Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 201280 / HA ZA 10-1094
Vonnis van 22 december 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. D. van Kampen te Utrecht,
tegen
de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD GROEP PARTICULIERE SCHADEVERZEKERINGEN,
handelend onder de naam OHRA SCHADEVERZEKERINGEN,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiser] en Ohra genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 oktober 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 18 november 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In april 2005 heeft [eiser], geboren op [...], dus destijds 53 jaar oud, bij Ohra een aanvraag ingediend voor een ‘Ohra arbeidsongeschiktheidsverzekering basis’. Hij heeft op 21 april 2005 een zogenaamde ‘gezondheidsverklaring arbeidsongeschiktheidsverzekering’ ingevuld, een vragenlijst van Ohra voor de kandidaat-verzekerde.
2.2. De vragen 3d, 3e en 3j van die vragenlijst luidden respectievelijk:
“Lijdt of heeft u geleden aan:
(…)
d. Aandoeningen van het zenuwstelsel, bijvoorbeeld verlamming, migraine, epilepsie
e. Aandoeningen van houdings- en bewegingsapparaat; bijvoorbeeld rugklachten, spit, hernia, ischias, slijtage van de gewrichten, gewrichtsreuma, aandoeningen van de spieren, schouder of nek, tennisarm, meniscus- en/of kniebandletsel, CANS (Complaints of Arm, Neck and/or Shoulder)
(…)
j. Is er sprake (geweest) van enige andere ziekte of afwijking, verschijnsel, klacht of gebrek anders dan hiervoor genoemd?”
2.3. [eiser] heeft al die vragen met ‘nee’ beantwoord.
2.4. Op 7 juni 2005 is [eiser] in opdracht van Ohra medisch gekeurd in verband met de aanvraag.
2.5. De arbeidsongeschiktheidsverzekering is tot stand gekomen met ingang van 20 juni 2005. Op 27 juni 2005 heeft Ohra de polis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering opgemaakt.
2.6. Op 16 februari 2009 heeft [eiser] zich per 26 januari 2009 bij Ohra arbeidsongeschikt gemeld met als klacht: “krachtverlies in handen en voeten, evenwichtsproblemen, doof gevoel in de voeten en ’s nachts krampen”.
2.7. Ohra heeft vervolgens medische informatie over [eiser] opgevraagd. Daaruit is het volgende gebleken. [eiser] heeft zich begin juni 2005 tot zijn huisarts gewend met klachten over een pijnlijke, rode en gezwollen rechtervoet. De huisarts dacht aan een schimmelinfectie en schreef een middel ter behandeling van voetschimmel voor. Op 29 juni 2005 heeft [eiser] weer de huisarts bezocht omdat de klachten niet over waren. De huisarts heeft Lamisil voorgeschreven. Op 5 juli 2005 heeft de huisarts [eiser] doorverwezen naar de dermatoloog.
2.8. De dermatologe Kruis-de Vries, die [eiser] op 7 juli 2005 heeft gezien, dacht aanvankelijk aan cellulitis. Zij schreef op 15 juli 2005 aan de huisarts:
“In eerste instantie dacht ik, gezien het klinisch beeld, aan een cellulitis-achtig beeld. Hiervoor gaf ik Klacid, 1 dd 500 mg gedurende 7 dagen. Toen ik patiënt op 14-07-2005 terugzag, was de roodheid weliswaar verbeterd, echter de pijn nog fors aanwezig. Onder de verdenking van jicht heb ik patiënt doorgestuurd naar collega Schenk, reumatoloog, die de behandeling over gaat nemen”.
2.9. De reumatoloog Schenk schreef op 21 oktober 2005 aan de huisarts:
“Anamnese: patiënt vertelde begin juni 2005 een zeer pijnlijke, gezwollen rode rechter voet te hebben gekregen, waarvoor hij begin juli door collega Kruis werd behandeld met antibiotica op verdenking van een cellulitis. Hiermee verminderde de roodheid, maar er bleef nog wat pijn gelokaliseerd rond de rechter grote teen. De zwelling was ook al wat afgenomen.
Ik gaf patiënt aanvankelijk 90 mgr Arcoxia dd, waarmee de zwelling verder afnam, maar de pijnklachten nog aanwezig waren. Daarnaast gaf patiënt ook wat pijn in de rechter knieholte aan en vertelde, dat zijn familie last heeft van varicosis. Patiënt geeft ook een doof gevoel in beide voetzolen aan. Van de overige gewrichten heeft hij geen last.
(…)
Bespreking: het beeld van de pijnklachten in de voeten is wat gewijzigd in de loop der tijd. Aanvankelijk was er sprake van zwelling en roodheid van de rechter voorvoet, welke toch wel goed heeft gereageerd op antibiotica. Achteraf zijn er toch te weinig aanwijzingen voor het bestaan van jicht. Arcoxia voegde therapeutisch ook niets toe. De laatste maand zijn de pijnklachten in beide voeten gelokaliseerd en geeft patiënt gevoelloosheid aan van beide voetzolen. Uitwendig is er nu niets meer te zien aan de voeten en het verhaal doet wat denken aan een mogelijke neuropathie. Zekerheidshalve werd nog een echo/doppler onderzoek verricht ter uitsluiting van arteriële- of veneuze insufficiëntie.
Op 28.09. j.l. had ik laatstelijk telefonisch contact met patiënt, waarbij ik hem heb medegedeeld, dat ik op mijn terrein geen verklaring voor zijn klachten heb. Wellicht valt er nog verwijzing naar een neuroloog te overwegen als de gevoelsstoornissen persisteren.”
2.10. Bij brief van 25 januari 2006 schreef de neuroloog Weststrate, verbonden aan het Diakonessenhuis te Utrecht, aan de huisarts:
“Op 8.11.05 zag ik bovengenoemde patiënt op mijn spreekuur.
Anamnese: in juni 2005 kreeg hij zwelling en roodheid van rechter voet en onderbeen. Onderzoek door de reumatoloog leverde geen afwijkingen op. Ook was er geen sprake van veneuze insufficiëntie. Sindsdien houdt hij een vreemd gevoel in de rechter voorvoet, ook pijnklachten in de voet waardoor hij moeilijk schoenen kan dragen. Al enkele jaren ontstaat bij het lopen een klapvoet rechts. Dit gaat niet gepaard met pijnklachten in rug of been. (…)
Familie anamnese: broer bekend in het UMC met polyneuropathie, waarschijnlijk MGUS. Twee andere broers hebben geen loopstoornissen. Waarschijnlijk had zijn vader ook gevoelsstoornissen in de voeten, hij kan de auto pendalen niet meer goed voelen. (…)
Bespreking: het is lastig om de problemen van patiënt onder een noemer te krijgen. In elk geval is op de MRI LWK geen stenose of wortelcompressie aan de rechter kant vastgesteld. Bij EMG onderzoek zijn alle amplituden van de gemeten beenzenuwen laag met uitzondering van de linker n. tibialis. Ook meting van de linker n. peroneus laat een duidelijk te lage amplitude zien. Dit zou kunnen betekenen dat er bij hem ook sprake is van polyneuropathie. Samen met de familie anamnese is dit voor mij reden om hem te verwijzen naar de polikliniek voor neuromusculaire ziekten in het UMC met de vraag of zij deze mening delen. (…)
Conclusie: nog onduidelijke diagnose. Differentiaal diagnostisch polyneuropathie of ander perifeer zenuwletsel met name in het rechter been.”
2.11. Bij brief van 10 mei 2006 hebben drs. Vrancken en Notermans, verbonden aan de polikliniek neurologie van het UMCU, aan dr. Weststrate geschreven:
“Reden van verwijzing: second opinion in verband met mogelijk erfelijke polyneuropathie.
Anamnese: patiënt heeft sinds vijf jaar klachten van de benen. Aanvankelijk alleen een lichte klapvoet rechts, die wel wat toegenomen is, maar de laatste tijd stabiel. Hij merkt hier vooral problemen van wanneer hij het gaspedaal in de auto moet bedienen. In juni 2005 kreeg hij een pijnlijke paarsroodgekleurde grote teen, zich uitbreidend naar de voorvoet rechts en nattend van aspect, waarvoor uitgebreid aanvullend onderzoek door een dermatoloog en reumatoloog in het Diakonessenhuis. Er kon geen oorzaak worden vastgesteld en ook de Borrelia-serologie zou negatief geweest zijn. De klachten zijn uiteindelijk vanzelf overgegaan, maar hij kreeg wel een wat doof gevoel van de voetzool, met name het voorste gedeelte rechts en vanaf de kerst in 2005 ook hetzelfde dove gevoel links. Er zijn geen tintelingen of prikkelingen. Patiënt heeft dikwijls en met name ’s nachts last van een knagend gevoel in de kuiten met krampen. Ook heeft hij zeer vaak last van een koude rechter voet. Aan de handen geen klachten. Er zijn geen autonome functiestoornissen. Evenmin zijn er siccaklachten of gewrichtsproblemen.
(…)
Familieanamnese: vader van patiënt liep slecht. Broer van patiënt (W. van Selm, 21-09-1937) is bekend met een IgM-geassocieerde polyneuropathie. Ook een andere broer van patiënt heeft waarschijnlijk een polyneuropathie, waarvoor hij bekend is bij een neuroloog in Groningen. Patiënt zegt dat een zoon van deze oudste broer ook loopproblemen heeft. Voor zover patiënt zich kan herinneren hadden diverse ooms aan vaderszijde ook klachten van de benen. In totaal heeft patiënt vier oudere broers, drie oudere zussen en een jongere zus. Geen van de zussen heeft klachten van de benen. Er is geen enkel vrouwelijk familielid met klachten.”
2.12. Op 7 april 2009 heeft Ohra aan [eiser] geschreven dat haar medisch adviseur op grond van de op dat moment ter beschikking staande gegevens van mening was dat er mogelijk reeds klachten aanwezig waren vóór aanvang van de verzekering welke niet bekend waren ten tijde van de acceptatie van de verzekering en heeft zij een machtiging gevraagd opdat de medisch adviseur informatie bij de huisarts zou kunnen opvragen.
2.13. Bij brief van 15 april 2009 heeft Ohra aan [eiser] geschreven:
“Hierbij komen wij terug op onze brief van 7 april 2009 waarin wij aangeven, dat er mogelijk klachten aanwezig waren vóór aanvang van de verzekering. Deze brief is helaas niet correct. Wij bieden u hiervoor onze excuses aan.
De medisch adviseur van Ohra heeft op basis van de huidige medische gegevens van uw neuroloog inmiddels geconcludeerd dat de gezondheidsverklaring bij aanvraag van de verzekering niet correct is ingevuld door u. (…)
Om te kunnen beoordelen wat het advies zou zijn geweest bij juiste en volledige opgave van medische gegevens ten tijde van het aangaan van de verzekering wil onze medisch adviseur opnieuw informatie opvragen bij uw huisarts. (…)
Op basis van de huidige gegevens hebben wij besloten om nog geen uitspraak met betrekking tot uw recht op uitkering te doen tot het onderzoek hiernaar volledig is afgerond. Na ontvangst van de noodzakelijke informatie zullen wij u berichten. (…)”
2.14. Bij brief van 2 juni 2009 heeft Ohra aan [eiser] bericht dat hij de gezondheidsverklaring niet juist of volledig heeft beantwoord, dat de aanvraag niet in behandeling zou zijn genomen indien hij dat wel had gedaan en dat Ohra daarom de verzekering per direct beëindigt op grond van artikel 7:929 lid 2 BW.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht verklaart dat Ohra op onjuiste gronden de tussen partijen gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering d.d. 20 juni 2005 heeft beëindigd;
b. Ohra beveelt binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank te bepalen termijn, de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst d.d. 20 juni 2005 alsnog na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Ohra dit bevel niet (tijdig) nakomt;
c. Ohra beveelt binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank te bepalen termijn, de mate van arbeidsongeschiktheid (en de periode waarover deze zal gelden) vast te stellen aan de hand van gegevens van een door Ohra aan te wijzen medische deskundige, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 1.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Ohra dit bevel niet (tijdig) nakomt;
d. Ohra veroordeelt binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank te bepalen termijn, tot betaling van een uitkering naar een mate van arbeidsongeschiktheid en op basis van de verzekerde jaarrente, met inachtneming van de aanzegging van de wettelijke rente, zoals aangegeven in voornoemde brief van DAS d.d. 25 juni 2009, over te gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Ohra dit bevel niet (tijdig) nakomt;
e. Ohra veroordeelt in de kosten van de procedure.
3.2. Ohra voert gemotiveerd verweer. De grondslag van de eis en het verweer worden hierna besproken.
4. De beoordeling
4.1. De vordering van [eiser] komt in wezen neer op een vordering tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst. Ohra voert als verweer dat zij de verzekeringsovereenkomst heeft beëindigd op grond van artikel 7:928 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Ohra stelt dat [eiser] bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst ten onrechte geen melding heeft gemaakt van de klachten die hij sinds ongeveer 2001 had aan zijn voeten en van de klachten die hij vanaf begin juni 2005 had aan zijn rechtervoet. Had zij die informatie wel gekregen, zo stelt Ohra, dan zou zij de overeenkomst in het geheel niet zijn aangegaan. Daarom is zij ingevolge artikel 7:930 lid 4 BW geen uitkering verschuldigd.
4.2. [eiser] betwist dat hij zodanige klachten had dat hij wist of behoorde te begrijpen dat de beslissing van Ohra of, en zo ja, op welke voorwaarden, zij de verzekering wilde sluiten, daarvan afhing of af kon hangen. Daarnaast heeft [eiser] zich beroepen op de vervaltermijn van twee maanden van artikel 7:929 lid 1 BW, stellende dat Ohra hem eerst meer dan twee maanden nadat zij bekend was geworden met de feiten waarop haar beroep op verzwijging berust, daarvan in kennis heeft gesteld.
4.3. Hierover wordt als volgt overwogen. Titel 7.17 van het Burgerlijk Wetboek is in werking getreden op 1 januari 2006, dus na het totstandkomen van de onderhavige verzekeringsovereenkomst. Artikel 221 lid 1 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: ONBW) bepaalt dat onder meer artikel 7:928 BW niet van toepassing is op overeenkomsten van verzekering die vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet zijn gesloten. Artikel 221 lid 2 ONBW bepaalt dat de artikelen 7:929 en 7:930 BW niet van toepassing zijn op overeenkomsten van verzekering die vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet zijn gesloten, indien de verzekeraar zich tegenover de verzekerde binnen een jaar nadat dit tijdstip is verstreken erop beroept dat aan de mededelingsplicht van artikel 251 van het Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) niet is voldaan.
4.4. Artikel 7:928 lid 1 BW is dus op de overeenkomst tussen [eiser] en Ohra niet van toepassing. Het beroep van Ohra op schending van de mededelingsplicht van artikel 7:928 lid 1 BW zal worden opgevat als een beroep op het destijds nog geldende artikel 251 WvK. De maatstaven voor beoordeling van een beroep op verzwijging onder artikel 251 WvK verschillen inhoudelijk overigens niet in relevante mate van artikel 7:928 lid 1 BW. Ook ingevolge artikel 251 WvK is de verzekeringnemer in beginsel verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar afhangt dan wel kan afhangen of, en zo ja op welke voorwaarden, deze de verzekering zal willen sluiten (zie HR 18 april 2003, NJ 2004, 634).
4.5. De stelling dat [eiser] niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan is een bevrijdend verweer. De bewijslast van de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan die stelling rust dan ook op grond van artikel 150 Rv op Ohra.
4.6. Ohra stelt dat [eiser] mededeling had moeten doen van de klapvoet waarvan hij sinds ongeveer 2001 last had, in combinatie met de familiegeschiedenis en de gezwollen pijnlijke rechtervoet vanaf begin juni 2005. Juist omdat zijn mannelijke familieleden (bijna) allemaal leden aan soortgelijke klachten en hij dus wist hoe die klachten zich normaliter ontwikkelen, had [eiser] behoren te begrijpen dat hij de klachten die hij vanaf 2001 ervoer diende te melden, aldus Ohra. Ohra heeft daarbij ter comparitie nog opgemerkt dat zij er niet van uit gaat dat [eiser] opzettelijk informatie heeft achtergehouden.
4.7. Bij de beoordeling van de vraag wat [eiser] aan Ohra diende mede te delen, dient te worden uitgegaan van de situatie in de periode van de aanvraag van de verzekering, dus van april 2005 tot 27 juni 2005. [eiser] heeft ter comparitie verklaard dat hij vanaf ongeveer 2001, bij grote vermoeidheid, wat last kreeg van een slepende voet, hetgeen maakte dat hij in zo’n situatie bijvoorbeeld niet graag lange wandelingen maakte. Het had [eiser] tot dan toe echter niet belemmerd in zijn werk. Het was ook geen aanleiding geweest om een arts te bezoeken. Wat hem betreft mankeerde hij niets. [eiser] heeft over zijn familie verklaard dat de mannen in de familie weliswaar ‘niet zo hard lopen’, maar dat dat bij geen van zijn familieleden tot arbeidsongeschiktheid of uitval voor werk heeft geleid, terwijl slechts één broer daarvoor onder medische behandeling is. Dat sprake zou zijn van een erfelijke aandoening was [eiser] niet bekend. Volgens [eiser] is overigens bij onderzoek door het UMCU niet onomstotelijk komen vast te staan dat de aandoening erfelijk is. Verder heeft [eiser] verklaard dat hij weliswaar begin juni 2005 een gezwollen en pijnlijke rode voet heeft gekregen, maar dat hij daarmee naar zijn huisarts is gegaan, en dat hij dat niet heeft gemeld omdat hem dat niet van belang leek voor de verzekering. De huisarts dacht bij het eerste consult aan een schimmelinfectie en schreef hem daarvoor medicijnen voor.
4.8. Allereerst zal worden ingegaan op de vraag of het niet mededelen van de klachten van de rode, pijnlijke en gezwollen rechtervoet in juni 2005 voldoende grond zijn voor het beroep op verzwijging. De verklaring ter comparitie van [eiser] over de gang van zaken rond die pijnlijke voet strookt met de medische informatie die in het geding is gebracht. Uit de verslaglegging van 15 juli 2005 van de dermatologe bijvoorbeeld, blijkt dat patiënt gestart was met Lamisil-tabletten (medicijnen tegen schimmelinfectie, rechtbank). Verder blijkt daaruit dat de dermatologe in eerste instantie dacht aan een cellulitisachtig beeld. Toen zij [eiser] terugzag, heeft zij hem doorgestuurd naar de reumatoloog op verdenking van jicht. Uit de verslaglegging van 21 oktober 2005 van de reumatoloog blijkt dat [eiser] heeft gemeld dat zijn familie last heeft van varicosis (spataderen, rb), dat er naar de mening van de reumatoloog te weinig aanwijzingen zijn voor jicht en dat de klachten die [eiser] dan meldt doen denken aan een mogelijke neuropathie. Daarvoor wordt [eiser] vervolgens doorverwezen. Eerst bij de neuroloog wordt in de anamnese melding gemaakt van de loopstoornissen bij de mannelijke leden van de familie. [eiser] heeft verklaard dat die anamnese is totstandgekomen in antwoord op gerichte vragen van de neuroloog. De rechtbank heeft geen reden daaraan te twijfelen. Uit deze gang van zaken blijkt dat [eiser] destijds geen verband heeft gezien tussen het ontstaan van de rode en gezwollen voet in juni 2005 en zijn neiging bij vermoeidheid met de voet te gaan ‘slepen’. Hij is immers vanaf 5 juni 2005 met zijn gezwollen en pijnlijke voet meermalen bij de huisarts gekomen, daarna meermalen bij de dermatoloog, daarna bij de reumatoloog, terwijl in de medische verslaglegging uiteindelijk pas in november 2005, bij neuroloog Weststrate, bij de anamnese wordt opgetekend dat bij [eiser] bij het lopen sinds enkele jaren een klapvoet rechts ontstaat.
4.9. Ohra heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat een verzekeringnemer, die rond het aangaan van de verzekering klachten heeft aan de voet, daarvoor naar de huisarts gaat en te horen krijgt dat het waarschijnlijk een schimmelinfectie is, niet hoeft te begrijpen dat hij dat dient mede te delen. Ook volgens Ohra is een schimmelinfectie aan de voet niet van zodanige ernst dat de verzekeringnemer behoort te begrijpen dat deze moet worden medegedeeld. Hiervòòr is reeds geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat [eiser] zelf in juni 2005 geen verband heeft gezien tussen zijn rode en pijnlijke voet en het al langer bekende verschijnsel dat hij bij vermoeidheid met zijn voet ging slepen. Dat verband is eerst na vele medische consulten door verschillende medisch specialisten in november 2005 gelegd. Er is dan onvoldoende grond voor het oordeel dat [eiser] in juni 2005 had behoren te begrijpen dat hij de op dat moment bestaande klachten van de rode en gezwollen rechtervoet, die volgens de huisarts waarschijnlijk aan een schimmelinfectie te wijten waren, aan Ohra diende mede te delen. Daarom kan het beroep op verzwijging niet worden gehonoreerd op de grond dat [eiser] voorafgaand aan het totstandkomen van de overeenkomst op 27 juni 2005 niet heeft gemeld dat hij sinds begin juni 2005 klachten had van een gezwollen en pijnlijke rode voet.
4.10. Dan de vraag of [eiser] had dienen mede te delen dat hij sinds ongeveer 2001 bij vermoeidheid met zijn voet ging slepen. Dit lijkt de kern van Ohra’s betoog. Volgens Ohra blijkt uit de anamnese van de neurologen Weststrate en Vrancken dat sinds 2001 sprake was van een klapvoet, hetgeen volgens haar een bijzondere aandoening is, waarvan voor iedereen duidelijk is dat het niet ‘normaal’ is. Aan [eiser] had dat des te meer duidelijk moeten zijn, zo stelt Ohra, aangezien de ziekte binnen zijn familie voorkwam en hij er dus mee bekend was.
4.11. [eiser] heeft echter verklaard dat hij vanaf 2001 nog helemaal geen last had van de verschijnselen zoals staan beschreven in de door Ohra overgelegde produktie 5 (“Wat is een klapvoet?”), maar slechts van een slepen van de voet bij grote vermoeidheid. Hij ervoer dat niet als klacht, is daarvoor nooit naar de dokter geweest en werd daardoor niet beperkt in zijn werkzaamheden. Binnen zijn familie kwam het weliswaar onder de mannen meer voor, maar geen van zijn familieleden is daardoor arbeidsongeschikt geraakt, terwijl slechts één van zijn broers daarvoor medische behandeling heeft gezocht.
4.12. Ohra heeft niet betwist dat [eiser] voorafgaand aan juni 2005 nooit medische behandeling heeft gezocht wegens slepen van de voet. Zij heeft evenmin betwist dat [eiser] voorafgaand aan 2005 daarvan geen beperkingen ondervond bij zijn werkzaamheden.
4.13. Wel heeft Ohra benadrukt dat een klapvoet een ernstige aandoening is, waarbij zij erop heeft gewezen dat in de anamnese van de neuroloog Weststrate en de neuroloog Notermans wordt vermeld dat [eiser] sinds 2001 last heeft van een klapvoet.
4.14. De neuroloog Notermans heeft bij de anamnese echter geschreven, naar aanleiding van een consult op 5 april 2006: “Aanvankelijk alleen een lichte klapvoet rechts, die wel wat toegenomen is, maar de laatste tijd stabiel. Hij merkt hier vooral problemen van wanneer hij het gaspedaal in de auto moet bedienen.”. Daarnaar gevraagd ter comparitie heeft [eiser] verklaard dat die problemen met bijvoorbeeld het gaspedaal eerst zijn ontstaan nadat de verzekering met Ohra reeds tot stand was gekomen. Uit deze anamnese valt dus niet meer af te leiden dan dat [eiser] heeft gesproken over ‘aanvankelijk een lichte klapvoet rechts’. Uit de door Ohra overgelegde beschrijving van een klapvoet (produktie 5) volgt dat een klapvoet grote gevolgen kan hebben: volgens die informatie gaat lopen zonder hulpmiddelen heel onhandig en is goed lopen, ook met een goed hulpmiddel, onmogelijk. Gezien het feit dat [eiser] nog geen medische hulp had gezocht is het zeer onwaarschijnlijk dat hij leed aan verschijnselen van een ernst als in die informatie beschreven. Uit het feit dat de neurologen het woord ‘klapvoet’ gebruiken, kan dat dan ook niet worden afgeleid. Dat kan niet als meer opgevat worden dan als een retrospectieve duiding van verschijnselen die [eiser] eerst in antwoord op gerichte vragen aan de neuroloog heeft genoemd.
4.15. Dan resteert dus de vraag of het [eiser] in april 2005 duidelijk had behoren te zijn dat hij Ohra diende mede te delen dat hij sinds 2001 bij grote vermoeidheid met zijn voet sleepte, mede gezien het feit dat dit onder de mannen van de familie veel voorkwam. De rechtbank is al met al van oordeel dat dit hem niet duidelijk behoefde te zijn. Daarbij is de vragenlijst van Ohra (zie onder 2.2 hiervoor) van belang, aangezien een verzekeringnemer bij zijn mededelingen zich mag laten leiden door de vragenlijst die de verzekeraar hem voorlegt. Onder vraag 3d, respectievelijk 3e wordt gevraagd naar ‘aandoeningen van het zenuwstelsel’, respectievelijk ‘aandoeningen van houdings- en bewegingsapparaat’. De term ‘aandoeningen’ houdt naar het oordeel van de rechtbank wel iets zwaarders in dan een enkel verschijnsel, dat weliswaar in de familie voorkomt, maar dat de verzekeringnemer niet als klacht ervaart, waardoor hij niet wordt beperkt en waarvoor hij nooit naar de dokter is geweest. Dan blijft over dat Ohra onder 3j heeft gevraagd: “Is er sprake (geweest) van enige andere ziekte of afwijking, verschijnsel, klacht of gebrek anders dan hiervoor genoemd?”. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] evenmin behoefde te begrijpen dat hij het slepen van de voet bij de beantwoording van deze vraag moest mededelen. De verzekeringnemer mag deze restvraag redelijkerwijs immers zo opvatten dat daarop alleen verschijnselen, klachten en dergelijke met een zekere ernst behoeven te worden vermeld.
4.16. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van Ohra op artikel 7:928 in samenhang met artikel 7:930 lid 4 BW, althans artikel 251 WvK, wordt verworpen. [eiser] behoefde niet te begrijpen dat hij de neiging van zijn voet tot slepen bij vermoeidheid aan Ohra diende mede te delen. Dat betekent dat Ohra is gehouden tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst. Het beroep van [eiser] op artikel 7:929 lid 1 BW (dat in beginsel wel tussen partijen geldt, aangezien Ohra zich niet vóór 1 januari 2007, dat wil zeggen binnen één jaar na het inwerkingtreden van titel 7.17, erop heeft beroepen dat [eiser] niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan) behoeft geen behandeling.
4.17. De gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar. De rechtbank zal daarnaast Ohra bevelen de verzekeringsovereenkomst na te komen, in die zin dat zij de mate van arbeidsongeschiktheid en de periode zal vaststellen, en op basis daarvan tot betaling zal overgaan, binnen twee maanden na betekening van het vonnis. Voor het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid en de hoogte van de uitkering zal een deskundigenonderzoek nodig zijn, daarover zijn de partijen het eens. De termijn wordt daarom op twee maanden gesteld, zijnde een termijn waarbinnen naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid een dergelijk onderzoek met aansluitend een beoordeling en beslissing omtrent de mate van arbeidsongeschiktheid kan plaatsvinden. De rechtbank zal de gevorderde dwangsom ambtshalve vaststellen op € 500,00 per dag dat Ohra daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00. Aangezien Ohra zich niet heeft verweerd tegen de gevorderde wettelijke rente zoals aangezegd bij de brief van DAS rechtsbijstand van 25 juni 2009, zoals ook die worden toegewezen zoals gevorderd.
4.18. Ohra zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 87,92
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat € 904,00 (2 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.254,92
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat Ohra op onjuiste gronden de tussen partijen gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft beëindigd,
5.2. gebiedt Ohra om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis de verzekeringsovereenkomst alsnog na te komen, in die zin dat zij - eventueel na een medisch deskundige beoordeling - zal hebben beoordeeld op welke uitkering [eiser] aanspraak kan maken en die uitkering, voorzover reeds opeisbaar, zal hebben voldaan, met inachtneming van de aanzegging van de wettelijke rente zoals aangegeven in de brief van DAS d.d. 25 juni 2009,
5.3. veroordeelt Ohra om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
5.4. veroordeelt Ohra in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.254,92,
5.5. verklaart dit vonnis onder 5.2, 5.3 en 5.4. uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2010.