Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 10/2145
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 20 januari 2011
inzake
de gemeente Rozendaal, eiseres,
tegen
de minister van Economische Zaken, thans de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 7 mei 2010.
2. Procesverloop
Bij besluit van 24 december 2009 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.500.
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 24 december 2009 gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 19 november 2010. Namens eiseres is verschenen W.G. Pieterse-Pook, gemeentesecretaris en H. Jacobsen, hoofd Openbare Werken. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.R.R.H. Cordes, mr. M.A.B. Ohoioeloen en mr. G. Kuipers, werkzaam bij het Agentschap Telecom.
3. Overwegingen
3.1 Verweerder heeft zich in de brief aan eiseres van 17 februari 2009 op het standpunt gesteld dat eiseres niet binnen de in artikel 45, eerste lid, van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) voorgeschreven termijn aan haar registratieverplichtingen op grond van de WION heeft voldaan en dat zij dan ook vanaf 1 oktober 2008 in overtreding is.
Verweerder heeft eiseres tot 13 maart 2009 in de gelegenheid gesteld de registratie bij de Dienst voor het kadaster en de openbare registers (verder: de Dienst) alsnog te voltooien. In bijlage 1 bij de brief van 17 februari 2009 heeft verweerder eiseres gewezen op twee gebreken, namelijk het ontbreken van een registratie als netbeheerder en het ontbreken van een registratie van het beheerpolygoon van eiseres.
Gebleken is dat eiseres zich tijdig als netbeheerder heeft laten registreren, maar dat zij niet tijdig opgave heeft gedaan van haar beheerpolygoon. Pas met ingang van 17 april 2009 heeft eiseres het beheerpolygoon geregistreerd.
Verweerder heeft eiseres vervolgens een boete opgelegd en deze bij het bestreden besluit gehandhaafd. Gelet op de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid acht verweerder een boete van € 12.500 gerechtvaardigd.
3.2 Eiseres kan zich niet verenigen met de opgelegde boete en heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten.
3.3 In artikel 1, aanhef en onder e, van de WION wordt onder net verstaan: een ondergrondse kabel of leiding, daaronder mede begrepen lege buizen, ondergrondse ondersteuningswerken en beschermingswerken, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van informatie.
In artikel 1, aanhef en onder h, van de WION wordt onder beheerder verstaan: degene die als natuurlijk persoon handelende in de uitoefening van een beroep of een bedrijf dan wel als rechtspersoon een net beheert.
In artikel 1, aanhef en onder j, van de WION wordt onder beheerpolygoon verstaan: de weergave door een beheerder van een aaneengesloten gebied, waarbinnen hij een of meer netten beheert.
In artikel 6, eerste lid, van de WION is bepaald dat de Dienst de beheerpolygonen registreert ten behoeve van de informatie-uitwisseling van ondergrondse netten.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, van de WION geeft een beheerder binnen drie maanden na inwerkingtreding van artikel 6, eerste lid, zijn beheerpolygoon of beheerpolygonen aan de Dienst op.
In artikel 26, tweede lid, van de WION is bepaald dat de Minister bevoegd is tot oplegging van een bestuurlijke boete van ten hoogste € 100.000 ter handhaving van – onder meer – de in artikel 45 van de WION gestelde verplichtingen.
3.4 In paragraaf 1.3 van de Memorie van Toelichting op de WION (Kamerstukken II, 2005/2006, 30475, nr. 3, pagina's 2 en 3) is onder de kop Publieke belangen het volgende opgenomen:
“Met dit wetsvoorstel wordt invulling gegeven aan de verantwoordelijkheid van de overheid om verschillende publieke belangen te borgen. Het gaat hier ten eerste om het voorkomen van leveringsonderbrekingen van essentiële diensten in onze maatschappij (gas, elektriciteit, water en telecommunicatie). Deze onderbrekingen kunnen aanzienlijke overlast veroorzaken voor de betrokken bedrijven en burgers. Ook brengen ze voor bedrijven een omvangrijke schadepost met zich mee. Deze maatschappelijke kosten zijn door minder graafincidenten behoorlijk te reduceren. Daarnaast is de veiligheid voor omgeving en van direct betrokkenen (zoals grondroerders en hulpverleningsdiensten) ook een belangrijk publiek belang. Afhankelijk van de aard van de leiding en de aard van het graafincident zijn diverse gevaren aanwezig zoals explosiegevaar, lekkages van gevaarlijke stoffen en een vermindering van de kwaliteit van het water (in verband met de volksgezondheid). Hoewel het veiligheidsaspect slechts aan de orde is bij een relatief beperkt deel van alle in de ondergrond aanwezige kabels en leidingen (buisleidingen voor gevaarlijke stoffen, gasleidingen, bepaalde elektriciteitskabels en drinkwaterleidingen met grote diameter), kunnen de gevolgen van een graafincident hier zeer ernstig zijn. Tenslotte draagt het verminderen van graafschade aan buisleidingen waardoor gevaarlijke stoffen worden vervoerd ook bij aan een beter milieu.”
3.5 De rechtbank stelt vast dat artikel 6, eerste lid, van de WION op 1 juli 2008 in werking is getreden (Stb 2008, 232). Niet in geding is dat eiseres niet heeft voldaan aan de in artikel 45, eerste lid, van de WION opgenomen registratieverplichting.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder bevoegd was om tot oplegging van een bestuurlijke boete over te gaan.
3.6 Verweerder heeft geen beleidsregels vastgesteld inzake de toepassing van zijn in artikel 26, tweede lid, van de WION neergelegde bevoegdheid tot oplegging van een bestuurlijke boete van ten hoogste € 100.000. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat hij de vaste gedragslijn volgt dat aan een overtreder eerst een waarschuwing wordt gegeven, teneinde deze in de gelegenheid te stellen om het verzuim te herstellen. Indien het verzuim niet tijdig is hersteld, wordt een boete opgelegd zoals beschreven in bijlage 2 bij de brief van 17 februari 2009.
In bijlage 2 bij de brief van 17 februari 2009 is ten aanzien van de mogelijke sancties aangegeven dat een sanctie kan worden opgelegd als sprake is van een ernstige overtreding en/of een hoge mate van verwijtbaarheid. Voorts is met betrekking tot de sanctieoplegging een onderscheid gemaakt tussen een beheerder van een net ten behoeve van de uitvoering van een of meerdere primaire bedrijfsonderdelen en een beheerder van een kleinschalig kabel- of leidingnet ten behoeve van private doeleinden. In het eerste geval kan een boete van € 50.000 worden opgelegd en in het tweede geval een boete van € 12.500.
Ook in het primaire besluit van 24 december 2009 heeft verweerder melding gemaakt van deze tweedeling en daarbij aangegeven dat eiseres onder de laatste categorie valt.
3.7 De rechtbank stelt vast dat verweerder bij de boeteoplegging heeft gehandeld conform zijn vaste gedragslijn.
3.8 Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dient verweerder, gelet op de aard van het te nemen besluit, bij de besluitvorming in het concrete geval ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht te nemen. Dit betekent dat verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer de boete niet evenredig is, is matiging van de boete passend en geboden.
Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van een boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door verweerder in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
3.9 Eiseres heeft betoogd dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat de overtreding als zeer ernstig moet worden aangemerkt. Eiseres heeft in dit verband van belang geacht dat in de periode van 1 oktober 2008 tot 17 april 2009 geen graafschade is ontstaan bij de binnen de gemeentegrenzen verrichte graafwerkzaamheden.
3.9.1 De rechtbank stelt vooreerst vast dat verweerder in het bestreden besluit de overtreding als ernstig heeft aangemerkt en niet als zeer ernstig. De rechtbank is voorts van oordeel dat, gelet op het risico op graafschade in de bewuste periode en gelet op in de Memorie van Toelichting genoemde andere gevaren, verweerder de overtreding terecht als ernstig heeft aangemerkt en dat de bestuurlijke boete in overeenstemming is met de ernst van de overtreding. Dat achteraf gebleken is dat er geen schade is ontstaan, maakt de ernst van de overtreding niet minder. Overigens moet op grond van de vier – niet betwiste – graafmeldingen in die periode worden geoordeeld dat sprake was van graafwerkzaamheden en derhalve van een reëel risico op graafschade.
3.10 Eiseres heeft betoogd dat verweerder bij de boeteoplegging ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat het een gemeente betreft met (slechts) 1518 inwoners.
3.10.1 Dit betoog treft geen doel. De rechtbank is van oordeel dat niet het aantal inwoners van de gemeente, maar de aard en ernst van de overtreding bepalend is voor de hoogte van de boete. Eiseres heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt dat de boete, gelet op de (financiële) omstandigheden waarin zij verkeert, te hoog is.
3.11 Eiseres heeft ten slotte betoogd dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Volgens eiseres heeft zij met betrekking tot het niet tijdig registreren van het beheerpolygoon noch het alsnog voldoen aan het gestelde in de brief van 17 februari 2009 bewust nalatig of met kwade opzet gehandeld. Een en ander is het gevolg geweest van misverstanden. Uit het e-mailbericht van 27 februari 2009 van de Dienst heeft eiseres de indruk gekregen dat met de registratie als netbeheerder was voldaan aan haar registratieverplichtingen.
3.11.1 De rechtbank is van oordeel dat het ontbreken van bewuste nalatigheid of kwade opzet niet met zich brengt dat de overtreding verminderd verwijtbaar is. Niet gebleken is dat verweerder bewuste nalatigheid en/of kwade opzet aan het opleggen van de boete ten grondslag heeft gelegd. Bewuste nalatigheid en/of kwade opzet vormen ook geen bestanddeel van de omschrijving van de overtreding.
De rechtbank is voorts van oordeel dat de door eiseres genoemde misverstanden met betrekking tot het alsnog voldoen aan het gestelde in de brief van 17 februari 2009 niet tot het gevolg hebben dat de opgelegde boete onevenredig is. Vastgesteld wordt dat verweerder in de bijlage bij de brief van 17 februari 2009 duidelijk heeft uiteengezet welke gebreken door eiseres hersteld dienden te worden. Dat het e-mailbericht van 27 februari 2009 van de Dienst vervolgens door eiseres op een bepaalde wijze is geïnterpreteerd en zij op grond daarvan de indruk had gekregen dat zij voldaan had aan de registratieverplichtingen, komt geheel voor haar rekening. De rechtbank is niet gebleken dat verweerder dan wel de Dienst onjuiste informatie hebben gegeven. Eiseres is verantwoordelijk voor een tijdige registratie en had zich bij ondervonden onduidelijkheden tijdig tot verweerder of de Dienst kunnen wenden voor ondersteuning en/of informatie.
In dit verband merkt de rechtbank ten slotte op dat verweerder heeft gewezen op de uitgebreide informatievoorziening vanuit het (voormalig) ministerie van Economische Zaken en de Dienst ter voorbereiding op de inwerkingtreding van de WION. Verweerder heeft ter zitting in dit verband onder meer gewezen op de website van verweerders Agentschap Telecom en het daarop opgenomen Toezichtarrangement Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten van juli 2008. Eiseres heeft niet betwist – en ook de rechtbank gaat hier vanuit – dat voorafgaande aan de inwerkingtreding van de WION sprake is geweest van een uitgebreide informatievoorziening.
3.12 Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen van eiseres tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
3.13 De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.C. Schuurman-Kleijberg, voorzitter, en mr. W.F. Bijloo en mr. G.H.W. Bodt, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.W.M. Litjens, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 20 januari 2011.
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 21 januari 2011