Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 196889 / HA ZA 10-351
Vonnis van 15 september 2010
in de zaak van
CARLA ADELHEID MARIA NIJHUIS
in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van BWin B.V.,
kantoorhoudende te Arnhem,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. H. Krans te Arnhem,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. G.P. Dayala te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Mr. Nijhuis q.q. en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 juni 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 1 september 2010
- de conclusie van antwoord in reconventie
- de akte vermeerdering van eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 10 februari 2009 is door deze rechtbank BWin B.V. – hierna BWin – failliet verklaard met benoeming van Mr. Nijhuis tot curator.
2.2. Enig bestuurder van BWin is vanaf 14 november 2006 [gedaagde].
3. Het geschil
in conventie
3.1. Mr. Nijhuis q.q. vordert – samengevat – veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het tekort in het faillissement van BWin, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede tot betaling van een voorschot hierop ad € 500.000,00, een en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Mr. Nijhuis q.q. stelt dat kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde] tot het faillissement heeft geleid, zodat hij tegenover de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (art. 2:248 Burgerlijk Pro Wetboek (BW)). Hiertoe voert zij een aantal omstandigheden aan die hierna voor zover nodig afzonderlijk aan de orde zullen komen.
3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Hierop zal de rechtbank voor zover nodig ingaan.
in reconventie
3.4. [gedaagde] vordert na vermeerdering van de eis – samengevat – opheffing van de door Mr. Nijhuis q.q. op een aantal zaken gelegde beslagen, met rente en kosten. Hij voert aan dat hij tegen het beslag heeft geprotesteerd en een beslagen auto dringend nodig heeft.
3.5. Mr. Nijhuis q.q. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Mr. Nijhuis q.q. stelt dat uit het feit dat de jaarrekening van BWin over 2007 niet openbaargemaakt is door nederlegging ten kantore van het handelsregister volgt dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] als bestuurder en dat deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn, zoals is bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW Pro.
4.2. [gedaagde] stelt bij antwoord dat toen het bedrijf van BWin in 2006 startte er niet direct een goede boekhouder was. De jaarrekening 2007 is mede daardoor pas in maart 2008 afgerond en ‘wat laat ingediend’. Hij geeft niet aan wanneer de jaarrekening ter nederlegging ingediend zou zijn.
4.3. Ook ter comparitie is dit onderwerp aan de orde geweest. Daar heeft [gedaagde] verklaard:
De jaarrekening 2007 is volgens mij openbaar gemaakt, ik weet alleen niet wanneer. De jaarrekening is door de boekhouder naar de Kamer van Koophandel gestuurd.
4.4. Daarbij heeft hij niet weersproken dat Mr. Nijhuis q.q., zoals zij ter comparitie heeft verklaard, op 27 augustus 2010 het handelsregister heeft geraadpleegd en daarin geen enkele deponering van jaarstukken van BWin heeft aangetroffen.
4.5. [gedaagde] is als bestuurder verantwoordelijk voor de deponering van de jaarstukken en kan zich dus niet verschuilen achter de opdracht aan een boekhouder. De gegevens van de Kamer van Koophandel spreken naar het oordeel van de rechtbank wat dit betreft duidelijke taal: BWin heeft niet voldaan aan de verplichting tot openbaarmaking van haar jaarstukken zoals bedoeld in art. 2:394 BW Pro.
4.6. De verplichting tot openbaarmaking rust op het bestuur van de vennootschap. Dit betekent volgens art. 2:248 BW Pro dat, nu het bestuur – dat is [gedaagde] – niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit art. 2:394 BW Pro, het zijn taak onbehoorlijk vervuld heeft. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt door de wet vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement en daarmee tot aansprakelijkheid van de bestuurder te leiden.
4.7. “Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden,” bepaalt art. 2:248 lid 3 BW Pro. Voor wat het niet voldoen aan de verplichting tot openbaarmaking betreft, volgt uit het voorgaande dat een verweer als hier bedoeld, niet aan de orde is. [gedaagde] stelt slechts dat hij de zaak aan de boekhouder heeft overgelaten. Dat levert geen situatie op waarin de onbehoorlijke taakvervulling hem niet te verwijten was. [gedaagde] was verantwoordelijk voor de nakoming van de verplichting.
4.8. Voor zover [gedaagde] er zich op beroept dat hier sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 3 BW Pro slot, verwerpt de rechtbank zijn verweer. Er is, anders dan in bijvoorbeeld HR 11 juni 1993, LJN: ZC0994, NJ 1993, 713, geen sprake van een geringe termijnoverschrijding of een daarmee vergelijkbare tekortkoming, maar van het geheel nalaten te voldoen aan de verplichting tot openbaarmaking.
4.9. De conclusie waartoe de wet dwingt, is reeds op grond van het ontbreken van openbaar gemaakte jaarstukken dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld heeft. Naar het oordeel van de rechtbank heeft hij dit ook gedaan door niet aan de boekhoudplicht te voldoen. Daartoe overweegt zij het volgende.
4.10. De boekhoudplicht van het bestuur is vastgelegd in art. 2:10 BW Pro, waarvan de leden 1 en 3 luiden:
1. Het bestuur is verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.
3. Het bestuur is verplicht de in de leden 1 en 2 bedoelde boeken, bescheiden en andere gegevensdragers gedurende zeven jaren te bewaren.
4.11. Mr. Nijhuis q.q. stelt, samengevat, dat BWin onder leiding van [gedaagde] haar boekhoudplicht heeft verzaakt doordat haar facturen niet opeenvolgend waren genummerd en geen kasboek is bijgehouden terwijl wel kasopnamen en -uitgaven gedaan zijn, zoals bijvoorbeeld blijkt uit bankafschriften die kasopnamen op 19 juni, 14 juli en 15 september 2008 ter grootte van achtereenvolgens € 2.000,00, € 4.500,00 en € 1.000,00 vermelden.
4.12. Bij antwoord is, samengevat, aangevoerd dat er wel degelijk boeken zijn bijgehouden. Weliswaar ontbreken doorlopende kasboeken, maar jaarstukken en relevante registers en andere stukken geven volgens [gedaagde] een duidelijk beeld van de boekhouding. Bij antwoord wordt niet ontkend dat een doorlopende nummering van de facturen ontbreekt.
4.13. Ter comparitie heeft [gedaagde] nog aangevoerd:
In het begin zijn er twee ongenummerde facturen verstuurd. Verder waren zij doorlopend genummerd. De nummering sloot in het algemeen aan bij de factuurdatum. De curator heeft de hele administratie meegenomen. Zij moet dus alles compleet hebben.
4.14. Onweersproken heeft Mr. Nijhuis q.q. verklaard dat zij alle facturen die zij onder zich had, heeft overgelegd bij de dagvaarding.
4.15. Uit de stukken en ter comparitie heeft de rechtbank geconstateerd dat de overgelegde facturen niet op een begrijpelijke wijze opeenvolgend genummerd zijn. Noch een koppeling van de nummers aan de data, nog een andere methode brengt duidelijkheid. [gedaagde] heeft deze duidelijkheid niet kunnen verschaffen.
4.16. Niet is weersproken dat de overgelegde facturen alle zijn waarover Mr. Nijhuis q.q. beschikt en [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat zij de gehele administratie heeft meegenomen. De conclusie van de rechtbank is dan ook dat óf de facturen niet doorlopend waren genummerd óf [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn verplichting de voor de boekhouding relevante stukken zeven jaar te bewaren. Kasboeken of vergelijkbare overzichten die hierover duidelijkheid zouden kunnen geven, ontbreken.
4.17. Zoals onder 4.9 overwogen, zijn er dus twee gronden waarop aan de hand van art. 2:248 lid 2 BW Pro geconcludeerd moet worden dat [gedaagde]’ taakvervulling als bestuurder onbehoorlijk is geweest.
4.18. De wet koppelt hieraan het weerlegbare vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
4.19. Om dit vermoeden te kunnen weerleggen dient de aangesproken bestuurder aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, LJN:AY7916, NJ 2007, 2).
4.20. [gedaagde] doet dit niet. Weliswaar stelt hij – zonder duidelijke feitelijke onderbouwing – dat hij alles heeft gedaan om voldoende financiële middelen aan te trekken, maar hij stelt niet dat er sprake is van andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Daarmee komt weerlegging van het wettelijk vermoeden niet aan de orde.
4.21. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat in de door Mr. Nijhuis q.q. en [gedaagde] naar voren gebrachte cijfers omtrent BWin ook geen grond is om tot de conclusie te komen dat er iets gedaan is om een faillissement van BWin te voorkomen. Daartoe wijst de rechtbank alleen op de volgende feiten en omstandigheden.
4.22. De omzet van BWin heeft in 2007 € 51.000,00 heeft belopen en in 2008 € 112.000,00. Haar kosten waren in 2007 € 158.000,00 en in 2008 € 416.000,00. Het verlies was in deze jaren respectievelijk € 106.000,00 en € 303.000,00.
Tot de uitgaven die in deze jaren zijn gedaan behoort onder meer de betaling van het loon van een zekere [betrokkene] ad € 16.198,76 bruto per maand. Het is gedurende negen maanden uitbetaald, stelt [gedaagde]. Dat betekent een bruto loonverplichting voor BWin van in totaal € 145.788,84 over negen maanden. Van enig resultaat van de activiteiten van [betrokkene] – evenmin overigens van de inhoud van deze activiteiten – is niets gebleken. Zij hebben dus niets opgeleverd.
Tevens zijn in deze periode drie leningen verstrekt tot een totaal van ruim € 100.000,00. Deze zijn, naar Mr. Nijhuis q.q. onweersproken stelt, oninbaar gebleken.
4.23. De onder 4.22 genoemde feiten en omstandigheden duiden naar het oordeel van de rechtbank op een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van BWin. Het loon van [betrokkene], dat geen aantoonbaar resultaat opleverde, betekent gecombineerd met de leningen, zoals Mr. Nijhuis q.q. terecht stelt, dat een bedrijf met een omzet als van BWin reddeloos was.
4.24. Het gevorderde voorschot acht de rechtbank op grond van de informatie die Mr. Nijhuis q.q. over de boedel gegeven heeft, niet ongegrond. Tegen het bedrag van het voorschot als zodanig heeft [gedaagde] geen verweer gevoerd.
4.25. De slotsom is in conventie dat de vorderingen voor toewijzing gereed liggen.
4.26. De rechtbank begrijpt dat Mr. Nijhuis q.q. de beslagkosten van [gedaagde] wil terugvorderen. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 3.429,88 voor verschotten en € 2.580,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.580,00).
4.27. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mr. Nijhuis q.q. worden begroot op:
- dagvaarding € 72,25
- vast recht 4.849,00
- salaris advocaat 5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 10.081,25
in reconventie
4.28. Het niet nader onderbouwde dringend nodig hebben van de beslagen auto – die overigens door [gedaagde] was aangeschaft omdat hij als bestuurder van BWin een meer representatieve auto nodig had, waaruit al blijkt dat deze niet onmisbaar was – is onvoldoende grond om tot opheffing van het beslag te komen.
4.29. Indien en voor zover [gedaagde] bedoelt te stellen dat de gelegde beslagen onrechtmatig zijn volgt uit hetgeen de rechtbank in conventie heeft overwogen – wat zij hier overneemt – dat zijn stellingen verworpen moeten worden.
4.30. Dit betekent dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen.
4.31. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mr. Nijhuis q.q. worden begroot op € 2.580,00 voor salaris van de advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 2.850,00).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. Veroordeelt [gedaagde] aan Mr. Nijhuis q.q. te betalen het tekort in het faillissement van BWin, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de zesde titel van boek 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering,
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan Mr. Nijhuis q.q. bij wijze van voorschot op de onder 5.1 bedoelde betaling te betalen een bedrag van € 500.000,00 (vijfhonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf 21 oktober 2009 tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 6.009,88,
5.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Mr. Nijhuis q.q. tot op heden begroot op € 10.081,25,
5.5. verklaart dit vonnis in conventie onder 5.2, 5.3 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.6. wijst de vorderingen af,
5.7. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Mr. Nijhuis q.q. tot op heden begroot op € 2.580,00,
5.8. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2010.