Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
registratienummers: AWB 08/3835, 08/3836, 08/3837, 08/3843, 08/3844, 08/3845
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 11 oktober 2011
inzake
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst/Oost, kantoor Enschede, verweerder.
1.Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft aan eiseres de volgende belastingaanslagen opgelegd en beschikkingen genomen:
- voor het jaar 1998 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000].V.87.0112)
vennootschapsbelasting (hierna: Vpb), berekend naar een belastbaar bedrag van f 2.141.154 en een beschikking heffingsrente van f 53.451;
- voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000].V.97.0112) Vpb, berekend naar een belastbaar bedrag van f 2.029.584 en een beschikking heffingsrente van f 30.103;
- voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000].V.07.0112) Vpb, berekend naar een belastbaar bedrag van f 2.068.447 en beschikking heffingsrente van f 77.063;
- voor het jaar 2001 een aanslag (aanslagnummer [000].V.16.0112) Vpb, berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en een verliesbeschikking van € 147.225;
- voor het jaar 2002 een aanslag (aanslagnummer [000].V.26.0112) Vpb, berekend naar een belastbaar bedrag van € 657.880 en een beschikking heffingsrente van € 50.525;
- voor het jaar 2003 een aanslag (aanslagnummer [000].V.36.0102) Vpb, berekend naar een belastbaar bedrag van € 122.602 en een beschikking heffingsrente van € 9.003.
Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 15 augustus 2008 de belastingaanslagen Vpb, de verliesbeschikking Vpb en de beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 18 augustus 2008, op dezelfde dag door de rechtbank per fax ontvangen, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
De zaken van eiseres zijn ter zitting gelijktijdig behandeld met de zaken van [A] (registratienummers AWB 08/245, 08/246, 08/247, 08/2481, 10/2257 en 10/2258), [B] B.V. (registratienummers AWB 08/212, 08/3812, 10/2260 en 10/2261) en [C] (registratienummers AWB 08/249, 08/251, 08/252, 08/1602 en 08/1603, verzoek proceskostenveroordeling op grond van artikel 8:75a van de Awb).
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2011 te Arnhem.
Namens eiseres is verschenen mr. [gemachtigde]. Namens verweerder is verschenen drs. [gemachtigde].
Partijen hebben voorafgaand aan de zitting pleitnota’s toegezonden aan de rechtbank en aan de wederpartij. Deze worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen.
2.Feiten
Algemeen
2.1.
[A] (hierna: [A]) is houder van 100% van de (certificaten van) aandelen in [B] BV (hierna: [B] BV). De aandelen zijn ondergebracht bij Stichting [D] BV. [B] BV beschikte met ingang van 16 december 1997 over 30% van de aandelen in eiseres (toen nog met naam [E] BV). [A] is benoemd tot algemeen directeur van eiseres.
2.2.
Op 11 februari 2000 is de naam van eiseres gewijzigd in [X] BV. Vervolgens is een nieuwe vennootschap opgericht met de naam [E] BV (hierna: [E] BV). Eiseres is houder van 100% van de aandelen in [E] BV. De onderneming die tot dat moment werd gedreven in het toenmalige [F] BV, is uitgezakt naar [E] BV. Eiseres vormde vanaf de oprichting een fiscale eenheid met haar dochter [E] BV.
2.3.
Op 13 februari 2003 hebben de andere aandeelhouders in eiseres hun aandelen verkocht aan [B] BV waarna laatstgenoemde BV houdster is van alle aandelen in eiseres. De baten en lasten van [E] BV komen vanaf 1 februari 2002 voor rekening van [B] BV.
2.4.
[B] BV vormt (als moedermaatschappij) met ingang van 13 februari 2003 samen met eiseres, [E] BV, [G] B.V. en [H] B.V. een fiscale eenheid voor de Vpb.
Rapporten boekenonderzoek
2.5.
Op 26 januari 2005 heeft verweerder bij [B] BV, [E] BV en eiseres een boekenonderzoek ingesteld, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 30 januari 2008. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:
‘ (…)
3 Gegevens belastingadvieskantoor
Naam: [I]
(…)
Contactpersoon: de heer mr. [J] FB
(…)
5.Fiscale balans
5.1
[H] BV
[H] B.V. is op 13 september 2001 opgericht, met als doel de realisatie en exploitatie van de nieuwbouw aan de [A-straat 1] te [Z].
5.1.1
Bedrijfsgebouwen en terreinen
Volgens de toelichting op de balans bedraagt de aanschafwaarde van het pand inclusief grond per 31-12-2003 € 2.089.673. De aanschafwaarde van de grond is vastgesteld op € 317.915. In het jaar 2001 is € 856.747 willekeurig afgeschreven in het jaar 2002 € 23.775. In totaal is € 880.552 willekeurig afgeschreven. Dit is overeenkomstig de maximaal toegestane willekeurige afschrijving.
De boekwinst op de verkoop van het pand [A-straat 2] van € 66.557 is ge(her)ïnvesteerd en is in mindering gebracht op het afschrijvingspotentieel.
De nieuwbouw aan de [A-straat 1] werd voor een groot gedeelte uitgevoerd door [K] BV. Van de termijnen/bedragen die door [K] BV in rekening zijn gebracht werd in het jaar 2001 fl. 428.000 en in het jaar 2002 fl. 72.000 doorbelast naar [E] BV als zijnde (huurders)investering in de infrastructuur. (…)
Het pand is in het jaar 2002 in gebruik genomen. De afschrijving start per 1 maart 2002. Er wordt 3,33% afgeschreven over een investeringsbedrag van € 1.771.757,71 (exclusief grond), waarbij rekening wordt gehouden met de willekeurige afschrijving en de boekwinst op de verkoop van het voormalige bedrijfspand. Bij de afschrijving wordt geen rekening gehouden met een eventuele restwaarde van het pand.
Dat er geen rekening wordt gehouden met een restwaarde voor het pand aan de [A-straat 1] is onjuist. Over 33 jaar is de restwaarde van dit pand, los van de grond, niet nihil. Wij vinden het aannemelijk dat op dat tijdstip (dus na 33 jaar) het pand nog 25% van haar waarde heeft behouden. De afschrijving zal dienovereenkomstig moeten worden aangepast.
Restwaarde pand € 1.771.758 x 25% = € 442.939
Grondslag voor de (fiscale) afschrijving:
€ 1.771.758 - € 442.939 € 1.328.819
boekwinst pand [A-straat 2] € 66.557 -/-
Willekeurige afschrijving € 856.747 -/-
In 33 jaar af te schrijven over € 405.515 per jaar € 12.288
Correctie afschrijving pand [A-straat 1]
Jaar 2002 € 23.544 -/- € 10.240 (10/12* € 12.288) = € 13.304
Jaar 2003 € 28.253 -/- € 12.288 = € 15.965 *
Jaar 2004 € 28.253 -/- € 12.288 = € 15.965
* Splitsing jaar 2003: € 1.995 ten laste van [L] en € 13.970 ten laste van [M].
(fiscale) boekwaarde 31-12-2002 € 824.908 + € 13.304 = € 838.212
(fiscale) boekwaarde 31-12-2003 € 796.655 + € 29.269 = € 825.924
(fiscale) boekwaarde 31-12-2004 € 768.402 + € 45.234 = € 813.636
(…)
6.Verlies en Winst
6.1
[E] BV
6.1.1
Algemeen
Uit onderzoek is gebleken dat in de administratie van [E] BV op grote schaal inkopen en kosten zijn verwerkt van goederen die niet in de onderneming zijn gebruikt, maar een privé-bestemming hebben gekregen, met name voor de heer [A]. (…)
Een ander voorbeeld waarmee op forse wijze inkopen c.q. kosten bewust werden gefingeerd is de volgende:
De heer [A] vervaardigde (vervalste) met behulp van zijn computer een factuur van een papiertoeleverancier. In dit geval het bedrijf [N] SA. Dit bedrijf heeft zijn oorsprong in Zwitserland.
Het op de factuur vermeldde (factuur) bedrag wordt door [E] overgemaakt naar een bankrekening in Duitsland. Deze bankrekening behoort echter niet toe aan [N] SA, maar aan de heer [A] in privé. Het op deze bankrekening ontvangen geld is gebruikt voor het privé van de heer [A]. Op deze wijze zijn – aantoonbaar vanaf 1998 t/m 2006 – grote sommen geld onttrokken aan de vennootschap.
6.2
Inkoopkosten
6.2.1
Inkopen papier niet EU/[N]
In de inkoopadministratie van [E] zijn vervalste inkoopfacturen verwerkt. Deze facturen zijn opgemaakt door de heer [A]. Op naam van [N] werden facturen opgemaakt waarbij het leek of door dit bedrijf papier zou worden geleverd aan [E] BV. Het factuurbedrag werd overgemaakt naar een bankrekeningnummer van de KSKB in [Q] (Duitsland). Deze rekening is in 1998 geopend. Na onderzoek is gebleken dat de heer [A] gemachtigd was opnamen te doen van deze bankrekening. De heer [A] heeft de gelden die door [E] BV zijn overgemaakt naar de KSKB te [Q] aangewend voor privé-bestedingen. De goederen (papier) die zijn besteld, zijn nooit geleverd. Bij [E] vond geen controle plaats ten aanzien van bestelde goederen en geleverde goederen. Op de aangifte omzetbelasting werden de inkopen verantwoord bij rubriek 4a “Leveringen uit landen buiten de EU”. Naast de bankrekening die in Duitsland werd gehouden onder de naam van [N] beschikte de heer [A] ook over een Duitse bankrekening die op naam stond van de heer [A] en mevrouw [O]. (…) Het is aannemelijk dat het saldo op deze bankrekening ook het gevolg is van betalingen c.q. stortingen door [E]. De correctie voor het jaar 1998 is bepaald aan de hand van het (hoogste) saldo van de gezamenlijke bankrekening (…) en het totaal van de beschrijvingen in 1998 op de “[N]-rekening” (…). De correctie 1999 is bepaald aan de hand van de totale bijschrijvingen in dat jaar op de “[N]-rekening”. De correcties voor de andere jaren zijn gebaseerd op de bijschrijvingen op de “[N]-rekening” in combinatie met de informatie omtrent de vervalste inkoopfacturen. Hierna volgt een overzicht van de bedragen die op de hiervoor beschreven frauduleuze wijze ter beschikking zijn gekomen van de heer [A]. Dit zijn tevens de winstcorrecties.
Grootboek 5046 "Inkoop papier geen E.U. Crediteur [N] Zwitserland
Jaar 1998
saldo + diverse facturen
totaal
€ 191.318
Jaar 1999
diverse facturen
totaal
€ 117.152
Jaar 2000
29 facturen
totaal
€ 192.281
Jaar 2001
22 facturen
totaal
€ 196.855
Jaar 2002
20 facturen
totaal
€ 268.551
Jaar 2003
11 facturen
totaal
€ 200.166
Jaar 2004
10 facturen
totaal
€ 183.182
Jaar 2005
diverse facturen
totaal
€ 122.526
Jaar 2006
diverse facturen
totaal
€ 48.828
Splitsing jaar 2003: € 42.047 ten laste van [X] en € 158.118 ten laste van [M]
Correctiejournaalpost:
Jaar 1998
Winstuitdeling
€ 191.318
5046 Aan Inkoop papier niet EU
€ 191.318
Jaar 1999
Winstuitdeling
€ 117.152
5046 Aan Inkoop papier niet EU
€ 117.152
Jaar 2000
Winstuitdeling
€ 192.281
5046 Aan Inkoop papier niet EU
€ 192.281
Jaar 2001
Winstuitdeling
€ 196.855
5046 Aan Inkoop papier niet EU
€ 196.855
Jaar 2002
Winstuitdeling
€ 268.551
5046 Aan Inkoop papier niet EU
€ 268.551
Jaar 2003
Winstuitdeling
€ 200.166
5046 Aan Inkoop papier niet EU
€ 200.166
Jaar 2003
Winstuitdeling
€ 183.182
5046 Aan Inkoop papier niet EU
€ 183.18
(…)’
6.2.3.
Inkoop papier [P]/[a]
De crediteur [b]. zoals opgenomen in het crediteurenoverzicht is ons niet bekend. Wij kennen wel de crediteur “het [a]”. Dit bedrijf kennen wij omdat inde de jaren 2000, 2001 en 2002 bij dit bedrijf door [E] in totaal 5 [c] zijn aangekocht. De [c] zijn niet in het bedrijf in gebruik genomen (dus niet geactiveerd als bedrijfsmiddel), maar zijn ter beschikking gesteld aan de heer en mevrouw [A] en aan andere personen. De aankoop van de auto’s werd geboekt als “inkoop papier CFB gekleurd”.
(…)
2.6.
Op 13 januari 2009 heeft over de jaren 2005 en 2006 een boekenonderzoek plaatsgevonden bij [B] BV. In het hiervan met dagtekening 16 juni 2009 opgemaakte rapport is onder meer het volgende vermeld:
‘ (…)
4.3.
[d]
Uit eerder onderzoek is gebleken dat in de administratie van de BV op grote schaal inkopen en kosten zijn verwerkt van goederen die niet in de onderneming zijn gebruikt, maar een privé-bestemming hebben gekregen, met name voor de heer [A]. (…)
De heer [A] vervaardigde (vervalste) met behulp van zijn computer ook facturen van een papiertoeleverancier. Het betreft het bedrijf [d] SA (hierna: [d]), gevestigd te [R] Zwitserland. Van voornoemd bedrijf worden door de BV diverse soorten papier ingekocht.
De door [d] geleverde goederen worden doorgaans door de BV betaald op de bankrekening van [d] te [R] Zwitserland. Deze betalingen zijn aan te merken als betalingen voor ‘reguliere leveringen’. Geconstateerd is echter dat er ook betalingen aan [d] zijn gedaan naar een bankrekening van de KreisSparKasse te [Q] (BRD). De bankrekening (nr. [001]) behoort echter niet toe aan [d] maar aan de heer [A] in privé. In de inkoopadministratie van de BV zijn vervalste inkoopfacturen ter dekking van de overboekingen naar de bankrekening van de KreisSparkasse verwerkt. Deze valse facturen zijn opgemaakt door de heer [A]. De desbetreffende facturen zijn niet meer in de administratie aanwezig. De bedragen zijn in de administratie geboekt op grootboekrekening 5046 ‘Inkoop papier niet EU’. Op naam van [d] zijn facturen opgemaakt waarbij de indruk is gewekt dat door dit bedrijf papier is geleverd aan de BV. Het betreft telkens de papiersoort ‘[e]’. De heer [A] heeft toegegeven dat hij vervalste facturen heeft opgemaakt. Kort na bijboeking van de gelden op de bankrekening van de KreisSparKasse zijn deze grotendeels contant door de heer [A] opgenomen. Over de jaren 2005 en 2006 gaat het respectievelijk om € 122.783,98 en € 49.258,96.
(…)
Verklaring de heer [A]
De heer [A] heeft naar aanleiding van bovenstaande bevindingen het hierna volgende verklaard. Volgens de heer [A] is het allemaal begonnen in de loop van de jaren negentig toen hij op bezoek was bij leverancier [d] in Zwitserland. [d] is een dochteronderneming van een Frans conglomeraat. Enerzijds was het bezoek er op gericht om het bedrijf te verkennen en anderzijds om papier in te kopen. De heren van [f], commercieel directeur en [g], algemeen directeur, waren de gesprekspartners. Volgens de heer [A] is van hen ook het initiatief uitgegaan om papier te leveren aan de BV en de betaling niet via de reguliere weg te laten verlopen. [d] leverde papier aan de BV via de reguliere weg; er werd op bestelling geleverd, de BV ontving een factuur uit Zwitserland en de BV betaalde op de bankrekening van [d] in Zwitserland. Daarnaast werd er papier ([e]) geleverd door [d] en werd er door [d] geen factuur verstrekt maar werd deze door de heer [A] zelf gemaakt. De bedragen voor dergelijke leveranties werden betaald op de bankrekening van de KreisSparkasse in [Q]. Vervolgens haalde de heer [A] het geld een aantal dagen later contant van deze rekening, deponeerde het in een envelop en verstuurde het geld naar het privé-adres van één van de bovenstaande heren [f] of [g]. Beiden waren woonachtig in Zwitserland. (…)
Standpunt fiscus
Algemeen
Gedurende ons onderzoek hebben wij de heer [A] de vraag voorgelegd om ons controletools aan te reiken waarmee zijn verklaringen gestaafd zouden kunnen worden. Immers, vanwege het ontbreken van een efficiënt werkende administratieve organisatie c.q. interne beheersing van de processen binnen de onderneming is het niet mogelijk vast te stellen of het papier dat op grond van de door hem valselijk opgemaakte facturen zou zijn geleverd daadwerkelijk aan de BV is geleverd. Ook is niet vast te stellen, door het ontbreken van voormelde AO/IB, of het bewuste papier in het productieproces is opgegaan. Indien en voor zover er aan de BV al het [e] zou zijn geleverd is het de vraag in welke hoeveelheden en of deze overeenkomen met de hoeveelheden zoals vermeld op de facturen. Vervolgens is het dan nog de vraag of dit het papier is dat van [d] Zwitserland afkomstig is. De heer [A] heeft gedurende het onderzoek slechts verwezen naar de afgelegde verklaringen van de werknemers van de BV en ons geen nadere onderbouwing van de vermeende leveranties kunnen geven. (…)
Invoer van buiten EU
Wij hebben nader onderzoek gedaan naar diverse (reguliere) leveranties van [d] over de gecontroleerde periode. Wij hebben hierbij vast kunnen stellen dat bij nagenoeg elke inkoopfactuur bescheiden aanwezig zijn van de bestelling, de transporteur en evt. vrachtdocumenten. Van de leveranties van het [e] hebben wij echter dergelijke bescheiden niet aangetroffen. (…)
Conclusie
(…)
De bedragen die in 2005 en 2006 zijn overgeboekt naar de Duitse bankrekening worden door ons aangemerkt als uitdeling van winst aan de heer [A].
Correctie 2005, uitdeling van winst € 122.784.
Correctie 2006, uitdeling van winst € 49.259.
Journaalposten correcties:
Jaar 2005 Winstuitdeling € 122.784
5046 Aan Inkoop papier niet EU € 122.784
Jaar 2006 Winstuitdeling € 49.259
5046 Aan Inkoop papier niet EU € 49.259
(…)’
Strafrechtelijk onderzoek
2.7.
Het op 19 januari 2005 ingestelde boekenonderzoek heeft geleid tot een strafrechtelijk onderzoek dat is aangevangen op 13 juli 2006 en afgesloten op 4 juli 2007. Tijdens de behandeling van de strafzaak door de rechtbank Almelo heeft de rechter-commissaris [f] (hierna: [f]) als getuige in de strafzaak van [A] verhoord. [f] heeft over de leveringen van papier door [d] onder meer het volgende verklaard:
‘ (…) Op de vraag wat voor soorten papier [d] [A] leverde antwoord ik: [A] gebruikte hoofdzakelijk 2 soorten papier. Die soorten heetten [h] en [e]. (…) Op de vraag of ik mij kan herinneren of er voor de levering van [e] is afgesproken dat daarvoor apart zou worden betaald antwoord ik: ja. Er zijn regelingen getroffen. Die bestonden uit de normale leveringen die [A] altijd kreeg. Vanuit onze optiek leverden wij [A] bijbanen. (…) [A] heeft mij destijds gevraagd of wij geen materiaal hadden dat hij voor een soortgelijke prijs kon krijgen maar dat voor ons “niets waard” is. Wij zijn [A] aldus bijbanen gaan leveren, naast de reguliere leveringen. (…) Daarvan hebben wij flinke hoeveelheden aan [A] geleverd (…). Die materialen zijn door [A] contant betaald. (…) Verder is er niets mis met het produkt. Het is hetzelfde produkt.’
2.8.
Ook [i] (hierna: [i]) is door de rechter-commissaris verhoord. [i] heeft onder meer het volgende verklaard:
‘ Mijn functie bij [E] is drukker. Voorheen was ik daar productieleider. Ik ben productieleider geweest van 1987 af tot 2005 of 2006. Als productieleider zorgde ik ervoor dat alles gestroomlijnd door de drukkerij ging. Ja, ik deed ook de bestellingen van etiketten en papier. Ik hoor de advocaat het type etiket noemen: Type [e]. Deze etiketten werden vaak geleverd, ja. Het ging steeds om vrij grote hoeveelheden, zo van 10 tot 20 pallets per lading. Dit kwam eens in de 2 maanden sowieso wel voor, zo’n levering. Ik bestelde die etiketten altijd. [A] deed dit niet. Behalve dan als ik met vakantie was. (…)’
2.9.
[A] heeft tijdens de zitting van rechtbank Almelo op 21 maart 2011 over [d] het volgende erkend (zie het strafvonnis van rechtbank Almelo van 4 april 2011, pagina 4 en 5):
‘ (…) Alle facturen in het dossier ten name van [E] BV, op briefpapier als dat van [d], met als betalingsconditie “op rekeningnummer [001]”, zijn door hem zelf in [Z] vervaardigd: de facturen zijn dus niet afkomstig van [N] SA uit Zwitserland. Er heeft – anders dan vermeld staat op de facturen – over de in rekening gebrachte leveringen geen telefonisch contact plaatsgevonden met de heer [i]. Al deze facturen werden door [E] BV betaald door overmaking van het verschuldigde bedrag op de door verdachte privé in [Q] geopende bankrekening met nummer [001]. Verdachte zelf nam de gelden van die rekening op.’
2.10.
Rechtbank Almelo heeft [A] op 4 april 2011 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, en een geldboete van € 100.000 voor:
- (het medeplegen van) valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd, onder meer bestaande uit het valselijk opmaken van facturen van [d] in de periode 7 januari 2000 tot en met 29 december 2004;
- het opzettelijk onvolledig doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd en het opzettelijk onvolledig doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, onder meer bestaande uit:
- het opzettelijk onvolledig doen van aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 2000, 2001, 2002, 2003 en 2004, vanwege het niet aangeven van inkomsten uit aanmerkelijk belang;
- het feitelijk leiding geven aan het opzettelijk onjuist doen van aangiften Vpb ten name van eiseres voor de jaren 2000, 2001, 2002 en 2003 en ten name van [B] BV voor de jaren 2003 en 2004, vanwege het aangeven van te lage belastbare bedragen door gebruik te maken van valse facturen (die een zakelijke grondslag missen).
Tegen dit vonnis is hoger beroep aangetekend.
Opleggen belastingaanslagen
2.11.
De navorderingsaanslagen Vpb 1998 en 1999 zijn, met toepassing van de verlengde navorderingstermijn, opgelegd. De belastingaanslagen Vpb 2000 tot en met 2003 zijn met toepassing van de gewone (navorderings)termijn opgelegd. Verweerder heeft met betrekking tot de termijn waarop deze belastingaanslagen zijn opgelegd onder meer verwezen naar de volgende stukken:
1) Een brief van 13 juli 2005, met als onderwerp ‘[X] B.V.’ van mr. [J] namens [I] (hierna: [J]) aan de belastingdienst, ter attentie van [j] (hierna: [j]), waarin het volgende is vermeld:
‘ Met referte aan ons telefoongesprek van vanmorgen bevestig ik u namens genoemde vennootschap het volgende:
In verband met het lopende onderzoek bij de vennootschap en het naderende einde van de termijn van verplichte aanslagregeling vennootschapsbelasting 2001 verklaart de vennootschap nu reeds dat zij zich niet zal beroepen op verjaringstermijnen indien de aanslag buiten de wettelijke termijn wordt opgelegd.’
2) Een brief van 13 december 2005 van [j] aan [J], met als onderwerp ‘Niet beroepen op verjaringstermijnen’ waarin onder meer het volgende is vermeld:
‘ In januari 2005 zijn wij een boekenonderzoek gestart (…)
Het boekenonderzoek zal vermoedelijk dit jaar niet tot een afronding komen. Ten aanzien van een aantal aangiften verstrijkt binnenkort de termijn voor het opleggen van aanslagen.
Om te voorkomen dat wij aanslagen ter behoud van rechten moeten opleggen, verzoeken wij u namens de belastingplichtigen ermee in te stemmen dat wij toch buiten de wettelijke termijnen mogelijk aanslagen zullen kunnen opleggen. Hiervoor dient u te verklaren dat u zich niet op de termijnoverschrijdingen zult beroepen. (…)
Ten behoeve van de inkomstenbelasting Premies volksverzekeringen, (…) 2002 ten name van zowel de heer als mevrouw [A] heeft u reeds op 14 september een akkoord verklaring ondertekend. Ook inzake de vennootschapsbelasting 2001 van [X] bv heeft u op 13 juli 2005 al een akkoord verklaring ondertekend. In deze brief verzoeken wij u om een akkoordverklaring inzake:
Naam Fi-nummer middel Jaar
[A] (…) IB 2000
(…)
[X] bv (…) VPB 2000
2002
2003
(…)
Hierbij verklaart ondergetekende in te stemmen met het opleggen van aanslagen buiten de wettelijke termijnen. Voorts zal hij zich niet beroepen op de termijnoverschrijdingen.
Voor akkoord:
Naam:(…)’
Deze brief is vervolgens op 14 december 2005 door [J] ondertekend.
2.12.
Voor alle aan eiseres opgelegde belastingaanslagen geldt dat zij overeenkomstig de bevindingen zoals neergelegd in het rapport boekenonderzoek van 30 januari 2008 zijn opgelegd. Voor eiseres heeft dat tot de volgende correcties geleid.
[X] BV / winstcorrecties
Alle bedragen in euro
1998
1999
2000
2001
2002
2003
Aangegeven belastbaar bedrag
780295
803833
604177
-411482
238943
72712
Correcties afschrijving
5.1.1. Afschrijving gebouwen/terreinen Twente
13304
1995
5.2.1. Afschrijving infrastructuur [F]
30252
3781
6.2.1. Correctie inkopen [d]
191318
117152
192281
196855
268551
42047
Correcties afschrijving tevens uitdeling
5.2.2. Prive uitgaven als machines/inventaris geboekt
5234
11485
2067
Correcties inkopen/kosten tevens uitdeling
6.2.2. Inkoop [k] is opname Frans geld
27145
6.2.3. Prive aankoop 5 [c] ipv inkoop papier
81757
21267
39218
6.3.1. Restauratie oldtimers [l]
20639
16474
28447
6.3.2. Stralen oldtimers [m]
1376
6442
6.3.3. Lakken oldtimers [n]
794
2723
3226
6.3.4. Revisie oldtimer [o]
7251
6.3.5. [p]
2269
2750
6.3.9. Kosten creditcard geweigerd
7805
8042
12821
6.3.10. Kosten uitstapjes aandeelhouders
4396
5892
4191
7.3. Naheffing OB ivm BUA
-1750
-1750
-1750
Door verweerder vastgestelde belastbare winst
971613
920985
938620
-147225
657880
122602
3.Geschil
In geschil is:
of de belastingaanslagen tijdig zijn opgelegd;
of de correcties zoals vermeld in de volgende onderdelen van het rapport boekenonderzoek van 30 januari 2008 niet te hoog zijn:
correctie afschrijving pand [A-straat 1];
inkopen papier niet EU/[d];
aankoop [c].
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.
Tijdigheid belastingaanslagen 1998 en 1999
De navorderingsaanslagen voor deze jaren zijn gebaseerd op het standpunt dat op een bankrekening in Duitsland gestorte en ten laste van de winst gebrachte bedragen in werkelijkheid geen betrekking hebben op gedane inkopen van papier, maar moeten worden aangemerkt als verkapte uitdelingen van winst door eiseres aan haar aandeelhouder [A].
De in artikel 16 Awr opgenomen reguliere navorderingstermijn van vijf jaar was ten tijde van het opleggen van de navorderingsaanslagen verstreken. Op grond van het vierde lid van dit artikel bedraagt de termijn voor het opleggen van een navorderingsaanslag 12 jaren indien de navordering betrekking heeft op inkomsten die in het buitenland zijn opgekomen. Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2005, nr. 40998, LJNAT5950, BNB 2006/63, in deze zaak niet kan worden gesproken van in het buitenland opgekomen inkomsten. Net als in genoemd arrest, is sprake van concrete aanknopingspunten voor onderzoek door de Belastingdienst in de in Nederland door eiseres aangehouden boekhouding. Zowel de boekingen van de inkopen als de betalingen daarvan naar een buitenlandse bankrekening zijn daarin zichtbaar opgenomen. De omstandigheid dat die facturen bij nader onderzoek vals bleken te zijn en dat de aandeelhouder van eiseres de beschikking over die Duitse bankrekening had doet hier niet aan af. Dat betekent dat artikel 16, vierde lid, Awr naar zijn strekking niet op een dergelijk winstbestanddeel van toepassing is. De verwijzing door verweerder naar de uitspraak van deze rechtbank van 12 juli 2011, nr. AWB 10/3839, doet daar niet aan af. In die zaak, waarin eveneens bedragen op een buitenlandse bankrekening werden gestort, was er in de in Nederland aangehouden boekhouding geen enkel aanknopingspunt voor nader onderzoek door de Belastingdienst.
Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat de verlengde navorderingstermijn niet van toepassing is. De navorderingsaanslagen Vpb 1998 en 1999 zijn buiten de daarvoor in artikel 16, derde lid, van de AWR, geldende termijn opgelegd zodat deze moeten worden vernietigd.
4.2.
Tijdigheid belastingaanslagen 2000 tot en met 2003
De rechtbank stelt voorop dat het buiten de daartoe gestelde termijn opleggen van belastingaanslagen niet van rechtswege leidt tot nietigheid van die belastingaanslagen, doch dat op die nietigheid door de belastingplichtige een beroep moet worden gedaan (zie onder meer Hoge Raad 22 april 1998, nr. 33 249, BNB 1998/214). Dit brengt mee dat een belastingplichtige afstand kan doen van zijn recht een beroep te doen op de in artikel 16, derde lid, van de AWR neergelegde termijn voor het opleggen van belastingaanslagen.
Eiseres heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de toenmalige gemachtigde van eiseres, [J], uitsluitend afstand heeft gedaan van het recht zich te beroepen op de wettelijke termijnen voor het opleggen van belastingaanslagen Vpb 2000, 2002 en 2003, onder de voorwaarde dat geen aanslagen ter behoud van rechten zouden worden opgelegd. Weliswaar staat in de brief van 13 december 2005 van [j] aan [J] vermeld dat de belastingdienst wil voorkomen dat aanslagen ter behoud van rechten moeten worden opgelegd, maar [J] heeft de hiervoor omschreven afstand gedaan zonder daaraan voorwaarden te verbinden. Hetzelfde geldt voor de belastingaanslag Vpb 2001. Ook in de brief van 13 juli 2005 heeft [J] aangegeven dat hij zich niet zal beroepen op verjaringstermijnen indien de aanslag buiten de wettelijke termijn zal worden opgelegd, zonder daaraan voorwaarden te verbinden.
Met betrekking tot de stelling van eiseres dat [J] niet bevoegd was om namens haar afstand te doen van het recht om een beroep te doen op artikel 16, derde lid, van de AWR, overweegt de rechtbank als volgt.
Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan (artikel 3:61, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek). De rechtbank is van oordeel dat verweerder er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat de volmacht van [J] toereikend was. [J] is immers degene die aan het belastingadvieskantoor van eiseres is verbonden en zowel tijdens het boekenonderzoek als tijdens het opleggen van de in geding zijnde belastingaanslagen namens eiseres is opgetreden. Als het al zo is dat de volmacht van [J] niet zover ging dat hij namens eiseres afstand mocht doen van het recht zich te beroepen op de wettelijke termijnen voor het opleggen van de belastingaanslagen, dan is eiseres daaraan nog steeds gebonden. Een misverstand over de inhoud van de volmacht tussen eiseres en [J] raakt niet de rechtsgeldigheid van de akkoordverklaring van [J].
Ook de omstandigheid dat de akkoordverklaring in de brief van 13 december 2005 zodanig is geformuleerd dat het lijkt alsof [J] namens zichzelf akkoord gaat met het opleggen van aanslagen buiten de wettelijke termijnen, kan er niet toe leiden dat eiseres niet aan deze akkoordverklaring gebonden is. Dit omdat gesteld noch gebleken is dat het niet de bedoeling van [J] is geweest om namens eiseres akkoord te gaan met de termijnoverschrijding. Dat [J] uitsluitend namens zichzelf akkoord is gegaan met de termijnoverschrijding ligt ook niet voor de hand omdat een dergelijke akkoordverklaring geen enkel doel zou dienen. Verder heeft [J] in zijn brief van 13 juli 2005, die gaat over de termijnverlenging voor de belastingaanslag Vpb 2001 van eiseres, aangegeven dat hij namens eiseres optreedt. Ook om deze reden ligt het niet voor de hand dat hij voor het jaren 2000, 2002 en 2003 uitsluitend namens zichzelf akkoord is gegaan met een eventuele termijnoverschrijding.
Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat de in geschil zijnde aanslagen tijdig zijn opgelegd.
4.3.
Bewijslastverdeling
Tussen partijen is niet in geschil dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard vanwege de gebreken in de administratie en de aangiften. Partijen zijn hierbij uitgegaan van een juiste rechtsopvatting zodat de rechtbank hiervan ook zal uitgaan. Dit betekent dat het aan eiseres is om overtuigend de onjuistheid van de correcties te doen blijken. De rechtbank overweegt met betrekking tot de nog in geschil zijnde correcties als volgt.
4.4.
Afschrijving pand [A-straat 1] (5.1.1 rapport)
Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat de restwaarde op 10% kan worden gesteld en dat uitgegaan moet worden van een afschrijvingsperiode van 30 jaar. De afschrijfbare aanschafkosten van de opstal bedragen dan € 1.771.758, te verminderen met € 177.176 (10% restwaarde), € 66.557 (afboeking herinvesteringsreserve) en € 856.747 (willekeurige afschrijving) = € 671.278. Verdeeld over 30 jaar is dat € 22.376 per jaar. Voor het jaar 2002 bestaat recht op afschrijving van 10/12 x 22.376 = 18.647 (afschrijving vanaf 1 maart). Verweerder heeft € 10.240 in aanmerking genomen, zodat de winst met € 8.407 moet worden verminderd. Voor het jaar 2003 bestaat recht op afschrijving van € 22.376. Verweerder heeft € 12.288 in aanmerking genomen, zodat de winst met € 10.088 moet worden verminderd. In verband met de voeging van eiseres in een fiscale eenheid met [M] BV dient deze vermindering van de winst 1,5/12e deel aan eiseres toe te worden gerekend. Haar winst moet daarom met € 1.261 te worden verminderd.
4.5.
Valse facturen [d] (6.2.1. rapport)
Niet in geschil is dat [A] de facturen van [d] die verweerder aan de winstcorrecties ten grondslag heeft gelegd heeft vervalst. Ook is niet in geschil dat de bedragen die op deze facturen staan vermeld zijn overgemaakt op de bankrekening van [A] in Duitsland. [A] heeft gesteld dat deze vervalste facturen wel degelijk hebben geleid tot leveringen van papier (etiketten) aan [E] BV. [A] heeft deze stelling echter niet met verifieerbare gegevens onderbouwd. Ook tijdens het boekenonderzoek bij [B] BV over de jaren 2005 en 2006 heeft [A] desgevraagd geen gegevens aan kunnen reiken waarmee zijn verklaringen gestaafd zouden kunnen worden. [A] heeft tijdens de zitting van rechtbank Almelo op 21 maart 2011 verklaard dat over de op de betreffende facturen vermelde leveringen geen telefonisch contact heeft plaatsgevonden met [i], anders dan op deze facturen is vermeld. Deze verklaring is in strijd met de verklaring die [i] bij de rechter-commissaris heeft afgelegd, namelijk dat – afgezien van zijn vakantieperiode – de bestellingen van etiketten en papier altijd via hem liepen. Ook de stelling dat de bedragen die door [E] BV zijn overgemaakt op de bankrekening van [A] niet alleen aan hem ten goede zijn gekomen, maar dat [A] hiermee (geheel of gedeeltelijk) [f] (of [g]) heeft voldaan, is niet met verifieerbare gegevens onderbouwd. [f] heeft daarover niets verklaard. Andere gegevens die deze stelling onderbouwen heeft eiseres niet overgelegd. De rechtbank is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat eiseres niet overtuigend heeft doen blijken dat de winstcorrecties die samenhangen met de door [A] vervalste facturen van [d] te hoog zijn.
4.6.
Aankoop personenauto’s (6.2.3. rapport)
In de boekhouding van eiseres is de aanschaf van vijf personenauto’s van het merk [c] als inkopen van papier geboekt (onderdeel 6.2.3 van het rapport boekenonderzoek). Eiseres heeft aangevoerd dat twee auto’s ([AA-BB-00] en [AA-BB-01]) aan werknemers van haar (75%) deelneming [AA] BV ter beschikking zijn gesteld. Partijen zijn het er over eens dat de gemaakte kosten niet ten laste van de winst van eiseres kunnen worden gebracht maar moeten worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting in de deelneming. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat hij zich wel met het standpunt van eiseres kan verenigen dat van een uitdeling door eiseres aan haar aandeelhouder [A] in zoverre geen sprake is.
De auto met kenteken [AA-BB-02] (aangeschaft in 2000) is in gebruik geweest bij de echtgenote van aandeelhouder [A]. In 2002 is deze auto ingeruild voor de auto met kenteken [AA-BB-03]. Ook deze auto is bij haar in gebruik geweest. In 2006 is deze auto voor een bedrag van € 20.000 ingeruild op een door [A] in privé aangeschafte [BB]. De echtgenote verricht geen werkzaamheden voor eiseres; niet in geschil is dat zij niets met de bedrijfsactiviteiten van eiseres te maken heeft. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eiseres – op wie de bewijslast rust – er niet in is geslaagd te doen blijken dat verweerder ten onrechte de op de winst in aftrek gebrachte aanschafkosten heeft gecorrigeerd. De door eiseres betaalde bedragen zijn daarom terecht niet in aftrek toegelaten en als uitdeling van winst aan aandeelhouder [A] aangemerkt. Wel heeft verweerder ter zitting aangegeven dat de terzake van de inruil van de auto in 2006 aangebrachte correctie van € 20.000 daarom moet komen te vervallen.
De correctie met betrekking tot de vijfde auto ([AA-BB-04]) moet komen te vervallen. Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat sprake is van een door eiseres als werkgever aan [A] als werknemer ter beschikking gestelde auto. De kosten daarvan kunnen ten laste van de winst van eiseres worden gebracht. De voor het jaar 2002 aangebrachte correctie van € 14.109 moet daarom komen te vervallen ). Tevens zijn partijen overeengekomen dat de rechtbank bij zijn uitspraak inzake [A] voor dat jaar alsnog rekening zal houden met een bijtelling wegens privé gebruik auto over dat jaar.
4.7.
Redelijke schatting
De volgende vraag die beantwoord moet worden is of de belastingaanslagen, na toepassing van de door verweerder toegezegde verminderingen, berusten op een redelijke schatting. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval. Zoals hiervoor reeds overwogen dient de correctie die betrekking heeft op de afschrijving van het pand [A-straat 1] te worden verlaagd. De winstcorrecties die betrekking hebben op de door [A] vervalste facturen van [d] zijn gebaseerd op de bijschrijvingen die op basis van deze facturen op de zogenoemde “[d]-rekening” (de rekening die [A] aanhield bij de KSKB in [Q]) hebben plaatsgevonden. De juistheid van de overige correcties heeft eiseres niet betwist. De belastingaanslagen berusten naar het oordeel van de rechtbank op een redelijke schatting.
4.8.
Heffingsrente
Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN: BJ7907). Eiseres heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd.
5.Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.208 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322, een wegingsfactor 1 en een factor van 1,5 wegens vier samenhangende zaken). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.
6.Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen tegen de belastingaanslagen Vpb 1998 en 1999 en de bijbehorende beschikkingen heffingsrente gegrond;
- vernietigt de betreffende uitspraken op bezwaar;
- vernietigt de navorderingsaanslagen Vpb 1998 en 1999 en de daarbij opgelegde beschikkingen heffingsrente;
- verklaart het beroep tegen de belastingaanslag Vpb 2000 en de bijbehorende beschikking heffingsrente ongegrond;
- verklaart het beroep tegen de verliesbeschikking 2001 ongegrond;
- verklaart de beroepen tegen de belastingaanslagen Vpb 2002 en 2003 en de bijbehorende beschikkingen heffingsrente gegrond;
- vernietigt de betreffende uitspraken op bezwaar;
- vermindert de belastingaanslag Vpb 2002 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 635.364;
- vermindert de belastingaanslag Vpb 2003 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 121.341;
- bepaalt dat verweerder de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig vermindert;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.208;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 288 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en mr.A.M.F. Geerling, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.L. van Benthem, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op:
11 oktober 2011
11 oktober 2011
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener;
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.