Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 206992 / KG ZA 10-683
Vonnis in kort geding van 22 november 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARCHIVOLT ARCHITECTEN B.V.,
gevestigd te Diemen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWEEGERS EN DE BRUIJN B.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
eiseressen,
advocaat mr. J.W.H. Raadgever te Amsterdam,
tegen
de stichting
STICHTING AERES GROEP,
gevestigd te Ede,
gedaagde,
advocaten mrs. B. Braat en P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
Eiseressen zullen hierna ieder afzonderlijk respectievelijk Archivolt Architecten en Sweegers worden genoemd, dan wel gezamenlijk Archivolt. Gedaagde zal hierna Aeres worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van Aeres
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Archivolt
- de pleitnota van Aeres.
1.2. Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is daarin op 22 november 2010 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
2. De feiten
2.1. Aeres biedt zowel regulier onderwijs als commerciële diensten aan, aan toekomstige en zittende medewerkers van de groene sector.
2.2. Archivolt Architecten is een architectenbureau. Sweegers houdt zich bezig met advisering, ontwerp en directievoering op het gebied van duurzaamheid, binnenklimaat, gebouwgebonden installaties en renovatie van woon-, zorg- en utiliteitsprojecten.
2.3. In verband met de selectie van een architect, constructeur en adviseur installaties voor het ontwerp ten behoeve van het project ‘Renovatie en nieuwbouw Groenhorst College Velp’ is Aeres in augustus 2010 een Europese niet-openbare aanbesteding (aanbesteding met voorafgaande selectie) gestart. Op deze aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
2.4. In de bij de onderhavige aanbesteding behorende selectieleidraad ‘Leidraad ten behoeve van de architectenselectie voor het project Renovatie en nieuwbouw Groenhorst College Velp’ (hierna: de selectieleidraad), d.d. 12 augustus 2010, is onder meer het volgende opgenomen:
1. inleiding
(…)
Deze selectieleidraad heeft betrekking op de eerste fase, waarin geïnteresseerden in de gelegenheid worden gesteld een aanvraag tot deelneming in te dienen. Op basis van de ingeleverde informatie bepaalt de aanbestedende dienst welke gegadigden een uitnodiging tot inschrijving ontvangen. Dit zullen maximaal 5 (vijf) gegadigden zijn.
2. Omschrijving van de opdracht
(…)
2.2 het project
De bouwopgave bestaat uit:
De huisvesting van het GHC locatie Velp is gekenmerkt door een binnenstedelijke situering tussen diverse woonbebouwingen. Op een relatief beperkt grondoppervlak dient een herstructurering en uitbreiding gerealiseerd te worden.
De bouwopgave bestaat uit de realisatie van het Ruimtelijk en Functioneel Programma van Eisen en het Technisch programma van Eisen binnen de gegeven financiële kaders van scenario 7 (bijlage 2 bij PvE). Inzet is door middel van renovatie van ongeveer 3500 m2 BVO en nieuwbouw van ongeveer 1060 m2 BVO faciliteiten te scheppen voor 770 leerlingen en 600 cursisten.
6. selectieprocedure
6.3.3. referentieprojecten
Kwaliteit
Gegadigden moeten aantoonbare bouwkundige en constructieve ervaring hebben met een gebouw van soortgelijke complexiteit en logistiek als een onderwijsgebouw of een gebouw van soortgelijke complexiteit, logistiek en grootte (…).Het vorengaande geldt eveneens met
het maken van een installatieontwerp – zowel werktuigbouwkundig als elektrotechnisch – ten behoeve van dergelijke gebouwen. Tenslotte dient de gegadigde op dezelfde wijze zijn bouwfysische ervaring aan te tonen.
Gegadigde toont deze ervaring aan door overlegging van maximaal 5 (vijf) gerealiseerde of in uitvoering zijnde projecten in de hierna volgende 5 disciplines:
1. bouwkundig
2. constructief
3. werktuigbouwkundig
4. elektrotechnisch
5. bouwfysica
Een referentieproject mag maximaal 2x terugkomen indien meerdere disciplines als referentiekader worden opgegeven. De referentieprojecten dienen gedurende de laatste 3 jaren te zijn gerealiseerd of in uitvoering te zijn genomen. (…)
Per referentieproject dient de gegadigde de hoofdfunctie van dat project op te geven. De gegadigde kan hierbij een keuze maken uit de volgende functies:
• een gebouw van een soortgelijke complexiteit en logistiek als een onderwijsgebouw van tenminste 4.000 m2 en een bouwsom van tenminste € 3.200.000,-
• een onderwijsgebouw van tenminste 4.000 m2 en een bouwsom van tenminste
€ 3.200.000,-
Duurzaamheid
Indien gegadigden ervaring hebben met duurzaam bouwen kan dat tot een extra score leiden. (…)
Geld (budget), Organisatie, Tijd en Informatie
Daarnaast kan de gegadigde punten verdienen indien een referentieproject binnen de planning en het budget is gerealiseerd. Voorts zijn punten te verdienen wanneer gegadigde bij een referentieproject verantwoordelijk was voor de coördinatie van het ontwerpteam. Tenslotte geldt dat per referentieproject bonuspunten worden gegeven voor de aanwezigheid van een tevredenheidsverklaring (2 punten). (…)
Utiliteitsgebouw 0 punten
Renovatie en/of uitbreiding in 2 punten
binnenstedelijke context
Schoolgebouw 2 punten
Binnen planning 2 punten
Binnen budget 2 punten
Coördinatie Ontwerpteam 5 punten
Tevredenheidsverklaring 2 punten
Voor de onderdelen geld (budget), organisatie, tijd en informatie kunnen met betrekking tot referentieprojecten 15 punten per referentieproject worden behaald, derhalve maximaal totaal (5 referenties) 75 punten.
6.4. selectie van gegadigden
De selectiecriteria voor de selectie van gegadigden dienen om een rangorde aan te brengen in de gegadigden, die zich op basis van de uitsluitingsgronden en de geschiktheidscriteria hebben gekwalificeerd.
2.5. Archivolt heeft zich tijdig voor de onderhavige aanbesteding bij Aeres aangemeld.
2.6. Op 14 september 2010 is een Nota van Inlichtingen verschenen.
2.7. Bij brief van 6 oktober 2010 heeft mr. F.A.C. Fuchs, adviseur contracten & bouwrecht, namens Aeres onder meer aan Archivolt bericht dat op grond van de door Archivolt aangeleverde bescheiden de keuze niet op haar is gevallen. Een specificatie van de puntentelling is bij de brief gevoegd.
2.8. Bij de stukken bevinden zich vijf overeenkomstig artikel 6.3.3 van de selectieleidraad door Archivolt ingediende referentieprojecten. Referentieproject A heeft onder meer de volgende inhoud:
Referentie A: bouwkundig
A Algemene naam plaats
gegevens
Project De Koppeling Amsterdam
Opdrachtgever Spirit Amsterdam
Projectnaam en Projectnaam: Gesloten Jeugdzorg Instelling de Koppeling
omschrijving Nadere omschrijving:
Verbouw, renovatie en uitbreiding van een voormalige
Justitiële Jeugd Inrichting tot een Gesloten Jeugdzorg Instelling. Tot het programma behoren: 14 woonafdelingen,
recreatie, schoool incl. sportzaal (Altra), bezoek- en entreegebied, behandelruimten, activiteitenruimten en stafruimten alsmede buitenruimten (sport/spel en recreatie). Project renovatie en beperkte uitbreiding 2005-2006 / uitbreiding Tweede Fase 2009-2012 uitvoering gestart.
Inhoud van de X Ontwerp X De waarde van deze referentie bedraagt
opdracht voor deze min. € 150.000,-
referentie
B Kosten, Tijd
Geplande bouwsom € 14.525.964,- exclusief BTW
Gerealiseerde € 14.458.024,- exclusief BTW
bouwsom (totaal):
Geplande 35 maanden Geplande opleverdatum April 2012
uitvoeringsduur
Gerealiseerde 35 maanden Gerealiseerde April 2012
uitvoeringsduur opleveringsdatum
C Aard - kenmerken (zie Selectieleidraad § 6.3.3) die van toepassing zijn op deze
referentie:
Het betreft een onderwijsgebouw met een BVO van tenminste 4.000 m2 en een
bouwsom van tenminste € 3.200.000 excl. de wettelijk verschuldigde BTW
Het betreft een gebouw van een soortgelijke complexiteit en logistiek als een X
onderwijsgebouw met een BVO van tenminste 4.000 m2 en een bouwsom van
tenminste € 3.200.000,- excl de wettelijk verschuldigde BTW
D Aanvullende eisen (zie selectieleidraad § 6.3.3) die van toepassing zijn op de
referentie:
Utiliteitsgebouw
Schoolgebouw X
Renovatieproject X
Uitbreiding in binnenstedelijke context X
Groen en/of agrarisch
Duurzaam X
Binnen planning X
Binnen budget X
Coördinatie Ontwerpteam X
Tevredenheidsverklaring (indien beschikbaar, kopie toevoegen) X
Referentieproject B heeft onder meer de volgende inhoud:
Referentie B: constructief
A Algemene naam plaats
gegevens
Project Anker (Avenier) Harreveld
Opdrachtgever archivolt architecten bv Amsterdam
Projectnaam en Projectnaam:
omschrijving Opwaardering Anker Gesloten Justitiële Jeugdinrichting
Nadere omschrijving:
Opgave betreft de opwaardering, herstructurering en uitbreiding. Het gebouw omvat 8 woongroepen, facilitair gedeelte, een school met sportzaal en sportruimten, een kantoorzone, een behandel- en therapieafdeling en entreezone met bezoekafdeling. Er is veel aandacht besteed aan verbetering van het binnen klimaat, verbeteren van de beveiligingssituatie en aan toepassing van duurzame materialen. Zie ook bijgevoegde projectblad.
Inhoud van de X Constructie X De waarde van deze
opdracht voor deze Advisering verzorgd door referentie bedraagt min.
referentie HB&S Konstrukteurs bv € 30.000,-
uit Hoorn i.o.v. archivolt
architecten b.v.
B Kosten, Tijd
Geplande bouwsom € 6.469.000,- exclusief BTW
Gerealiseerde € 6.075.000,- exclusief BTW
bouwsom (totaal):
Geplande 34 maanden/ Geplande opleverdatum Okt. 2011
uitvoeringsduur uitvoering gefaseerd
Gerealiseerde 31 maanden/ Gerealiseerde Juli 2011
uitvoeringsduur uitvoering gefaseerd opleveringsdatum
C Aard - kenmerken (zie Selectieleidraad § 6.3.3) die van toepassing zijn op deze
referentie:
Het betreft een onderwijsgebouw met een BVO van tenminste 4.000 m2 en een
bouwsom van tenminste € 3.200.000 excl. de wettelijk verschuldigde BTW
Het betreft een gebouw van een soortgelijke complexiteit en logistiek als een X
onderwijsgebouw met een BVO van tenminste 4.000 m2 en een bouwsom van
tenminste € 3.200.000,- excl de wettelijk verschuldigde BTW
D Aanvullende eisen (zie selectieleidraad § 6.3.3) die van toepassing zijn op de
referentie:
Utiliteitsgebouw
Schoolgebouw X
Renovatieproject X
Uitbreiding in binnenstedelijke context
Groen en/of agrarisch
Duurzaam
Binnen planning X
Binnen budget X
Coördinatie Ontwerpteam X
Tevredenheidsverklaring (indien beschikbaar, kopie toevoegen) X
Referentieproject C heeft onder meer de volgende inhoud:
Referentie C: werktuigbouwkundig
A Algemene naam plaats
gegevens
Project Amsterbaken Amsterdam
Opdrachtgever Spirit Amsterdam
Projectnaam en Projectnaam: Amsterbaken (voorheen Jongeren Opvang
omschrijving Centrum)
Nadere omschrijving:
Opgave betreft de herstructurering en opwaardering van een gesloten Justitiële Jeugd Inrichting. Renovatie, sloop en vervangende nieuwbouw. Het complex omvat 7 woongroepen, een school inclusief sportruimten (Altra), een kantoorzone met voorzieningen voor medewerkers, een behandel/therapiecentrum, een facilitair gedeelte en een entreezone met bezoekersgebied. Er is veel aandacht besteed aan een laag energiegebruik en toepassing van duurzame materialen en detaillering. Zie ook bijgevoegde projectblad.
Inhoud van de X Werktuigbouwkundig X De waarde van deze
opdracht voor deze Adviseur Sweegers en de referentie bedraagt min.
referentie Bruijn BV in opdracht van € 20.000,-
archivolt architecten bv
B Kosten, Tijd
Geplande bouwsom € 26.500.000,- exclusief BTW
Gerealiseerde € 26.500.000,- exclusief BTW
bouwsom (totaal):
Geplande 78 maanden in Geplande opleverdatum Nov. 2011
uitvoeringsduur meerdere fasen
Gerealiseerde 76 maanden in Gerealiseerde Sept. 2011
uitvoeringsduur meerdere fasen opleveringsdatum
C Aard - kenmerken (zie Selectieleidraad § 6.3.3) die van toepassing zijn op deze
referentie:
Het betreft een onderwijsgebouw met een BVO van tenminste 4.000 m2 en een
bouwsom van tenminste € 3.200.000 excl. de wettelijk verschuldigde BTW
Het betreft een gebouw van een soortgelijke complexiteit en logistiek als een X
onderwijsgebouw met een BVO van tenminste 4.000 m2 en een bouwsom van
tenminste € 3.200.000,- excl de wettelijk verschuldigde BTW
D Aanvullende eisen (zie selectieleidraad § 6.3.3) die van toepassing zijn op de
referentie:
Utiliteitsgebouw
Schoolgebouw X
Renovatieproject X
Uitbreiding in binnenstedelijke context
Groen en/of agrarisch
Duurzaam
Binnen planning X
Binnen budget X
Coördinatie Ontwerpteam X
Tevredenheidsverklaring (indien beschikbaar, kopie toevoegen) X
Referentieproject D is hetzelfde als referentieproject B, met dien verstande dat in onderdeel A de inhoud van de opdracht voor deze referentie is gedefinieerd als ‘elektrotechnisch, advisering door Sweegers en de Bruijn bv in opdracht van archivolt architecten bv’, en dat is aangegeven dat de waarde van deze referentie minimaal € 20.000,- bedraagt.
Referentieproject E is hetzelfde als referentieproject C, met dien verstande dat in onderdeel A de inhoud van de opdracht voor deze referentie is gedefinieerd als ‘bouwfysische advisering, uitgevoerd door DGMR Raadgevende Ingenieurs uit Arnhem in opdracht van archivolt architecten bv’, en dat in onderdeel D bij de aanvullende eisen ook een kruisje is gezet bij ‘uitbreiding in binnenstedelijke context’.
2.9. Bij brief van 15 november 2010 heeft mr. Fuchs namens Aeres onder meer het volgende aan Archivolt bericht:
Onderdeel van de voorbereidingen op het Kort Geding vormt het onderzoeken van de
gevolgen van een mogelijke herbeoordeling als gevorderd door Archivolt en Sweegers en
de Bruin (hierna ‘de Combinatie’). Naar onze overtuiging zal een herbeoordeling de
Combinatie niet verder helpen, nu zij in dat geval nog steeds niet bij de beste vijf
inschrijvers komt. Daarmee komt zij nog steeds niet in aanmerking om toegelaten te
worden tot de inschrijvingsfase. Ter toelichting dient het navolgende:
De Combinatie heeft bij controle van de gegadigden bij nader inzien minder punten
behaald dan in het voorlopige gunningsvoornemen kenbaar is gemaakt. De oorzaak van
deze hertelling is gelegen in het feit dat de Combinatie bij aanmelding onjuiste informatie
heeft verstrekt. Onterecht heeft de Combinatie bij de door haar overgelegde referenties
aangegeven dat het schoolgebouwen betreft. Kortheidshalve verwijzen wij naar paragraaf
6.3.3 van de Selectieleidraad waarin omschreven staat hoe een gegadigde twee punten
krijgt indien de referentie betrekking heeft op een schoolgebouw. Aeres heeft
schoolgebouwen als over te leggen referenties extra willen waarderen, nu de onderhavige
opdracht ook de renovatie en nieuwbouw van een schoolgebouw betreft.
De Combinatie heeft niet één schoolgebouw als referentieproject overgelegd, maar wel de
gesloten justitiële instellingen Amstelbaken, De Koppeling en Anker (Avenier) als referentie
overgelegd. Daarmee heeft de Combinatie onterecht vijf keer aangegeven dat de referentie
een schoolgebouw betreft. Dientengevolge heeft de Combinatie ten onrechte tien punten
(vijf referenties x twee punten) toegekend gekregen. Deze punten dienen in mindering te
worden gebracht op het totaal aantal door de Combinatie bij het gunningsvoornemen
behaalde punten. Daarmee komt, bij een eventueel door de rechter bevolen herbeoordeling,
het totaal aantal punten van de Combinatie niet boven de puntenaantallen van de eerste vijf
gegadigden.
Daarnaast dient nog een punt van de totaalscore van de Combinatie in mindering te
worden gebracht. Abusievelijk heeft Aeres zich op een aantal punten verteld en het saldo
van deze vertellingen bedraagt één punt in het voordeel van de Combinatie. Bij een
herbeoordeling dient dit punt dan ook te worden afgetrokken.
3. Het geschil
3.1. Archivolt vordert dat:
I
Aeres wordt verboden om de aanbestedingsprocedure te continueren met de tweede fase van de aanbestedingsprocedure op basis van de puntentelling zoals die was gehecht aan haar brief aan Archivolt van 6 oktober 2010,
II primair
indien Aeres de aanbestedingsprocedure wenst te continueren, Aeres wordt veroordeeld om Archivolt toe te laten tot de kring van de vijf partijen die in aanmerking komen voor de gunning,
II subsidiair
indien Aeres de aanbestedingsprocedure wenst te continueren, Aeres wordt veroordeeld de puntentelling in het kader van de selectieprocedure zo aan te passen dat aan Archivolt in totaliteit 25 punten voor het onderdeel ‘coördinatie ontwerpteam’ wordt toegekend en dat indien dat inhoudt dat Archivolt qua score bij de beste vijf gegadigden zit, Aeres wordt veroordeeld Archivolt toe te laten tot de gunningsfase,
II meer subsidiair
indien Aeres de aanbestedingsprocedure wenst te continueren, Aeres wordt veroordeeld alle inschrijvingen ter zake de puntentoekenning voor het onderdeel ‘coördinatie ontwerpteam’ opnieuw te beoordelen in dier voege dat voor dit onderdeel wel in het kader van meerdere disciplines punten toegekend kunnen worden voor tweemaal opgevoerd referentieproject en dat indien dat inhoudt dat Archivolt qua score bij de beste vijf gegadigden zit, Aeres wordt veroordeeld Archivolt toe te laten tot de gunningsfase,
II uiterst subsidiair
Aeres wordt verboden de aanbestedingsprocedure te continueren en dat, indien zij voor het in alinea 3 van de dagvaarding omschreven project toch een nieuwe aanbestedingsprocedure wenst te voeren, Aeres wordt veroordeeld de leidraad zodanig aan te passen dat het gegadigden duidelijk is welke consequentie(s) het opvoeren van een tweede referentieproject heeft voor de puntentelling,
III
een en ander telkens op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat Aeres in gebreke is aan dit vonnis te voldoen,
IV
Aeres wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
3.2. Archivolt legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Aeres heeft Archivolt ten onrechte niet toegelaten tot de tweede fase van de aanbesteding, de gunningsfase. Archivolt heeft gebruik gemaakt van de expliciet in de selectieleidraad opgenomen mogelijkheid om een referentieproject tweemaal te laten terugkomen. Zij heeft voor de vijf gevraagde disciplines (bouwkundig, constructief, werktuigbouwkundig, elektrotechnisch en bouwfysica) twee referentieprojecten tweemaal ingediend en een derde project eenmaal. Overeenkomstig de selectieleidraad heeft Archivolt punten gekregen voor zowel de eerste als de tweede discipline waarvoor zij eenzelfde project heeft ingediend. Dit geldt echter niet voor het onderdeel ‘coördinatie ontwerpteam’. Daarvoor is slechts voor drie projecten punten toegekend. Uit de selectieleidraad blijkt echter op geen enkele wijze dat Aeres de vrijheid had om geen punten toe te kennen voor dit onderdeel. Indien Aeres niet had gewild dat met één referentieproject twee maal punten op het onderdeel ‘coördinatie ontwerpteam’ zou kunnen worden gescoord, had zij dat expliciet in de selectieleidraad, of eventueel in de Nota van Inlichtingen, moeten opnemen. Als gevolg van een en ander is Archivolt 10 punten (2 x 5) onthouden. Had zij deze punten wel gekregen, dan zou zij in totaal 163 punten in plaats van 153 punten hebben behaald, zou zij als tweede zijn geëindigd en zou zij dus via de tweede fase van de aanbestedingsprocedure, de gunningsfase, kunnen meedingen naar de opdracht. Door de gebrekkige wijze waarop de punten zijn toegekend, is Archivolt in haar redelijke belangen geschaad. Aeres dient Archivolt alsnog toe te laten tot de laatste vijf inschrijvers en daartoe dient zij de uitslag van de selectiefase van de aanbesteding aan te passen.
3.3. Aeres voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Archivolt.
4.2. Het standpunt van Archivolt komt er samengevat op neer dat zij van mening is dat Aeres haar ten onrechte niet heeft toegelaten tot de tweede fase van de aanbesteding, de gunningsfase, met betrekking tot het project Renovatie en nieuwbouw Groenhorst College Velp. Aeres heeft namelijk ten onrechte te weinig punten toegekend (15 in plaats van 25) aan de verschillende door Archivolt ingediende referentieprojecten voor zover het betreft het onderdeel ‘coördinatie ontwerpteam’ (zie 3.2). Daardoor behoort Archivolt niet tot de beste vijf aanmelders die zijn uitgenodigd een inschrijving te doen.
4.3. Aeres heeft de stellingen van Archivolt gemotiveerd weersproken en heeft bovendien aangevoerd dat Archivolt geen belang heeft bij haar vorderingen, omdat zij, ook na de door haar gevorderde hertelling, niet voldoende punten behaalt om te worden geselecteerd voor de tweede fase van de aanbesteding. Aeres heeft bij een controle van de puntentoekenning van alle aanmeldingen namelijk vastgesteld dat bij het voorlopige selectievoornemen abusievelijk te veel punten zijn toegekend aan Archivolt.
4.4. Indien dit standpunt van Aeres juist is, en aangenomen moet worden dat Archivolt inderdaad teveel punten heeft toegekend gekregen, heeft Archivolt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen belang bij een beoordeling van haar stelling dat zij ten aanzien van de door haar ingediende referentieprojecten op het onderdeel ‘coördinatie ontwerpteam’ te weinig punten heeft gekregen. Daarom zal hierna eerst worden beoordeeld of Archivolt bij het voorlopige selectievoornemen te veel punten heeft toegekend gekregen.
4.5. Aeres stelt in dit verband het volgende. Volgens artikel 6.3.3 van de selectieleidraad kan een gegadigde per referentieproject twee bonuspunten krijgen indien die referentie een schoolgebouw betreft. Omdat in totaal 5 referentieprojecten mogen worden opgevoerd, kan een gegadigde maximaal 5 x 2 = 10 punten behalen met het opvoeren van schoolgebouwen als referentieproject. Archivolt heeft echter uitsluitend justitiële instellingen als referentie opgevoerd. Ten aanzien van al deze instellingen heeft Archivolt op het voorbedrukte aanmeldingsformulier aangekruist dat deze instellingen kwalificeren als schoolgebouw. Aeres heeft in eerste instantie niet onderkend dat die informatie onjuist is en heeft vertrouwd op de juistheid van de beweringen van Archivolt. Recentelijk heeft Aeres bij een controle van de puntentoekenning van alle aanmeldingen echter alsnog geconstateerd dat er op dit onderdeel teveel punten zijn toegekend aan Archivolt.
4.6. Archivolt betwist deze stellingen van Aeres. Zij heeft geen onjuiste informatie aan haar verstrekt. In het kader van alle vijf referentieprojecten heeft Archivolt scholen (met sportzalen) ontworpen. Zij heeft dan ook terecht in onderdeel D van het voorbedrukte aanmeldingsformulier aangekruist dat het om een schoolgebouw ging. De omschrijving van de referentieprojecten is glashelder. Ten slotte merkt Archivolt op dat nergens uit valt af te leiden dat een schoolgebouw geen onderdeel mag uitmaken van een groter geheel om voor twee punten voor het subonderdeel ‘schoolgebouw’ in aanmerking te komen.
4.7. Het voorgaande doet de vraag rijzen of de aanbestedingsstukken op dit punt wel voldoende duidelijk zijn. Die vraag zal hierna dan ook eerst worden beantwoord.
4.8. In dit verband wordt voorop gesteld dat aan het Nederlandse aanbestedingsrecht, waartoe het Bao behoort, de bepalingen van het vrije verkeer uit het EG-Verdrag ten grondslag liggen en het daarvan afgeleide gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Daarom is de invulling die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) aan die beginselen geeft, maatgevend.
4.9. Volgens de jurisprudentie van het HvJ EG moet een aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Het geschil van partijen dient tegen deze achtergrond te worden beoordeeld.
4.10. Voorts dient acht te worden geslagen op de relevante bepalingen uit alle aanbestedingsstukken, waarbij het aankomt op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die bepalingen zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen. Ten slotte dient acht te worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
4.11. In artikel 6.3.3 van de selectieleidraad is onder het kopje ‘kwaliteit’ als uitgangspunt opgenomen dat gegadigden aantoonbare bouwkundige en constructieve ervaring moeten hebben met een gebouw van soortgelijke complexiteit en logistiek als een onderwijsgebouw of een gebouw van soortgelijke complexiteit, logistiek en grootte. Dit geldt eveneens voor het maken van een installatieontwerp - zowel werktuigbouwkundig als elektrotechnisch - ten behoeve van dergelijke gebouwen. Ook dient een gegadigde op dezelfde wijze zijn bouwfysische ervaring aan te tonen. Verderop is in artikel 6.3.3 van de selectieleidraad opgenomen dat een gegadigde per referentieproject de hoofdfunctie van dat project dient op te geven. Een gegadigde kan hierbij een keuze maken uit óf een onderwijsgebouw van tenminste 4.000 m2 en een bouwsom van tenminste € 3.200.000,-, óf een gebouw van een soortgelijke complexiteit en logistiek als een onderwijsgebouw van tenminste 4.000 m2 en een bouwsom van tenminste € 3.200.000,-. Vervolgens is in artikel 6.3.3 van de selectieleidraad onder het kopje ‘duurzaamheid’ opgenomen dat indien gegadigden ervaring hebben met duurzaam bouwen dit kan leiden tot een extra score. Voorts is even daaronder onder het kopje ‘geld (budget), organisatie, tijd en informatie’ het volgende opgenomen: “Daarnaast kan de gegadigde punten verdienen indien een referentieproject binnen de planning en het budget is gerealiseerd. Voorts zijn punten te verdienen wanneer gegadigde bij een referentieproject verantwoordelijk was voor de coördinatie van het ontwerpteam. Tenslotte geldt dat per referentieproject bonuspunten worden gegeven voor de aanwezigheid van een tevredenheidsverklaring (2 punten). (…)” Daarna is aangegeven hoeveel punten per subonderdeel zijn te behalen: utiliteitsgebouw 0 punten, renovatie en/of uitbreiding in binnenstedelijke context 2 punten, schoolgebouw 2 punten, binnen planning 2 punten, binnen budget 2 punten, coördinatie Ontwerpteam 5 punten en tevredenheidsverklaring 2 punten. Ten slotte is aangegeven dat voor het onderdeel ‘geld (budget), organisatie, tijd en informatie‘ met betrekking tot de referentieprojecten 15 punten per referentieproject kunnen worden behaald, derhalve maximaal totaal (5 referenties) 75 punten. De keuze die een gegadigde moet maken tussen het opgeven van een onderwijsgebouw of een gebouw van een soortgelijke complexiteit en logistiek als een onderwijsgebouw, dient een gegadigde in onderdeel C van het voorbedrukte aanmeldingsformulier aan te kruisen (zie 2.8). Bij onderdeel D van dit formulier, ‘aanvullende eisen die van toepassing zijn op de referentie’, zijn de hiervoor bedoelde subonderdelen aangegeven en kunnen deze, indien van toepassing, door een gegadigde worden aangekruist.
4.12. Met inachtneming van het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, moet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, waartoe ook Archivolt kan worden gerekend, voldoende duidelijk zijn geweest dat per referentieproject eerst twee punten op het subonderdeel ‘schoolgebouw’ konden worden behaald, indien het opgegeven referentieproject ook daadwerkelijk in hoofdzaak een schoolgebouw betreft. Het voorbedrukte aanmeldingsformulier is zo opgebouwd dat bij de onderdelen A en B dient te worden vermeld om welk project het gaat, inclusief een nadere omschrijving daarvan, en welke kosten en tijd hiermee zijn gemoeid. Vervolgens dient bij onderdeel C te worden aangegeven of het onder onderdeel A vermelde project een onderwijsgebouw betreft of een gebouw van een soortgelijke complexiteit en logistiek als een onderwijsgebouw. Ten slotte kan bij onderdeel D worden aangegeven of men aan bepaalde aanvullende eisen voldoet, bijvoorbeeld of het onder onderdeel A vermelde project een schoolgebouw betreft. Dat de hiermee te behalen punten bonuspunten zijn, die eerst worden verkregen indien feitelijk aan die eisen wordt voldaan, kan met name worden afgeleid uit de wijze waarop een en ander in de selectieleidraad is verwoord, in relatie met de opzet van het reeds eerder genoemde voorbedrukte aanmeldingsformulier. In artikel 6.3.3 van de selectieleidraad wordt ten aanzien van het subonderdeel ‘duurzaamheid’ gesproken van het behalen van een ‘extra score’, waarna ten aanzien van de overige subonderdelen wordt gesproken van ‘daarnaast kan de gegadigde punten verdienen indien (…)’. Dit kan niets anders betekenen dan dat een gegadigde bonuspunten krijgt - bijvoorbeeld - indien hij ervaring heeft met duurzaam bouwen, indien een referentieproject binnen de planning en/of het budget is gerealiseerd of indien een gegadigde ervaring heeft met het realiseren/uitbreiden en/of renoveren van een schoolgebouw. Het ligt ook alleszins in de rede dat op dit laatste onderdeel bonuspunten kunnen worden verdiend, omdat de onderhavige opdracht ook een schoolgebouw betreft, te weten de renovatie en nieuwbouw van het Groenhorst College te Velp.
4.13. Voorshands geoordeeld betreffen de door Archivolt ingediende referentieprojecten niet het realiseren/uitbreiden en/of renoveren van een schoolgebouw. Zij heeft dan ook ten onrechte in onderdeel D van het voorbedrukte aanmeldingsformulier het hokje ‘schoolgebouw’ aangekruist. Van belang hierbij is dat Archivolt in haar aanmeldingsformulier zelf telkens in onderdeel C heeft aangekruist dat het opgegeven referentieproject een gebouw betreft van een soortgelijke complexiteit en logistiek als een onderwijsgebouw met een BVO van tenminste 4.000 m2 en een bouwsom van tenminste
€ 3.200.000,- exclusief de wettelijk verschuldigde btw. Zij heeft dus niet aangekruist dat het referentieproject een onderwijsgebouw betreft. Uit de verschillende omschrijvingen van de referentieprojecten blijkt ook dat het primair niet gaat om een schoolgebouw. Het gaat om de verbouw, renovatie en uitbreiding van een voormalige justitiële jeugdinrichting tot een gesloten jeugdzorginstelling (referentie A), de opwaardering, herstructurering en uitbreiding van een gesloten justitiële jeugdinrichting (referenties B en D) en de herstructurering en opwaardering - renovatie, sloop en vervangende nieuwbouw - van een gesloten justitiële jeugdinrichting (referenties C en E). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het te ver om een justitiële inrichting gelijk te stellen met een schoolgebouw. Bij het realiseren van een justitiële inrichting krijg je als architect, constructeur en adviseur installaties immers te maken met geheel andere opdrachtgevers en gesprekspartners (of stakeholders) dan bij het realiseren van een schoolgebouw. Hierbij komt nog dat Archivolt onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat een of meer van de door haar opgegeven referentieprojecten een schoolgebouw omvat dat voldoet aan de eis dat sprake moet zijn van een bruto vloeroppervlak (BVO) van tenminste 4.000 m2 en dat het gaat om een bouwsom van tenminste € 3.200.000,-. Ter zitting heeft de heer M. van Dort van Archivolt op dit punt evenmin duidelijkheid kunnen verschaffen.
4.14. Nu vaststaat dat Archivolt telkens ten onrechte in onderdeel D van het voorbedrukte aanmeldingsformulier het hokje ‘schoolgebouw’ heeft aangekruist, heeft zij dus ook ten onrechte 5 x 2 = 10 punten toegekend gekregen door Aeres. Dit puntenaantal dient derhalve te worden afgetrokken van het totaal aantal punten dat Archivolt heeft behaald, hetgeen Aeres bij brief van 15 november 2010 ook aan Archivolt heeft bericht (zie 2.9). Daarmee heeft Archivolt geen belang meer bij haar vorderingen, omdat deze zijn gebaseerd op de stelling dat Aeres ten onrechte 10 punten te weinig heeft toegekend (15 in plaats van 25) aan de verschillende door Archivolt ingediende referentieprojecten voor zover het betreft het onderdeel ‘coördinatie ontwerpteam’. Zelfs indien deze stelling juist is, zal Archivolt in de eindrangschikking namelijk niet bij de beste vijf inschrijvers behoren, nu zij er per saldo nul punten op vooruit gaat en niet is gesteld en aannemelijk gemaakt dat bij een of meer van die beste vijf inschrijvers een soortgelijke telfout in hun voordeel is gemaakt. Aeres heeft Archivolt dan ook terecht niet toegelaten tot de tweede fase van de aanbesteding. De vorderingen zullen worden afgewezen.
4.15. Aeres heeft nog gesteld dat zij zich bij de selectie ook op andere punten heeft verteld en dat het saldo van deze vertellingen één punt bedraagt in het voordeel van Archivolt, waardoor ook dit punt op de totaalscore van Archivolt in mindering dient te worden gebracht. Voorshands geoordeeld heeft Aeres in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Archivolt onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit dit kan worden afgeleid. Daarenboven geldt dat dit verweer ook niet tot een andere uitkomst als hiervoor weergegeven kan leiden.
4.16. Archivolt zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Aeres, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten als hierna vermeld, worden begroot op:
- vast recht € 560,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.376,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Archivolt in de proceskosten, aan de zijde van Aeres tot op heden begroot op € 1.376,00, vermeerderd met de nakosten, aan de zijde van Aeres bepaald op
€ 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2010 in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren, terwijl de overwegingen waarop de beslissing stoelt afzonderlijk zijn vastgelegd op 3 december 2010.