Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 193249 / HA ZA 09-2176
Vonnis van 1 september 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mrs. J. Oerlemans en D.I.J. Snijders, beiden te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.A.F. Willems te ’s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 maart 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 3 juni 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] heeft medio 2008 in onderaanneming werkzaamheden verricht aan het pand van Steenfabriek [A] B.V.te [adres] (hierna: [A]).
2.2. [A] wenste op enig moment het dak van de klimaatkamers van de steenfabriek van een andere isolerende laag te voorzien. [gedaagde] heeft een laag aangestampte foamkorrels met daarop een folie aangebracht op het dak van de klimaatkamers. [gedaagde] heeft het betonpompbedrijf [eiseres] over de mogelijkheden van een afdekkende laag geraadpleegd.
2.3. In opdracht van [gedaagde] heeft [eiseres] op 2 en 3 maart 2009 schuimbeton met een soortelijk gewicht van 1.000 kg/m³ gepompt op een deel van het dak van de klimaatkamers. Tijdens het aanbrengen van het schuimbeton ontstonden daarin grote luchtbellen.
2.4. Bij factuur van 4 maart 2009 heeft [eiseres] aan [gedaagde] de kosten van “Het leveren, aanbrengen en verpompen van schuimbeton”, in totaal 182,5 m³, in rekening gebracht. Deze factuur bedraagt EUR 16.606,45, inclusief omzetbelasting.
2.5. In verband met klachten van [gedaagde] over de toestand van deze afdeklaag is deze op verzoek van [eiseres] onderzocht door H. Pero van BAS BV. In zijn rapport van 1 april 2009 heeft Pero vermeld, voor zover hier van belang:
“(...) 1.2 Constateringen
Tijdens de opname zijn een aantal zaken opgevallen:
- Het schuimbeton voelt warm aan en is met delen niet voldoende vlak afgewerkt (...)
- Aan het oppervlak zijn ‘blazen’ zichtbaar (...)
- Dikte is erg wisselend, van 0 - circa 8 cm
- Bij openmaken van ‘blazen’ is een doorlopend kanaal zichtbaar tot aan de plastic folie.
(...) Het mengsel heeft een onderstaande opbouw per m³ basisspecie: (...) Aan de basisspecie wordt een stabiel schuimmiddel toegevoegd totdat het uiteindelijke schuimbeton een gewicht heeft conform de prestatie-eis (1000 kg/m³). (...) Op basis van deze omrekening resulteert dit in een gemiddeld cementgehalte per m³ schuimbeton van 344 kg/m³, hetgeen als voldoende mag worden beschouwd voor de gekozen toepassing.
Door trillingen en onder invloed van warmte (opstijgende warme lucht) zijn in het schuimbeton blazen ontstaan. Ingesloten lucht en lucht vanuit het schuim hebben zich verzameld tussen folie en schuimbeton en vormen een (ontluchting)kanaal naar boven toe. In eerste instantie tekenen deze luchtbellen zich aan het oppervlak af als ‘blazen’. Hieronder vormt zich een opening en na het openbarsten van de buitenhuid van de ‘blaas’ blijft een krater achter met een doorlopend kanaal naar beneden. Het openbaren kan vrij snel na het storten optreden en gedurende langere tijd doorzetten.
Onder invloed van trillingen in de ondervloer is het schuimbeton plaatselijk instabiel geworden. Effect hiervan is zichtbaar in ontmenging, zwaardere delen op folie (benadert het gewicht van normale vloeispecie) en een lichtere toplaag. De toplaag zal hierdoor niet meer overal het gewenste gewicht van 1000 kg/m³ halen en heeft een bros uiterlijk. Daarnaast heeft het schuimbeton gedurende het verhardingsproces onder invloed van de verhoogde temperatuur te snel water verloren, waardoor onvoldoende hydratatie en sterkteopbouw heeft plaatsgevonden. Wrijving of belasting leidt tot beschadiging en kapot lopen van de toplaag, hetgeen niet meer te herstellen is. Op ander plaatsen is het schuimbeton ten gevolge van de beperkte dikte waarin het is aangebracht en de belasting door belopen gescheurd en ligt het als ‘schollen’ op de ondergrond (folie).
1.3 Oplossing
Om te voldoen aan de gestelde eis van een vlakke beloopbare vloer moeten aanwezige ‘blazen’ worden verwijderd (kapot lopen) en losse delen schuimbeton worden verwijderd. Het opnieuw aanbrengen van schuimbeton, ook in een zwaardere variant, wordt afgeraden aangezien ook tijdens de volgende stortfase de klimaatkamers in bedrijf blijven. Het effect van opnieuw optredende blaasvorming zal door de extra onderlaag en een zwaarder gewicht verminderen maar niet uitblijven.
Alternatief is het aanbrengen van een betonnen vloer met beperkte dikte of het aanbrengen van een handgesmeerde cementdekvloer. Keuze zal grotendeels worden bepaald door de constructieve belasting die nog mag worden aangebracht op de klimaatkamer. In beide gevallen is het raadzaam extra aandacht te besteden aan de ondervloer en nieuw aan te brengen toplaag. Ten gevolge van de hoge temperaturen vanuit de klimaatkamers en omgeving zal de nieuwe vloer snel uitdrogen. Bovendien zal de ondervloer dit versterken door direct water op te nemen vanuit de toplaag.”
2.6. Bij aangetekende brief van 20 april 2009 heeft de toenmalige advocaat van [gedaagde] [eiseres] meegedeeld, samengevat, dat [eiseres] is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht de klimaatkamers met beloopbaar schuimbeton te bedekken en dat [gedaagde] [eiseres] aansprakelijk houdt voor de daardoor geleden en te lijden schade. In die brief is [eiseres] gesommeerd binnen 3 weken de gemaakte fout te herstellen, opdat alsnog een licht en glad dak op de klimaatkamers wordt bereikt. Met betrekking tot betaling van de factuur van [eiseres] wordt een beroep gedaan op de bevoegdheid tot opschorting van art. 6:52 BW Pro.
2.7. Op 22 april 2009 heeft de heer ir. H. Borsje van TNO Bouw en Ondergrond in opdracht van [gedaagde] de steenfabriek bezocht en de laag schuimbeton op de klimaatkamers onderzocht. In zijn briefrapport van 8 juni 2009 heeft Borsje, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(...)
Algemene informatie over het project
(...) De natte volumieke massa van het geleverde schuimbeton bedroeg 1000 kg/m³. Volgens informatie van de opdrachtgever is het schuimbeton na applicatie niet tegen uitdrogen beschermd.
Op het dak bevinden zich relatief veel doorvoeren en bouwkundige constructies. Daardoor is het schuimbeton op veel plaatsen onderbroken.
Het schuimbeton is aangebracht in februari 2009. Vanwege het continue productieproces in de fabriek waren de droogovens ten tijde van het aanbrengen van het schuimbeton in bedrijf. Daardoor was de omgevingstemperatuur boven de droogovens hoger dan in de omringende delen van de fabriek.
Resultaten van het onderzoek ter plaatse
Tijdens het onderzoek ter plaatse is waargenomen dat het oppervlak van het schuimbeton op grote schaal craquelévormige scheurvorming vertoont, met relatief wijde scheuren (foto 2). Op een beperkt aantal locaties is ook sprake van kratervormige onderbrekingen, waarin het schuimbeton vrijwel geen interne samenhang heeft (foto 3).
Als gevolg van de craquelévormige scheurvorming is sprake van scholvorming in het schuimbeton, met een geringe onderlinge samenhang tussen de schollen.
Over een aanzienlijk deel van het oppervlak is sprake van laagvorming in het schuimbeton. Onderin is sprake van een massieve, cementgebonden laag, zonder schuim, met een dikte van circa 10-30 mm (foto 4). Daarop bevindt zich een laag schuimbeton waarin zich wel schuim bevindt (foto 5). Er is sprake van een duidelijke grens tussen deze twee lagen; de twee lagen hebben onderling vrijwel geen hechting.
Deze bovenste laag heeft een dikte van circa 50 mm. Van een meegenomen brokstuk van de bovenste laag is in het laboratorium van TNO de natte volumieke massa bepaald. Deze bedroeg 960 kg/m³.
Over een deel van het oppervlak waren ten tijde van het onderzoek de losse delen van de bovenlaag reeds verwijderd (foto 6). Daar was zichtbaar dat de onderlaag ook craquelévormige scheurvorming vertoonde. Daardoor was de onderlaag verdeeld in delen die los van elkaar lagen. Vanwege de onvlakke ondergrond kantelden de losse delen ten opzichte van elkaar bij het lopen over die laag.
Analyse van de onderzoeksresulaten
Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat er in het schuimbeton duidelijk sprake is geweest van instabiliteit. Verwacht wordt dat onderin de totale laag schuimbeton sprake is geweest van uittreding van het schuim, waardoor daar een laag is ontstaan met een beduidend hogere volumieke massa dan de beoogde 1000 kg/m³.
Vermoedelijk heeft dit uitgetreden schuim als het ware een luchtlaag gevormd op het grensvlak tussen de twee lagen, waarmee verklaard kan worden dat de twee lagen onderling vrijwel geen hechting hebben. Een deel van het uitgetreden schuim is vermoedelijk via ‘kanaaltjes’ door de bovenlaag heen getransporteerd, waardoor de kratervormige onderbrekingen in het schuimbeton zijn ontstaan.
Op basis van het uitgevoerde onderzoek kan geen uitsluitsel gegeven worden over de oorzaak van de instabiliteit van het schuimbeton.
Verder is sprake geweest van (vroegtijdige) uitdroging van het schuimbeton. Het schuimbeton is namelijk aangebracht in een drogende omgeving en is na het aanbrengen niet tegen uitdrogen beschermd. Als gevolge van deze uitdroging is het schuimbeton gekrompen. Deze krimpvormingen zijn (gedeeltelijk) verhinderd door de ondergrond, door de doorvoeren en door de bouwkundige constructies. Hierdoor is de scheurvorming in het schuimbeton ontstaan. De scheurvorming is dusdanig dat het schuimbeton is verdeeld in relatief kleine schollen, met vrijwel geen onderlinge samenhang. Hierdoor bewegen en kantelen deze schollen bij belopen ten opzichte van elkaar, waardoor de randen vergruizen en er nog minder samenhang ontstaat.
Een bijkomend, negatief effect van met name vroegtijdige uitdroging van het oppervlak van het schuimbeton is dat het oppervlak onvoldoende heeft kunnen uitharden. Daardoor is de oppervlaktekwaliteit van het schuimbeton minder dan van schuimbeton dat na applicatie tegen uitdrogen beschermd wordt.
Conclusies
Uit het uitgevoerde onderzoek is gebleken dat er in het schuimbeton sprake is geweest van instabiliteit. Hierdoor is laagvorming ontstaan, met een massieve onderlaag met vrijwel geen schuim, en zijn kratervormige onvolkomenheden ontstaan.
Als gevolg van uitdroging van het schuimbeton is scheurvorming ontstaan, met scholvorming in het schuimbeton als gevolg. De uitdroging van het schuimbeton heeft ook geresulteerd in een oppervlaktekwaliteit van het schuimbeton die minder is dan van schuimbeton dat na applicatie tegen uitdrogen beschermd wordt.”
2.8. Bij (confraternele, dus niet in het geding gebrachte) brief van 25 augustus 2009 heeft de advocaat van [gedaagde] aan die van [eiseres] geschreven dat [gedaagde] schadevergoeding vordert in plaats van nakoming.
2.9. [gedaagde] heeft het schuimbeton van het dak van de klimaatkamers afgevoerd en een cementdekvloer op de klimaatkamers laten aanbrengen.
3. Het geschil
in conventie:
3.1. [eiseres] heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen aan [eiseres] te betalen:
I een bedrag van EUR 16.606,45 inclusief omzetbelasting aan hoofdsom, althans een in goede justitie te betalen bedrag;
II de wettelijke handelsrente over dit bedrag tot en met 5 november 2009 ad EUR 1.437,85, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 november 2009 tot de dag der algehele voldoening, althans de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
III een bedrag van EUR 833,00 aan buitengerechtelijke kosten conform het bepaalde in het Rapport Voorwerk II, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag;
IV de kosten van het geding.
3.2. [eiseres] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] ten onrechte de factuur ad EUR 16.606,45 voor het volgens afspraak geleverde schuimbeton onbetaald heeft gelaten.
3.3. [gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen het gevorderde, dat hierna - bij het geschil in reconventie en bij de beoordeling - voor zover nodig zal worden weergegeven.
in reconventie:
3.4. Op haar beurt heeft [gedaagde] gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] zal veroordelen aan [gedaagde] te voldoen een bedrag van EUR 121.972,18, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 24 februari 2010 tot de dag der algehele voldoening alsmede de proceskosten van dit geding.
3.5. De grondslag van deze vordering luidt dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met [gedaagde], dat [eiseres] ook na sommatie tot deugdelijke nakoming daarmee in gebreke is gebleven en dat zij daarom gehouden de is de door [gedaagde] gemaakte kosten van het herstellen en afmaken van het werk ter grootte van het hiervoor genoemde bedrag aan [gedaagde] te vergoeden.
4. De beoordeling
in conventie:
4.1. In hetgeen [gedaagde] heeft doen aanvoeren omtrent de proceshouding van [eiseres] ziet de rechtbank geen aanleiding toepassing te geven aan één van de namens [gedaagde] gesuggereerde (procedurele) sancties.
4.2. De hoofdvordering van [eiseres] ziet op betaling van de factuur die zij in verband met de door haar geleverde prestatie aan [gedaagde] heeft verzonden. [gedaagde] heeft hiertegen ingebracht dat de geleverde prestatie ondeugdelijk is.
4.3. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [gedaagde] dat zij meent te zijn bevrijd van haar betalingsverplichting jegens [eiseres] omdat die een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd. Vooropgesteld moet worden dat de enkele omstandigheid dat ondeugdelijk is gepresteerd - waarover in dit geval in reconventie nog zal moeten worden geoordeeld - in het algemeen niet leidt tot bevrijding van de wederpartij uit haar daar tegenoverstaande verplichting. Bij de huidige stand van zaken geldt dan ook in beginsel als uitgangspunt dat [gedaagde] niettegenstaande een eventuele wanprestatie aan de zijde van [eiseres] gehouden is tot voldoening van de inhoudelijk niet betwiste factuur van [eiseres].
4.4. Voor de toewijsbaarheid van de vordering van [eiseres] is ook nog het volgende van belang. In haar conclusie van antwoord refereert [gedaagde] aan de brief van 20 april 2009 (zie onder 2.6). Daarin heeft zij [eiseres] tot alsnog deugdelijke nakoming gemaand en zich ten aanzien van haar betalingsverplichting op het opschortingsrecht van art. 6:52 BW Pro beroepen, naar de rechtbank uit die brief begrijpt, in afwachting van alsnog deugdelijke nakoming. Vervolgens heeft [gedaagde] bij brief van 25 augustus 2009 van haar advocaat aan die van [eiseres] een omzettingsverklaring aan [eiseres] doen uitbrengen (zie onder 2.8). Een dergelijke verklaring brengt, ingeval aan de wettelijke vereisten is voldaan, met zich dat de oorspronkelijk op de schuldenaar (hier: [eiseres]) rustende verbintenis wordt omgezet in een verbintenis tot vergoeding van een (de oorspronkelijke verbintenis) vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW Pro). Op grond hiervan moet het ervoor worden gehouden dat [gedaagde] haar betalingsverplichting jegens [eiseres] vanaf dat moment heeft opgeschort in afwachting van voldoening door [eiseres] aan deze schadevergoedingsverplichting. Of het beroep van [gedaagde] op opschorting van haar betaling terecht is, hangt - onder meer - af van de vraag of [eiseres] inderdaad toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst en, in het verlengde daarvan, gehouden is schadevergoeding te betalen. Die vragen zullen bij de beoordeling van de vordering in reconventie aan de orde komen.
4.5. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in reconventie:
4.6. Tussen de partijen is in geschil of [eiseres] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst, zoals [gedaagde] stelt. In concreto verwijt zij [eiseres] het gebruik van instabiel schuimbeton en het niet-afdekken van het schuimbeton ter voorkoming van te snel opdrogen. Hierdoor had de door [eiseres] op de klimaatkamers aangebrachte laag uiteindelijk niet de afgesproken eigenschappen. Verder verwijt [gedaagde] [eiseres] het geven van een verkeerd advies met betrekking tot deze toepassing van schuimbeton.
4.7. Allereerst zal moeten worden vastgesteld wat de partijen zijn overeengekomen. Op grond van de stellingen van beide partijen wordt als vaststaand aangenomen dat zij zijn overeengekomen dat op het dak van de klimaatkamers een lichtgewicht en (incidenteel) beloopbare - en met het oog daarop voldoende effen en voldoende harde - afdeklaag van schuimbeton zou worden aangebracht op de al aanwezige, met folie bedekte isolatielaag van aangestampte foamkorrels. Ook staat vast dat het daartoe door [eiseres] te gebruiken schuimbeton een soortelijk gewicht van - uiteindelijk - 1.000 kg/m³ zou hebben. [gedaagde] wordt niet gevolgd in haar stelling dat het oppervlak ‘glad en vlak’ diende te zijn voor zover zij daarmee iets anders bedoelt dan voldoende effen om het (incidenteel) te kunnen belopen. Het ter comparitie getoonde monster schuimbeton dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan de heer [ ] [betrokkene], directeur van [A], is getoond, is mede bepalend voor wat [gedaagde] mocht verwachten. Dat monster was wel min of meer effen, maar niet glad. Het monster was wel homogeen en evenwichtig van samenstelling. In het midden kan blijven of de mate van isolerende werking van de laag schuimbeton al dan niet onderdeel van het overeengekomene is, aangezien de beweerde tekortkomingen daarop geen betrekking hebben.
4.8. De vraag die nu moet worden beantwoord is of het geleverde overeenkomt met hetgeen is afgesproken. Ter beantwoording van die vraag acht de rechtbank zich voldoende voorgelicht door de door beide partijen afzonderlijk ingewonnen deskundigenrapporten (zie onder 2.5 en 2.7). Op grond van deze beide rapporten (zie onder 2.5 en 2.7), in onderlinge samenhang bezien, staat genoegzaam vast dat het schuimbeton na het pompen op en het verdelen over het dak van de klimaatkamers plaatselijk instabiel is geworden. Uit de beide rapporten wordt voorts, samengevat, het volgende afgeleid. De instabiliteit van het schuimbeton heeft ertoe geleid dat het niet homogeen is opgedroogd, maar in twee lagen van verschillende samenstelling met nauwelijks onderlinge samenhang. De bovenlaag telde meer centimeters, maar had een geringere dichtheid en vertoonde een meer dan normale blaasvorming/oneffenheid. De onderste laag was dunner, maar had een grotere dichtheid. Beide lagen vertoonden scheuren en scholvorming. Op grond van beide rapporten wordt in dit verband eveneens als vaststaand aangenomen dat het schuimbeton door de relatief hoge temperatuur ter plaatse te snel is opgedroogd, waardoor - in combinatie met de aanwezigheid van onder meer de aanwezige constructies op het dak, scheur- en scholvorming is ontstaan. Verder volgt uit een van de rapporten dat op sommige plaatsen de wel zeer beperkte dikte van de aangebrachte laag deze extra kwetsbaar maakte voor breuk door betreding.
4.9. Op grond van het voorgaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de aangebrachte laag niet de overeengekomen eigenschappen bezat. De laag was onvoldoende effen en ook niet hard genoeg om als incidenteel beloopbaar te kunnen worden aangemerkt. Door betreding van de deklaag van schuimbeton verbrokkelde deze steeds verder en de laag ging daardoor onherstelbaar stuk. Mede in het licht van de in het geding gebrachte foto’s is het verweer van [eiseres] dat de laag wel beloopbaar was, niet houdbaar. Weliswaar was het strikt genomen wel mogelijk over het dak van de klimaatkamers te lopen - hetgeen in het kader van de inspecties van de laag ook is gebeurd - , maar de al genoemde gevolgen van het betreden van het schuimbeton maken dat toch in redelijkheid niet gesproken kan worden van een (incidenteel) beloopbaar oppervlak. Bij gebreke van een concreet bewijsaanbod op dit punt wordt dit verweer van [eiseres] gepasseerd zonder dat aan bewijs wordt toegekomen.
4.10. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is wat de oorzaak is van het ondeugdelijke resultaat en, in het verlengde daarvan, of die oorzaak in de risicosfeer van [eiseres] en/of (mede) [gedaagde] ligt. In dit verband zijn de volgende stellingen van de partijen van belang. Beide partijen gaan uit van meer oorzaken. [gedaagde] noemt de instabiliteit van het geleverde schuimbeton en de te snelle droging ervan. Volgens haar is [eiseres] daarvoor verantwoordelijk: zij had deugdelijk schuimbeton moeten leveren en het tegen te snel uitdrogen moeten beschermen. [eiseres] noemt de temperatuur van en de trillingen in de ondergrond als in de risicosfeer van [gedaagde] liggende oorzaken van de instabiliteit. Verder noemt zij de door [gedaagde] zelf gekozen, te geringe dichtheid en de door [gedaagde] gewenste plaatselijk te geringe dikte van de laag schuimbeton.
4.11. In het licht van de beide partijdeskundigenrapporten is aannemelijk dat te snel drogen van het schuimbeton heeft bijgedragen aan de onvoldoende hardheid van de laag. Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat het aan [eiseres] was, als specialiste op het gebied van het storten van (schuimbetonnen) vloeren, rekening te houden met de invloed van de omgevingstemperatuur ter plaatse op het drogingsproces en in verband daarmee de benodigde maatregelen te nemen. Deze oorzaak voor het slechte resultaat is daarmee aan [eiseres] toe te rekenen.
4.12. Op grond van het deskundigenbericht van Pero acht de rechtbank het voorts aannemelijk dat de temperatuur van en de trillingen in de ondergrond tot de instabiliteit van het schuimbeton hebben geleid. In confesso en/of onweersproken is dat de klimaatkamers continu in bedrijf waren, dat de temperatuur van het dak ervan onder invloed van het bedrijfsproces varieert en (relatief, ten opzichte van de omgevingstemperatuur boven het dak) hoog kan oplopen en dat sprake was van trillingen in het dakoppervlak. Het TNO-rapport laat zich niet uit over de oorzaak van de instabiliteit omdat het verrichte onderzoek daarover geen conclusies toeliet, maar aan de aannemelijkheid van het oordeel van Pero doet dat op zichzelf niet af. Tegen de achtergrond hiervan heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld ter staving van haar - ook door [eiseres] uitdrukkelijk weersproken - stelling dat het schuimbeton zelf bij de aanlevering al instabiel was. Deze stelling van [gedaagde] wordt daarom gepasseerd zonder dat aan bewijslevering daaromtrent wordt toegekomen.
4.13. De partijen wijzen elkaar aan als de voor deze oorzaak verantwoordelijke partij, waarbij zij ook nog twisten over de vraag of al dan niet sprake is geweest van aanneming van werk. Volgens [eiseres] wist zij niet dat op het dak van de klimaatkamers sprake zou zijn van trillingen en relatief hoge temperaturen, in tegenstelling tot de aannemer en constructeur [gedaagde] die van deze omstandigheden volledig op de hoogte was en [eiseres] daarop dus attent had moeten maken. Zij wijst er voorts op dat [gedaagde] niet aan het tijdens het storten gedane verzoek heeft voldaan de klimaatkamers stil te leggen. [eiseres] heeft ook nog aangevoerd dat zij [gedaagde] heeft gewaarschuwd dat er eigenlijk nog een afdeklaag over het schuimbeton zou moeten, maar dat [gedaagde] daarvan in verband met het gewicht niet wilde weten. [eiseres] ziet zichzelf bovendien slechts als leverancier van het schuimbeton, aangezien [gedaagde] de verwerking liet doen door haar eigen personeel. Op haar beurt meent [gedaagde] dat [eiseres], als specialist op het gebied van schuimbeton, alle relevante omstandigheden van de plaats van toepassing in acht behoort te nemen. Volgens haar had [eiseres] met de trillingen en temperatuur op de klimaatkamers bekend kunnen zijn en had zij daarmee rekening moeten houden, aangezien zij een aantal keren de steenfabriek had bezocht. Ter comparitie is namens haar verklaard dat [eiseres] al in het eerste gesprek met [gedaagde] heeft gevraagd of de klimaatkamers tijdens het aanbrengen van een afdeklaag stilgelegd konden worden. Zij houdt [eiseres] als aannemer verantwoordelijk voor het resultaat én voor de juistheid van haar adviezen.
4.14. In het midden kan blijven hoe de overeenkomst tussen de partijen moet worden gekwalificeerd, omdat hoe dan ook – ongeacht of [eiseres] als aannemer of als leverancier moet worden beschouwd – het volgende geldt. De stelling van [eiseres] dat zij bij gebrek aan wetenschap van de trillingen en de temperatuur op de klimaatkamers en bij gebrek aan mededelingen daarover van [gedaagde] niet verantwoordelijk is voor de gevolgen ervan, kan haar niet baten. Als specialiste op het gebied van schuimbeton had zij uit zichzelf reeds bedacht moeten zijn op condities in de steenfabriek die van invloed zouden kunnen zijn op het resultaat van de toepassing. Voor zover zij zich erop beroept dat de toepassing hier een voor haar onbekende omgeving betrof, moet worden geoordeeld dat deze onzekere factor naar de in het verkeer geldende opvatting in haar risicosfeer ligt. Het feit dat [gedaagde] tijdens het aanbrengen van het schuimbeton niet op het verzoek van de medewerkers van [eiseres] de klimaatkamers heeft laten stilleggen, doet hieraan niet af. Ook de (on-)mogelijkheid dit verzoek in te willigen behoort tot de door [eiseres] vooraf bij de inschatting van de toepassing mee te wegen omstandigheden. De – later ingenomen – stelling van [eiseres] dat zij [gedaagde] destijds al op de noodzaak van een afdeklaag op het schuimbeton heeft gewezen, wordt verworpen. Deze stelling verhoudt zich niet met het oorspronkelijke, uitvoerige betoog van [eiseres] over de glad- en beloopbaarheid van schuimbeton zonder afdeklaag. Bij gebreke van een specifiek bewijsaanbod ten aanzien van deze stelling wordt hieraan voorbijgegaan zonder dat aan bewijslevering wordt toegekomen.
4.15. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat naast het te snel laten opdrogen van het schuimbeton ook het niet onderkennen van de gevolgen van de trillingen en de temperatuur ter plaatse een toerekenbare toekortkoming van [eiseres] oplevert.
4.16. Op basis van het rapport van Pero wordt voorts geoordeeld dat de mindere dichtheid van het schuimbeton dan door [eiseres] was geadviseerd niet van doorslaggevend belang is geweest. Op zichzelf was de feitelijk toegepaste dichtheid geschikt voor de beoogde toepassing en ook bij een grotere dichtheid zou blaasvorming zijn opgetreden, zo volgt uit dat rapport. De stellingen van [eiseres] omtrent de keuze voor de toegepaste dichtheid zijn daarom niet ter zake dienend en het daarmee verband houdende bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
4.17. Hetzelfde geldt voor de stellingen van [eiseres] omtrent de plaatselijk te geringe dikte van de aangebrachte laag. Ook dat aspect is, zo wordt op grond van Pero’s rapport vastgesteld, van ondergeschikte betekenis. De hiervoor uitgebreid besproken gevolgen van de te snelle uitdroging, de trillingen en de hitte doen zich immers ook voor op de plaatsen waar wel een laag van ten minste zes centimeter dik is bereikt. In het verlengde hiervan doet ook niet ter zake wie het opgespoten schuimbeton heeft gladgestreken: medewerkers van [gedaagde] en/of die van [eiseres].
4.18. Het gegeven dat aan [eiseres] in de twee hiervoor (rov. 4.15) besproken opzichten toerekenbaar is tekortgeschoten, laat echter onverlet dat, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, ook [gedaagde] in dit opzicht niet zonder meer vrijuit gaat. Zij was als aannemer en constructeur ingeschakeld bij omvangrijke werkzaamheden aan de steenfabriek. Zij was nauw betrokken bij het maken van de keuze voor schuimbeton, zo volgt uit de stellingen van beide partijen. Op het gebied van schuimbeton mag [gedaagde] dan geen specialist zijn, enige basiskennis van en/of inzicht in (de eigenschappen van) dat materiaal mag haar wel worden toegedicht. In dat verband had ook [gedaagde] bedacht moeten zijn op de mogelijke invloed van de haar bekende condities waaronder het schuimbeton zou worden aangebracht, zoals de trillingen en met name relatief hoge temperatuur op de klimaatkamers. Uit haar eigen verklaring ter comparitie volgt ook dat (in elk geval) [gedaagde] vooraf wist dat de klimaatkamers in bedrijf zouden blijven tijdens het aanbrengen van het schuimbeton. Zo [gedaagde] al niet wist dat de trillingen en de temperatuur op de klimaatkamers van invloed zou kunnen zijn op de (verdeling van de) in het schuimbeton aanwezige lucht, geldt ook voor haar dat zij daarop bedacht had moeten zijn. Ook ter zake van het niet afdekken van de aangebrachte laag schuimbeton teneinde te snel opdrogen te voorkomen geldt dat [gedaagde] ook enig verwijt valt te maken. Als vaststaand wordt aangenomen de stelling van [eiseres] dat twee medewerkers van [gedaagde] met kennis van zaken op het gebied van het maken van vloeren bij het aanbrengen en afwerken van de laag schuimbeton betrokken waren. [gedaagde] heeft de met twee schriftelijke verklaringen gestaafde, gedetailleerde stellingen daaromtrent van [eiseres] onvoldoende gemotiveerd betwist. Ook deze door [gedaagde] ingeschakelde medewerkers hadden de noodzaak van het afdekken van de laag schuimbeton moeten onderkennen. In zoverre slaagt het verweer van [eiseres] dat aan de zijde van [gedaagde] sprake is van ‘eigen schuld’.
4.19. Het verweer van [eiseres] dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan haar schadeperkingsplicht door niet al tijdens het aanbrengen van het schuimbeton het werk stil te leggen, aangezien [gedaagde] toen – kennelijk – al zag dat het resultaat niet bevredigend zou worden, gaat niet op. [gedaagde] heeft er terecht op gewezen dat namens haar destijds, toen de grote blazen zichtbaar werden, tijdens de werkzaamheden al is gevraagd of het nog goed zou komen. Op grond van de stellingen van beide partijen en de door [eiseres] zelf overgelegde verklaringen van haar werknemers moet als vaststaand worden aangenomen dat [eiseres] over de grote bellen een geruststellende opmerking heeft gemaakt. Op grond hiervan kan [eiseres] [gedaagde] niet tegenwerpen dat die het werk heeft laten doorgaan.
4.20. In het licht van al het voorgaande, bezien in samenhang met hetgeen hierna zal worden overwogen met betrekking tot de (on-)herstelbaarheid van de gebreken, komt aan het verwijt van [gedaagde] dat [eiseres] hem verkeerd heeft geadviseerd geen zelfstandige betekenis mee toe. Uitgangspunt voor de verdere beoordeling van het geschil is dat [eiseres] op de hiervoor uiteengezette wijzen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de met [gedaagde] gesloten overeenkomst en dat [gedaagde] zelf ter zake van het ontstaan van de schade ook blaam treft. Vastgesteld zal moeten worden, aan de hand van het bepaalde in art. 6:101 BW Pro, of en zo ja, in hoeverre de omvang van de schadevergoedingsplicht van [eiseres] door het aandeel van [gedaagde] wordt verminderd.
4.21. Aangezien beide partijen met betrekking tot alle hiervoor vastgestelde oorzaken van de problemen met het schuimbeton een verwijt treft, is de causale bijdrage van beide partijen aan het ontstaan van de schade gelijk. Met betrekking tot de aard en de mate van verwijtbaarheid van ieders bijdrage aan het ontstaan van de schade bestaande uit het niet afdekken van het natte schuimbeton geldt, gelet op de in rov. 4.18 vastgestelde omstandigheden hetzelfde. Met betrekking tot het niet vooraf onderkennen van de (mogelijke) invloed van de trillingen en de hoge temperatuur ter plaatse geldt dat aan [eiseres] als specialist op het gebied van schuimbeton een iets groter verwijt kan worden gemaakt dan de in mindere mate met de eigenschappen daarvan bekende [gedaagde]. Het komt de rechtbank daarom billijk voor de omvang van de schadevergoedingsplicht van [eiseres] op 60% vast te stellen en 40% van de schade voor rekening van [gedaagde] te laten.
4.22. [gedaagde] stelt ‘de kosten van herstel’ terug te vorderen. Feit is – zie het rapport van Pero – dat herstel van het schuimbeton op zichzelf niet meer mogelijk was. Een nieuwe poging met (zwaarder) schuimbeton tot alsnog een voldoende effen laag te komen heeft Pero ontraden. Met de door hem gesuggereerde oplossing de losse delen schuimbeton te verwijderen en de rest alsnog van een hardere afdeklaag te voorzien, hoefde [gedaagde] redelijkerwijs geen genoegen te nemen, gelet op de mate van kwetsbaarheid van het achterblijvende schuimbeton en de relatieve ongeschiktheid daarvan als onderlaag voor de afdekvloer, mede in aanmerking genomen de trillingen en hoge temperatuur die ook bij het aanbrengen daarvan aanwezig zouden zijn. Het lag in de rede dat [gedaagde] een andere soort afdeklaag voor op de foamkorrels zou kiezen. Teneinde die te kunnen (doen) aanbrengen, moest dus allereerst het schuimbeton van de klimaatkamers worden verwijderd. De redelijke kosten daarvan komen voor 60% voor vergoeding door [eiseres] in aanmerking. Volgens een door [gedaagde] zelf vervaardigd overzicht waren met het verwijderen van het schuimbeton in totaal 2.362 manuren, verspreid over 16 weken, gemoeid. [gedaagde] wenst die werkzaamheden tegen een tarief van € 38,-- exclusief omzetbelasting door [eiseres] vergoed te krijgen. [eiseres] heeft de juistheid en redelijkheid van het opgevoerde aantal manuren en het gehanteerde uurtarief betwist. Ook indien juist is de verklaring van [gedaagde] dat al het schuimbeton via een relatief kleine opening moest worden afgevoerd van de klimaatkamers, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, inderdaad niet zo maar worden uitgegaan van de juistheid van [gedaagde]’ stellingen omtrent haar schade. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte en onder overlegging van bewijsstukken de schade bestaande uit de verwijderingskosten te staven, waarbij naast de manuren en het tarief ook de overige posten in haar schadeopstelling moeten worden toegelicht (de stort- en laadkosten alsmede materiaalhuur en -verbruik). [eiseres] zal daarna bij antwoordakte hierop mogen reageren, bij voorkeur ook onder overlegging van stukken ter staving van haar stellingen omtrent de omvang van de schade. In dit verband noemde [eiseres] al het laten maken van een inschatting van de hier bedoelde kosten door een (of meer) derde(n).
4.23. Bij de huidige stand van zaken, waaronder die van de vordering in conventie, behoren ook de redelijke kosten van het aanbrengen van een beloopbare, andersoortige afdeklaag tot de door [eiseres] te vergoeden schade. Op zichzelf heeft [eiseres] tegen deze schadepost terecht ingebracht dat zij zich niet heeft verbonden tot het realiseren van een andere afdeklaag dan een laag van schuimbeton. Aangezien een dergelijke laag echter niet deugdelijk gerealiseerd kan worden en [eiseres] wel betaling van haar factuur verlangt, kan [gedaagde] binnen redelijke grenzen aanspraak maken op vergoeding van de kosten van een andere, beloopbare afdeklaag. Aan de partijen wordt verzocht in de door hen te nemen (antwoord-)akte ook op de kosten van de aangebrachte nieuwe afdeklaag in te gaan.
4.24. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in reconventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 september 2010 voor het nemen van een akte door [gedaagde] over hetgeen is vermeld onder 4.22 en 4.23, waarna de wederpartij op de rol van twee weken daarna een antwoordakte kan nemen,
in conventie en in reconventie
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op
1 september 2010.