Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 15 december 2010
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 190900 / HA ZA 09-1826 van
de naamloze vennootschap
SNS BANK N.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
1. [X],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. W.R.H. Jager te Ede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] INVESTMENT B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
niet verschenen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ [Z] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
niet verschenen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 199291 / HA ZA 10-753 van
[X],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. W.R.H. Jager te Ede,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE HORST PROPERTIES B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. A. Robustella te Ede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VELUWSE VASTGOED COMBINATIE III B.V.,
gevestigd te Ede,
gedaagde,
niet verschenen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] INVESTMENT B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen in de hoofdzaak zullen hierna SNS, [X], [X] Investment en [Z] genoemd worden. Partijen in de vrijwaringzaak zullen hierna [X], DHP, VVG en [X] Investment genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 mei 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 28 september 2010.
1.2. Hierna is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringzaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 juli 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 28 september 2010.
2.2. Hierna is vonnis bepaald.
3. In beide zaken
3.1. Nadat ter comparitie vonnis was bepaald in beide zaken, heeft de advocaat van [X] pleidooi gevraagd. Dit verzoek is afgewezen door de rolrechter. Hierna heeft [X] de comparitierechter en de rolrechter gewraakt. Hierop is afwijzend beslist door de wrakingskamer bij beschikking van 4 november 2010.
De behandelend rechter heeft de zaken voor het wijzen van dit vonnis verwezen naar de meervoudige kamer.
4. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringzaak
4.1. SNS heeft op 3 februari 2006 een geldleningovereenkomst gesloten met [Z], waarbij aan [Z] een kredietfaciliteit ter beschikking is gesteld ter hoogte van € 2.485.000,00. Op de overeenkomst zijn onder meer de Algemene Bankvoorwaarden van SNS van toepassing verklaard.
4.2. De kredietfaciliteit werd verstrekt voor de aankoop en verbouwing van een aan derden te verhuren bedrijfspand aan de Arkansasdreef 20-22 te Utrecht. Het betrof oorspronkelijk een project van [X], die het pand wilde kopen en ontwikkelen. [X] had zich voor de financiering gewend tot SNS en SNS heeft [X] geadviseerd om bij dit project een vennoot met voldoende vermogen te betrekken als investeerder. SNS heeft [X] geadviseerd om met de heren [ ] [betrokkene 1] en [ ] [betrokkene 2] (verder [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) te gaan praten. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren via hun persoonlijke beheervennootschappen aandeelhouders en bestuurders van DHP. DHP had een eigen vermogen van circa € 10 miljoen. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn aangezocht en wilden via DHP in het project meedoen voor 50%.
4.3. Vervolgens is de onroerende zaak gekocht op 19 december 2005. De koopsom bedroeg € 875.000,00. Als gezamenlijke kopers traden op de aan [X] gelieerde vennootschap [X] Investment en de aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gelieerde vennootschap DHP. In de koopovereenkomst is opgenomen de optie tot doorverkoop via een A-B-C akte aan een nader te noemen meester. De datum van levering is in de koopovereenkomst gesteld op uiterlijk 10 januari 2006 of zoveel later als partijen nader zullen overeenkomen. Deze datum is later nader gesteld op 7 februari 2006.
4.4. De nader te noemen meester is [Z] geworden. [Z] is door [X] Investment en DHP opgericht op 23 januari 2006. [X] Investment en DHP werden voor gelijke delen aandeelhouder en bestuurder.
4.5. De geldleningovereenkomst tussen SNS en [Z] is vormgegeven in een namens [Z] voor akkoord getekende schriftelijke aanbieding van SNS d.d. 3 februari 2006. Het akkoord namens [Z] is op 3 februari 2006 getekend door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens hun beheervennootschappen en DHP en op 7 februari 2006 door [X] namens [X] Investment.
4.6. De aanhef en de eerste zin van de aanbieding luiden:
Geachte heren [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [X],
Op uw verzoek zijn wij graag bereid Exploitatiemaatschappij [Z] B.V. onder hoofdelijke aansprakelijkheid van De Horst Properties B.V., [X] Investment B.V. en de heer [ ]. [X], de navolgende kredietfaciliteit ter beschikking te stellen.
De overeenkomst is voor de hoofdelijke aansprakelijk verklaring afzonderlijk op dezelfde data ondertekend door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens hun beheervennootschappen namens DHP en op 7 februari 2006 door [X], zowel namens [X] Investment als voor zichzelf.
4.7. Daarnaast werden tot zekerheid ten behoeve van SNS gevestigd een recht van hypotheek op de onroerende zaak en een pandrecht op de huurinkomsten.
4.8. In 2007 heeft DHP haar aandelen in [Z] verkocht aan Rivierland Maurik B.V., inmiddels VVG genaamd, zijnde een andere door [betrokkene 1] beheerste vennootschap. De aandelen zijn geleverd bij notariële akte van 1 november 2007. VVG werd in plaats van DHP samen met [X] Investment bestuurder van [Z].
4.9. In de loop van 2007 is betalingsachterstand ontstaan in de overeengekomen aflossing van het krediet. SNS heeft de geldleningovereenkomst opgezegd per 2 januari 2008 en SNS heeft de totale vordering opgeëist. Vervolgens is in augustus 2008 een regeling getroffen en zijn nadere betalingsafspraken gemaakt. In het kader van deze regeling heeft SNS op 7 juli 2008 geschreven dat zij na ontvangst van bepaalde documenten, indien het haar convenieert, de aansprakelijkheid van DHP laat vervallen.
4.10. Hierna zijn opnieuw betalingsachterstanden ontstaan en heeft SNS, na sommatie van [Z] en uitblijven van betaling, de executieveiling van het pand aangezegd. Bij brief van 12 juni 2009 heeft SNS aan [Z] nogmaals de opzegging van de kredietovereenkomst bevestigd en van [Z] het volledige openstaande bedrag, groot € 2.401.886,10, opgeëist met sommatie tot betaling hiervan binnen 8 dagen. Bij gelijkgedateerde brieven heeft SNS aan [X] en [X] Investment een afschrift van de brief aan [Z] toegestuurd en daarnaar verwezen ‘conform het bepaalde in artikel 7:855 BW Pro’. [Z] heeft niet voldaan aan de sommatie. Bij brieven van 3 juli 2009 heeft SNS [X] en [X] Investment aangesproken op hun hoofdelijke aansprakelijkheid en hen gesommeerd tot betaling van voormeld bedrag. [X] en [X] Investment hebben hieraan niet voldaan.
4.11. SNS heeft ten laste van [X] conservatoir beslag laten leggen op verschillende onroerende zaken. SNS heeft ook verlof gevraagd en gekregen om ten laste van [X] derdenbeslag te leggen onder verschillende banken, maar van deze derdenbeslagen zijn geen exploten van beslaglegging overgelegd.
5. Het geschil
in de hoofdzaak
5.1. SNS vordert na vermindering van eis ter comparitie samengevat - hoofdelijke veroordeling van [X], [X] Investement en [Z] tot betaling van € 2.401.886,10, vermeerderd met de contractuele kredietrenten vanaf 12 juni 2009 en vermeerderd met boeterente, alsmede hun veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.422,00 en de proceskosten, waaronder de beslagkosten, met rente en nakosten.
5.2. [X] Investment en [Z] zijn niet verschenen. [X] voert verweer.
5.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringzaak
5.4. [X] vordert - samengevat - dat DHP, VVG en [X] Investment hoofdelijk, althans ieder van hen voor het aandeel van hun draagplicht, worden veroordeeld om aan hem te betalen:
a. al hetgeen waartoe [X] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak,
b. een bedrag van € 200.000,00,
vermeerderd met de wettelijke rente en met hun hoofdelijke veroordeling in de kosten van de vrijwaring.
5.5. VVG en [X] Investment zijn niet verschenen. DHP voert verweer.
5.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
6. in de hoofdzaak
Ten aanzien van [X] Investment en [Z]
6.1. [X] Investment en [Z] hebben verstek laten gaan. De vorderingen kunnen tegen hen worden toegewezen, omdat deze niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen.
6.2. Het is de rechtbank niet duidelijk of, zoals [X] heeft gesteld, maar door SNS niet is bevestigd, het verhypothekeerde goed na de dagvaarding is geveild, hoeveel dit heeft opgebracht en welke consequenties dit heeft voor de huidige omvang van de door SNS gestelde schuld. Hoewel dit geen reden is voor gedeeltelijke afwijzing van de vorderingen jegens [X] Investment en [Z], omdat dit kan worden verdisconteerd bij de executie, zal de rechtbank de beslissing aanhouden en SNS gelegenheid geven om zich hieromtrent uit te laten. Dit moet zij, zoals hierna wordt overwogen, immers toch al doen in het contentieuze deel van de zaak jegens [X].
Ten aanzien van [X]
6.3. [X] heeft wel verweer gevoerd. In de eerste plaats doet hij een beroep op nietigheid althans de vernietigbaarheid van de rechtshandeling bestaande uit het door hem tekenen als mede hoofdelijk schuldenaar. Hij beroept zich op de drie vernietigingsgronden van artikel 3:44 BW Pro en vordert in het petitum van zijn conclusie van antwoord om bij vonnis, voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen althans nietig te verklaren de tussen hem en SNS gesloten overeenkomst d.d. 7 februari 2006 inhoudende het hoofdelijk medeschuldenaarschap / de borgstelling van [X].
De vordering tot vernietiging / nietig verklaring
6.4. Deze vordering kan niet worden toegewezen, reeds omdat [X] te dien aanzien geen vordering in reconventie heeft ingesteld.
6.5. Bovendien heeft SNS met recht betoogd dat de rechtsvordering tot vernietiging of nietig verklaring is verjaard. Alle na te melden vernietigingsgronden, waarop [X] zich beroept, moeten eo ipso geacht worden door hem te zijn ontdekt, respectievelijk te hebben opgehouden te werken, ten tijde van en direct na zijn ondertekening van de overeenkomst op 7 februari 2006. Zodoende is de verjaringstermijn van drie jaren van artikel 3:52 BW Pro aangevangen op 7 februari 2006 en was deze termijn verstreken, toen [X] zich op deze vernietigingsgronden beriep bij zijn conclusie van antwoord in dit geding d.d. 21 april 2010. Gesteld noch gebleken is dat [X] zich in een eerder stadium op deze vernietigingsgronden heeft beroepen en/of dat de verjaring intussen is gestuit door een rechtsgeldige stuitingshandeling.
De gestelde wilsgebreken en verder verweer
6.6. Voor zover [X] slechts een beroep doet op de vernietigingsgronden ter afwering van de vorderingen van SNS, die gebaseerd zijn op [X]’s ondertekening van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid verklaring, overweegt de rechtbank als volgt.
6.7. [X] voert als vernietigingsgronden aan dat SNS (i) hem heeft bedreigd, (ii) hem heeft bedrogen en/of (iii) misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden. [X] licht het een en ander toe als volgt.
6.8. [X] stelt dat de financiering buiten hem om door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is geregeld met SNS en dat hij geen offertes heeft gezien, terwijl hij op zijn verzoek geen informatie of stukken heeft ontvangen. [X] stelt dat hij medio januari 2006 van de heer [betrokkene 3] van SNS slechts te horen kreeg dat alles rond was. Hierbij zou [betrokkene 3] bewust en opzettelijk hebben verzwegen dat [X] in privé zou moeten meetekenen als mede schuldenaar / borg.
6.9. [X] stelt dat [betrokkene 3] hem daarna op 6 februari 2006 heeft verzocht om de volgende morgen naar het kantoor van SNS te komen voor het ondertekenen van de offerte/leningsovereenkomst. Daar zou [X] op die ochtend van de 7de februari 2006, zijnde de geplande transportdatum, voor het eerst de offerte hebben gezien, die gedateerd was op 3 februari 2006 en die reeds ondertekend was door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Toen zou [X] voor het eerst hebben kennis genomen van de clausule dat hij, [X], in privé als hoofdelijk medeschuldenaar mee moest tekenen.
[betrokkene 3] zou in dit gesprek de druk op [X] hebben opgevoerd en hem ermee hebben geconfronteerd dat er een boeteclausule in het koopcontract stond ter hoogte van 10% van de koopsom, een boete derhalve van € 87.500,00, en [betrokkene 3] zou [X] opzettelijk hebben voorgehouden dat hij, althans [X] Investment, de boete kwijt zou zijn indien hij op dat moment niet in privé mee zou tekenen als mede hoofdelijk schuldenaar en (daarom de financiering en) het transport niet zouden doorgaan. [X] stelt dat hij voor een dilemma stond dat hij à la minute moest oplossen, te weten ofwel niet tekenen voor hoofdelijke aansprakelijkheid en een boete krijgen, ofwel wel tekenen. [X] stelt dat hij daarbij dacht dat de boete alleen bij zijn vennootschap terecht zou komen en niet mede bij die van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], omdat dezen al getekend hadden. [X] zou zich daarbij niet gerealiseerd hebben dat, ingevolge de koopovereenkomst, de boete pas verbeurd zou worden als er 8 dagen verstreken waren nadat de (ver)kopende partij een ingebrekestelling had doen uitgaan. [X] verwijt [betrokkene 3] dat hij hem bewust niet heeft gewezen op de minimaal acht dagen bedenktijd en dat hij hem opzettelijk heeft voorgehouden of in de waan heeft gelaten dat de boete reeds die middag van de 7de februari 2006 verbeurd zou worden.
6.10. [X] kwalificeert het een en ander als bedrog en bedreiging en stelt dat dit in elk geval misbruik van omstandigheden oplevert. [X] spreekt in dit verband ook van schending van de zorgplicht aan de zijde van SNS. [X] wijst erop dat hij, ook naar de mening van SNS, die hem immers had aangeraden om een kapitaalkrachtige vennoot aan te zoeken, onervaren en weinig kapitaalkrachtig was.
[X] stelt dat hij, indien SNS hem tevoren zou hebben medegedeeld dat hij zich hoofdelijk zou moeten verbinden, nimmer de transportdatum op 7 februari 2006 zou hebben afgesproken en zelf op zoek zou zijn gegaan naar andere financiers, waarvoor in de gegeven situatie geen mogelijkheid meer was. Indien hij zich zou hebben gerealiseerd dat de boete niet diezelfde dag reeds verbeurd zou worden, zou [X], zo begrijpt de rechtbank zijn stellingen, niet getekend hebben en gekozen hebben voor een eventuele toekomstige verbeurte van de boete van € 87.500,00 in plaats van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor een miljoenenclaim.
6.11. [X] stelt voorts dat, als de overeenkomst niet vernietigd wordt, ongewijzigde aansprakelijkheid voor het volle bedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid leidt tot een rechtens onaanvaardbaar resultaat. Hierbij voert [X] aan dat SNS de wel kapitaalkrachtige vennoot, DHP, vrijuit laat gaan.
Ook doet [X] een beroep op artikel 6:258 BW Pro. De onvoorziene omstandigheden, waarop [X] zich in dit kader beroept, zouden zijn dat een reeds getekende huurovereenkomst met betrekking tot het pand later werd ontbonden en dat het pand daarna door de komst van de crisis niet te verhuren, noch voor een redelijke prijs te verkopen was, alsmede dat SNS DHP later heeft ontslagen uit haar hoofdelijke mede-aansprakelijkheid.
6.12. Overigens meent [X] dat hij zelf hooguit gezien kan worden als borg en niet als mede hoofdelijk schuldenaar. Volgens hem zijn de drie werkelijke schuldenaren oorspronkelijk [Z], [X] Investment en DHP. [X] stelt dat het nimmer de bedoeling is geweest dat hij zelf draagplichtig zou zijn en [X] wijst erop dat SNS in het algemeen gehouden is om eerst de hoofdschuldenaren aan te spreken en dat SNS pas regres kan nemen op de borg als de hoofdschuldenaren niet betalen.
De aard van de hoofdelijke aansprakelijkheid verklaring
6.13. De rechtbank zal eerst ingaan op de aard van de hoofdelijke aansprakelijkheid.
[X] stelt dat hij niet is betrokken in de voorafgaande onderhandelingen en [X] stelt dat [betrokkene 3] hem op die 7de februari 2006 bij de ondertekening van de overeenkomst voor het blok heeft gezet en heeft gedwongen om à la minute te beslissen en te tekenen voor zijn hoofdelijke mede-aansprakelijkheid. [X] stelt niet dat hierbij nog tussen [betrokkene 3] en hem is gesproken over het verschil tussen de generieke hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 6:7 e.v. BW en de benoemde overeenkomst van borgtocht, als bedoeld in artikel 7:850 e.v. BW. Zodoende kan in dit geval de overeenkomst niet uitgelegd worden aan de hand van wat [X] en SNS voorafgaande aan en bij de ondertekening van de overeenkomst over en weer in redelijkheid uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen opmaken.
6.14. Dit laat echter onverlet dat [betrokkene 3], de accountmanager bij SNS, in zijn na te melden schrijven van 9 september 2010 ook spreekt van borgstellingen, dat SNS in haar brieven van 12 juni 2009 en 3 juli 2009 verwijst naar artikel 7:855 BW Pro en dat SNS [X] subsidiair aanspreekt als ware hij borg. Dit een en ander wijst erop dat SNS de overeenkomst kennelijk als een akte van borgtocht ziet en de rechtbank zal daarom uitgaan van borgtocht.
6.15. Overigens doet dit weinig ter zake en maakt dit voor de aansprakelijkheid van [X] geen verschil. SNS heeft immers eerst [Z] tot betaling gesommeerd en [X] pas aangesproken nadat [Z] was tekortgeschoten en rechtsgeldig in verzuim was geraakt. Voorts heeft SNS in dit geding ook de hoofdschuldenaar [Z] gedagvaard en haar veroordeling gevorderd. [X] heeft het als bestuurder van [Z] zelf in zijn macht om ervoor te zorgen dat bij de executie van de door SNS gevorderde veroordelingen eerst de vermogensbestanddelen van [Z] worden uitgewonnen.
De wilsgebreken
6.16. Dan komt de rechtbank nu toe aan een beoordeling van de gestelde wilsgebreken en het daarop gebaseerde bevrijdende verweer.
SNS heeft de stellingen van [X] omtrent het bedrog, de bedreiging en het misbruik van omstandigheden gemotiveerd betwist en SNS heeft een schriftelijke verklaring d.d. 9 september 2010 van de genoemde [betrokkene 3] overgelegd, waarin deze de aantijgingen van [X] tegenspreekt. Voorts is ter comparitie een e-mail van [X] d.d. 27 januari 2006 overgelegd, waaruit blijkt dat [X] zich weldegelijk inhoudelijk heeft bemoeid met de financieringscondities.
De rechtbank zal hier evenwel niet verder op ingaan en zij komt ook niet toe aan een bewijsopdracht, omdat reeds op de stukken kan worden geconcludeerd dat [X] onvoldoende heeft gesteld om een relevant wilsgebrek aannemelijk te kunnen maken.
6.17. De rechtbank stelt voorop dat het in deze zaak niet gaat om kredietverlening aan een consument, maar om een financieringsconstructie ten verzoeke en ten behoeve van een professionele projectontwikkelaar in bedrijfs onroerend goed. In het rechtsverkeer moet er in het algemeen van uitgegaan kunnen worden dat een projectontwikkelaar in bedrijfs onroerend goed in staat is om koop- en financieringsovereenkomsten met betrekking tot de onroerende zaken, die hij wil exploiteren, te lezen en te begrijpen en om de consequenties te overzien van zijn handtekening onder een in financieringsovereenkomsten geenszins ongebruikelijke borgstelling c.q. hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring. In dit geval was [X] zich volgens zijn eigen stellingen bij zijn ondertekening van het financieringscontract ook terdege bewust van de strekking en de draagwijdte van zijn persoonlijke aansprakelijkheid. Hij was er misschien niet gelukkig mee en hij voelde zich wellicht gedwongen om te tekenen, omdat anders de deal niet door zou gaan of althans het transport uitgesteld zou moeten worden, maar dit legitimeert niet dat hij op zijn gegeven akkoord kan terugkomen. Hetgeen [X] stelt is onvoldoende om te kwalificeren als een vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 3:44 BW Pro.
6.18. De omstandigheid dat [X] de feitelijke onderhandelingen over de financieringsconstructie heeft overgelaten aan zijn zakenpartners, die naast hem bevoegd waren om de op te richten vennootschap te vertegenwoordigen, en dat hem daarbij is ontgaan dat SNS aanvullende zekerheden verlangde in de vorm van zakelijke en persoonlijke borgstellingen, is voor zijn risico. Waar [X] de onderhandelingen overliet aan zijn gelijkelijk bevoegde compagnons, kan hij SNS niet verwijten dat zij hem mogelijk in het precontractuele stadium niet ook nog eens persoonlijk en uitdrukkelijk heeft gewezen op de nadere condities van de financiering. [X] had kunnen weigeren om te tekenen voor zijn persoonlijke aansprakelijkheid, maar dat heeft hij niet gedaan.
6.19. Dat [X] zich bij die ondertekening onder druk voelde staan, is begrijpelijk en bij dit soort transacties niet ongebruikelijk. Die druk kwam echter niet van SNS, maar door eigen toedoen. Het was niet SNS die had bepaald dat de onroerende zaak diezelfde dag nog afgenomen moest worden. Dat zijn [X] en de zijnen overeengekomen met de verkopers, niet met SNS. Het was niet SNS die bepaald had dat niet langer, zoals oorspronkelijk in de bedoeling lag, de combinatie van de beheervennootschap van [X] en de zeer vermogende beheervennootschap van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zou optreden als kredietnemer, maar een nieuw opgerichte vennootschap met een minimaal geplaatst en gestort kapitaal. Dit is besloten door [X] en de zijnen. Het gevraagde krediet was vele malen groter dan de aankoopsom van de onroerende zaak en het lag derhalve alleszins voor de hand dat SNS aanvullende zekerheden zou verlangen.
6.20. Voorts kan [X] als projectontwikkelaar van SNS als financierende bank niet vergen dat deze zijn, [X]s, koopovereenkomst beter verstaat dan hijzelf en dat zij deze overeenkomst nog eens aan hem uitlegt. De uitvoerige koopovereenkomst was door [X] op 19 december 2005 ondertekend in zijn hoedanigheid van bestuurder van een van de kopende vennootschappen. Een boetebeding is gebruikelijk in een dergelijk contract en in dit contract staat ook een boetebeding en dit boetebeding is glashelder. Daar staat in artikel 14, betreffende ‘ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete’:
Indien één van de partijen, na schriftelijk per brief met bericht van ontvangst of per deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus:
a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen….; of
b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.
6.21. Dit beding is duidelijk en behoeft voor een projectontwikkelaar als [X] geen nadere uitleg. Hetgeen [betrokkene 3] bij de bespreking op 7 februari 2006 tegen [X] heeft gezegd over dit standaard boetebeding, doet niet ter zake, omdat [X] geacht kon worden dit zelf te weten of te moeten weten. Overigens kwalificeert hetgeen [betrokkene 3] volgens [X] gezegd zou hebben, hetgeen door SNS wordt bestreden, nog niet als een bedreiging in de zin van artikel 3:44 lid 2 BW Pro, omdat hieraan het onrechtmatig karakter ontbreekt.
6.22. Terzijde merkt de rechtbank op dat de financiering bij SNS slechts voor een betrekkelijk gering gedeelte, iets meer dan eenderde, betrekking had op de aankoop van de onroerende zaak. Indien [X] bezwaren had tegen de condities, maar zich genoodzaakt zag om op 7 februari 2006 akkoord te gaan teneinde te voorkomen dat de levering van de onroerende zaak niet door zou gaan, dan had hij ervoor kunnen kiezen om spoedig na 7 februari 2006 te proberen om het project bij een andere bank op andere condities te herfinancieren. Volgens de kredietovereenkomst was vervroegde aflossing toegestaan. Hiervoor heeft [X] echter niet gekozen en [Z] heeft ook de extra kredietruimte grotendeels gebruikt.
6.23. [X] is derhalve als borg verbonden; de door hem aangevoerde vernietigingsgronden falen.
Derogerende werking van de goede trouw?
6.24. De rechtbank stelt voorop dat de rechter ingevolge vaste jurisprudentie de nodige terughoudendheid dient te betrachten bij de toepassing van het tweede lid van de artikelen 6:2 en 6:248 BW. Inhoudelijk overweegt de rechtbank dat hetgeen [X] aanvoert, onvoldoende is om aannemelijk te maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om hem aan zijn borgstelling te houden.
Wijziging van de overeenkomst?
6.25. De omstandigheid dat een ten tijde van de totstandkoming van de kredietovereenkomst getekende huurovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak later is ontbonden, kwalificeert niet als een onvoorziene omstandigheid die op grond van artikel 6:258 BW Pro aanleiding zou kunnen geven tot wijziging van de rechtsgevolgen of gedeeltelijke ontbinding van de kredietovereenkomst. Dit is bij projectontwikkeling een omstandigheid die krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de projectontwikkelaar komt, niet voor die van de bank. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het pand daarna, mede in verband met makro-economische omstandigheden, moeilijk verhuurbaar en/of minder waard is geworden.
Het ontslag uit aansprakelijkheid van een medeborg door de schuldeiser kwalificeert evenmin als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW Pro. Of dit een toerekenbare tekortkoming oplevert, wordt hieronder besproken.
Schending zorgplicht?
6.26. Het is niet helemaal duidelijk of SNS DHP nu wel of niet heeft ontslagen uit haar hoofdelijke mede-aansprakelijkheid. SNS heeft dit weliswaar gesteld in haar dagvaarding onder 1.7 en ook [X] en DHP gaan hiervan uit, maar SNS lijkt hierop terug te willen komen. Dit kan verder in dit geding in de hoofdzaak in het midden blijven, omdat dit ontslag van DHP geen rechtsgevolgen heeft voor de borgstelling van [X].
6.27. [X] heeft niet gemotiveerd waarom de mede-aansprakelijkheid van [X] Investment en DHP een andere grondslag zou moeten hebben dan die van hemzelf. De tekst van de kredietovereenkomst biedt hiervoor geen steun en [X] stelt zelf dat hij niet betrokken is geweest bij de voorafgaande onderhandelingen, zodat hij zich ook niet kan beroepen op uitlatingen bij die onderhandelingen, waaromtrent hij overigens ook niets heeft gesteld. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan daarom niet worden aangenomen dat [X] slechts borg zou zijn en ([X] Investment en) DHP mede-hoofdschuldenaar.
6.28. Op SNS rust geen rechtsplicht om eerst de borgstelling van DHP uit te winnen, noch om de borgstellingen van meerdere borgen tegelijk uit te winnen. Het staat SNS als schuldeiser vrij om bij een hoofdelijke borgstelling na het tekortschieten van de hoofdschuldenaar te kiezen welke borg zij als eerste aanspreekt. Deze keuze kwalificeert niet als een schending van de zorgplicht jegens de als eerste of als enige aangesproken borg.
Het desbetreffende verweer van [X] faalt.
Tussenconclusie en consequenties
6.29. SNS kan de borgtocht van [X] mitsdien ten volle uitwinnen. Zonder toelichting omtrent het tegendeel, die ontbreekt, moet ervan worden uitgegaan dat de borgstelling van [X] ook betrekking heeft op de boeterente, die de hoofdschuldenaar op grond van de toepasselijke bankvoorwaarden verschuldigd is. Het betreft een rente van 1,46% per maand. Uit het lichaam van de dagvaarding, in het bijzonder paragraaf 2.1. maakt de rechtbank op dat deze boeterente volgens SNS in de plaats komt van de overeengekomen kredietrenten, maar in haar petitum vordert SNS beide renten cumulatief. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen opdat SNS zich hieromtrent bij akte kan uitlaten.
6.30. SNS kan zich hierbij ook nog uitlaten over [X]’s beroep op matiging ten aanzien van de contractuele boeterente, alsmede diens beroep op vernietigbaarheid wegens gesteld onredelijk bezwarend karakter van dit beding.
6.31. Voorts dient SNS in haar akte een specificatie te geven van de openstaande hoofdsom, om welke specificatie [X] met recht heeft verzocht onder zijn varia-verweren.
Ten slotte kan SNS hierbij opgeven of juist is dat inmiddels het hypotheekrecht is uitgewonnen en welke consequenties dit heeft voor de openstaande schuld. Deze informatie kan ook van belang zijn in het geding ten aanzien van [X] Investment en [Z]. De rechtbank verwijst naar rechtsoverweging 6.2.
6.32. De rechtbank zal de zaak nu dus naar de rol verwijzen voor uitlating bij akte door SNS. [X] kan daarna reageren bij antwoordakte.
7. in de vrijwaringzaak
7.1. In de vrijwaringzaak wil [X] regres nemen op DHP, VVG en [X] Investment. Op de ene plaats in zijn dagvaarding (pagina 4, 4de alinea) stelt [X] dat sprake was van een hoofdelijk medeschuldenaarschap en noemt hij ook zichzelf hoofdelijk schuldenaar, in de volgende alinea (pagina 4, 5de alinea) heeft hij het over een meervoudige borgstelling bij slechts één hoofdschuldenaar, te weten [Z] (pagina 4, 6de alinea), maar verderop lijkt [X] zich weer op het standpunt te stellen dat DHP en [X] Investment samen met [Z] hoofdelijk medeschuldenaren waren en dat hij zelf, gezien zijn primaire eis, slechts borg was.
7.2. De rechtbank kan niet goed meer volgen welk standpunt [X] uiteindelijk inneemt, maar VVG en [X] Investment hebben verstek laten gaan en geen verweer gevoerd, zodat ten aanzien van deze vennootschappen het gevorderde behoort te worden toegewezen, tenzij dit onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Dit is niet het geval. Alhoewel de rechtbank in het contentieuze deel van de hoofdzaak tot het oordeel kwam dat onvoldoende redenen bestaan om ten aanzien van DHP en [X] Investment een andersoortige verbondenheid aan te nemen dan ten aanzien van [X] in privé, blijft verdedigbaar en bij een betere onderbouwing voor bewijslevering vatbaar, dat daar wel redenen voor zijn en dat aangenomen kan worden dat VVG en [X] Investment naast [Z] mede-hoofdschuldenaren waren of zijn geworden, terwijl [X] slechts borg blijft. In dat geval zouden VVG en [X] Investment [X] volledig moeten vrijwaren.
7.3. Dit betekent dat de primaire vorderingen tegen VVG en [X] Investment kunnen worden toegewezen. Eveneens toewijsbaar is de gevorderde veroordeling in de kosten van het geding in vrijwaring, zulks beperkt tot aan de comparitie van partijen, waarbij zij als verstekgedaagden niet zijn betrokken.
Deze kosten kunnen aan de zijde van [X] worden begroot op tweederde van de explootkosten ten bedrage van € 58,62, vermeerderd met tweederde van één punt liquidatietarief ten bedrage van € 2.140,66.
7.4. Anders ligt de zaak ten aanzien van DHP, die wel is verschenen en verweer heeft gevoerd.
7.5. DHP neemt primair het standpunt in dat zij geen mede-hoofdschuldenaar was bij de kredietoverkomst, maar, evenals [X], slechts borg. De rechtbank gaat hierin mee. De rechtbank herhaalt wat zij in de hoofdzaak heeft overwogen. [X] heeft niet gemotiveerd waarom de mede-aansprakelijkheid van DHP een andere grondslag zou moeten hebben dan die van hemzelf. De tekst van de kredietovereenkomst biedt hiervoor geen steun en [X] stelt zelf dat hij niet betrokken is geweest bij de voorafgaande onderhandelingen, zodat hij zich ook niet kan beroepen op uitlatingen bij die onderhandelingen, waaromtrent hij overigens ook niets heeft gesteld.
Voorts heeft DHP onweersproken gesteld dat zij, anders dan [X] en [X] Investment, reeds een aanzienlijke inbreng in [Z] fourneerde of zou fourneren middels een lening van ongeveer € 500.000,00. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat SNS heeft verlangd en DHP ermee heeft ingestemd dat [X] slechts borg zou zijn en DHP mede-hoofdschuldenaar.
7.6. Dit betekent dat DHP in elk geval niet gehouden kan worden om [X] volledig te vrijwaren. Hooguit kan sprake zijn van een bijdrageplicht tussen de borgen onderling. Voor een bijdrageplicht ex artikel 7:869 BW Pro is maatgevend voor welk gedeelte de medeborg op het tijdstip van de voldoening van de schuld door de andere borg aansprakelijk is jegens de schuldeiser. Te dien aanzien overweegt de rechtbank als volgt.
7.7. DHP heeft zich erop beroepen dat zij door SNS is ontslagen uit haar verplichtingen. Dit lijkt ook te volgen uit het overgelegde schrijven van SNS van 7 juli 2008, waaraan DHP ter comparitie heeft toegevoegd dat het ontslag uit aansprakelijkheid is bevestigd bij (niet-overgelegd) schrijven van 11 augustus 2008. De ontvangst en de inhoud van dit schrijven zijn niet door [X] weersproken. [X] gaat bovendien zelf in zijn incidentele conclusie in de hoofdzaak, die hij heeft geciteerd in zijn dagvaarding in de vrijwaringzaak, evenzeer ervan uit dat SNS DHP uit haar verplichtingen heeft ontslagen. De rechtbank merkt dit daarom in deze vrijwaringzaak aan als een vaststaand feit.
7.8. Verder staat vast dat DHP haar aandelen in [Z] op 1 november 2007 heeft overgedragen aan VVG. Bij deze overdracht heeft VVG DHP gevrijwaard voor haar verplichtingen jegens SNS en heeft VVG verklaard dat zij deze verplichtingen zal nakomen als haar eigen schuld. [Z] heeft aan deze overdracht meegewerkt. Dit is geenszins, zoals [X] stelt of suggereert, buiten hem om gebeurd. [X] heeft de volmacht getekend, bij welke volmacht hij bij de levering compareerde in zijn hoedanigheden van bestuurder van [X] Investment voor zich en als mede-bestuurder van [Z].
7.9. Ten slotte kan niet voorbij worden gegaan aan het feit dat [X] in deze vrijwaringzaak niet alleen op DHP, maar ook op VVG regres neemt. VVG is pas later betrokken bij het project en zij was geen partij bij de kredietovereenkomst met SNS. VVG heeft zich dan ook niet bij die overeenkomst als medeschuldenaar verbonden. Blijkbaar gaat [X] zelf ervan uit dat VVG de schuld en de draagplicht van DHP heeft overgenomen. Een andere rechtsgrond voor zijn regres op VVG heeft [X] niet gegeven.
7.10. De slotsom is dat in dit geding moet worden aangenomen dat DHP hoe dan ook uit haar draagplicht ter zake van de kredietovereenkomst is ontslagen, niet alleen jegens SNS, maar ook jegens [Z] en [X].
7.11. [X] vordert voorts nog vergoeding van een bedrag van € 200.000,00, welk bedrag hij via familievennootschappen aan [Z] en/of SNS zou hebben betaald in de periode van 12 juni 2008 tot en met 19 juni 2008. Wat DHP hiermee van doen heeft, wordt door [X] niet uitgelegd. DHP was toen al lang geen aandeelhouder en bestuurder meer van [Z]. Nog daargelaten dat deze vordering helemaal los staat van de hoofdzaak, en dus niet aangebracht hoort te worden in de daarmee samenhangende vrijwaringzaak, dient deze vordering als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen.
7.12. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen tegen DHP dienen te worden afgewezen en dat [X] als de in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de proceskosten van DHP. Deze kosten kunnen worden begroot op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, derhalve op € 6.422,00.
7.13. Gelet op het bepaalde in artikel 215 Rv Pro zal de rechtbank de definitieve uitspraak aanhouden totdat ook in de hoofdzaak eindvonnis kan worden gewezen. De rechtbank verstaat dat van de zijde van DHP geen verdere proceshandelingen worden verwacht en dat zij dus niet hoeft te reageren op de aktewisseling tussen SNS en [X] in de hoofdzaak.
De beslissing
De rechtbank
8. in de hoofdzaak
8.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 12 januari 2011 voor het nemen van een akte door SNS over hetgeen is vermeld onder 6.29, 6.30 en 6.31, waarna [X] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
8.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
9. in de zaak in vrijwaring
9.1. houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. N.W. Huijgen, S.H. Bokx-Boom en G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2010.