Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector kanton
Locatie Nijmegen
zaakgegevens 645305 \ CV EXPL 09-8200 \ 19bw
uitspraak van
Vonnis
in de zaak van
mr. A.T. de Putter, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Cafetaria De Blauwe Steen v.o.f.
wonende te Arnhem
eisende partij in conventie
verwerende partij in reconventie
gemachtigde mr. B.N.J. Michielsen-de Wilde
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon De Gemeente Nijmegen
wonende te Nijmegen
gedaagde partij in conventie
eisende partij in reconventie
gemachtigde mr. R.A.M. Saedt
Partijen worden hierna de curator en de gemeente genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 februari 2010
- de conclusie van antwoord in reconventie met producties
- het proces-verbaal van de comparitie van 6 juli 2010.
2. De feiten in conventie en in reconventie
2.1 De vennootschap onder firma Cafetaria De Blauwe Steen (hierna: de v.o.f.) heeft op 13 september 2002 bij schriftelijke huurovereenkomst van de gemeente gehuurd de kiosk, groot 20,7 m2, geplaatst aan de [straat en nummer] te Nijmegen, kadastraal bekend gemeente Nijmegen, sectie c, nummer 8265. In de kiosk wordt een cafetaria geëxploiteerd. De huur werd aangegaan voor een periode van circa 15 jaren met een verlengingsoptie tot 15 maart 2028.
2.2 In verband met huurachterstand heeft de gemeente op 18 februari 2009 de v.o.f. en haar vennoten laten dagvaarden voor de kantonrechter te Nijmegen tot, kort gezegd, betaling van de huurachterstand, vermeerderd met rente en kosten, en tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde.
2.3 In die procedure (met zaaknummer 598293 en rolnummer 09-1422) heeft op 14 juli 2009 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Als gemachtigde van de v.o.f. trad op [de heer A]. In verband met schikkingsoverleg is de zaak na de comparitie verwezen naar de rol van 31 juli 2009 voor uitlating door de gemeente over “royement, vonnis of aanhouding”. Naar aanleiding van een verzoek van de gemeente is de zaak daarna aangehouden tot 4 september 2009. Op die datum heeft de gemeente vonnis gevraagd. Van de zijde van de griffie is vervolgens bericht dat op 2 oktober 2009 vonnis zou volgen.
Bij brief van 8 januari 2010 heeft de griffier partijen medegedeeld dat ten onrechte is medegedeeld dat de zaak voor vonnis stond en dat de zaak is geschorst in verband met het faillissement van gedaagden.
2.4 Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 4 augustus 2009 werden de vennootschap onder firma Cafetaria De Blauwe Steen v.o.f. en haar vennoten [namen vennoten], in staat van faillissement verklaard. Tot rechter-commissaris werd benoemd mr. R.A. Boon en als curator werd aangesteld mr. A.T. de Putter (hierna: de curator).
2.5 Een brief van de curator aan de gemeente van 12 augustus 2009 luidt, voor zover hier van belang:
"(…)Middels deze brief bericht ik u dat ik inmiddels in onderhandeling ben getreden met diverse overnamekandidaten met betrekking tot de onderneming welke v.o.f. De Blauwe Steen exploiteerde aan de [straat en nummer] te Nijmegen. De overnamegesprekken daartoe zijn in volle gang. Middels deze brief bericht ik u dat ik graag een indeplaatsstelling ten aanzien van de huurovereenkomst wens te bewerkstelligen. Zodra de overnamekandidaat bekend is geworden zal ik u de gegevens van deze derde doen toekomen. Ik verzoek u vriendelijk contact met mij op te nemen ten einde de indeplaatstelling in goede banen te leiden. (…)”
2.6 Een brief van de gemachtigde van de gemeente van 26 augustus 2009 aan de curator luidt, voor zover hier van belang:
“(…)
Hierbij zeg ik namens de gemeente Nijmegen op grond van artikel 39 Faillissementswet de huurovereenkomst met betrekking tot de kiosk staande op de [straat] te Nijmegen op tegen 1 december 2009.
Uiterlijk op 1 december 2009 zal het gehuurde dan ook aan de gemeente in goede staat en geheel ontruimd moeten worden opgeleverd.
(…)”
2.7 Een brief van de curator aan de gemachtigde van de gemeente van 28 augustus 2009 luidt, voor zover hier van belang:
”(…)
In reactie op uw faxberichten van 26 augustus 2009 en 27 augustus 2009 bericht ik u als volgt:
Het spreekt voor zich dat ik, gezien de door mij gevraagde indeplaatsstelling, uiteraard niet zal instemmen met opzegging van de huurovereenkomst.
(…)”
2.8 Een faxbrief van de curator aan de gemachtigde van de gemeente van 8 september 2009 luidt, voorzover hier van belang:
“(…)
Bij brief van 12 augustus 2009 heb ik u bericht dat ik in onderhandeling ben getreden met diverse overnamekandidaten met betrekking tot de onderneming welke VOF De Blauwe Steen exploiteert aan de [straat en nummer] te Nijmegen in de kiosk welke zij huurt van uw cliënte.
Ik heb uw cliënte reeds te kennen gegeven dat ik graag een indeplaatsstelling ten aanzien van de huurovereenkomst wens. Middels deze brief doe ik als curator in het faillissement van Cafetaria de Blauwe Steen VOF alsmede van haar vennoten formeel een verzoek tot indeplaatsstelling van de huurovereenkomst. Ik verzoek u dan ook om in de plaats te stellen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Blauwe Steen BV i.o.
Ik bericht u dat voornoemde vennootschap voldoende waarborgen biedt ten aanzien van nakoming van de huurovereenkomst. De vennootschap is bereid om een bankgarantie te stellen voor in ieder geval drie maanden huur. Wanneer uw cliënte dit ontoereikend vindt bestaat de mogelijkheid deze bankgarantie uit te breiden. Indien u wenst kan ik u meer informatie verschaffen. Indien uw cliënte niet instemt met indeplaatsstelling zal ik de kantonrechter om vervangende toestemming verzoeken.
Voor dat geval verzoek ik uw cliënte middels deze brief toestemming te verlenen dat
De Blauwe Steen BV i.o. voorafgaand aan de vervangende toestemming tot indeplaatsstelling van de kantonrechter de exploitatie van de cafetaria overneemt.
Graag verneem ik per omgaande van u of uw cliënte kan instemmen met voorgaande verzoeken.
Middels deze fax bericht ik u nog dat ik graag de huur met betrekking tot de maand september wens over te maken.
Daar mij op dit moment de hoogte van de huur alsmede het rekeningnummer waarop de huur kan worden betaald niet bekend zijn, verzoek ik u vriendelijk dit spoedig aan mij bekend te maken.
Nadat ik dit van u heb mogen ontvangen zal ik tot betaling overgaan.
(…)
2.9 Op 17 september 2009 heeft de curator, met toestemming van de rechter-commissaris, aan de besloten vennootschap De Blauwe Steen BV i.o. verkocht de materiële en immateriële activa van gefailleerde tegen de volgende prijzen: € 1.000,-- voor de voorraad, € 19.170,-- voor de inventaris en € 50.000,-- voor goodwill. Daarbij is hij tevens overeengekomen dat De Blauwe Steen BV i.o. de intentie heeft de vennoten van gefailleerde een vast dienstverband aan te bieden. Adviseur van De Blauwe Steen BV i.o. was [de heer A] Bestuurder van De Blauwe Steen BV i.o. is de heer [B], schoonzoon van [de heer A]
2.10 De Blauwe Steen BV i.o. heeft de exploitatie van het gehuurde vanaf de verkoop overgenomen. Het door haar uit te oefenen bedrijf is hetzelfde bedrijf als het door gefailleerde uitgeoefende bedrijf. De gefailleerde vennoten werken inmiddels niet meer in het bedrijf.
2.11 Een brief van de gemachtigde van de gemeente van 1 oktober 2009 aan de curator luidt, voor zover hier van belang:
“(…)
In de brief van 22 september jl. wordt gesproken over een indeplaatsstelling van een overnemende kandidaat. Op geen enkele wijze wordt duidelijk gemaakt wat voor een kandidaat het betreft, of deze partij voldoende betrouwbaar is, voldoende solvabel is, etc. etc.
Ik zie dan ook niet waar de gemeente zich op dit moment over uit zou moeten laten. Zonder gegevens van een eventuele kandidaat kan een indeplaatsstelling ook niet worden beoordeeld.
(…)”
2.12 Een faxbrief van de curator aan de gemachtigde van de gemeente van 9 oktober 2009 luidt, voor zover hier van belang:
“(…)
Zoals ik in mijn fax van 8 september 2009 reeds te kennen heb gegeven, heb ik u verzocht om in de plaats te stellen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Blauwe Steen BV i.o. Eveneens heb ik u in genoemde fax reeds te kennen gegeven dat voornoemde vennootschap voldoende waarborgen biedt ten aanzien van nakoming van de huurovereenkomst. De vennootschap is bereid een bankgarantie te stellen voor in ieder geval drie maanden huur. Indien uw cliënte dit echter niet toereikend vindt bestaat zelfs de mogelijkheid deze bankgarantie uit te breiden.
Om aan uw verzoek om informatie tegemoet te komen, zend ik u bijgaand toe een kopie van de koopovereenkomst, zoals deze tot stand is gekomen tussen De Blauwe Steen BV i.o. en ondergetekende (*). Tevens zend ik u bijgaand toe een uittreksel uit het handelsregister van De Blauwe Steen BV i.o. (*). Ik wijs u er nog op dat de koopovereenkomst is getekend op
17 september jl. , op welke datum eveneens de exploitatie is overgegaan naar de koper.
Middels deze fax bericht ik u dat de vennootschap al hetgeen uit de huurovereenkomst voortvloeit wenst na te komen. De in de plaats te stellen besloten vennootschap biedt voldoende waarborgen ten aanzien van deze nakoming. De te stellen bankgarantie staat niet ter discussie en deze vennootschap is graag bereid in overleg met u te treden teneinde deze te stellen.
Middels deze fax bericht ik u dat ik er vertrouwen in heb en daarop tevens mijn hoop vestig dat uw cliënte er thans van overtuigd raakt dat de in de plaats te stellen vennootschap
De Blauwe Steen BV i.o. een voldoende betrouwbare partij is welke voldoende waarborgen biedt ten aanzien van de nakoming van de huurovereenkomst waardoor de indeplaatsstelling tot de mogelijkheden gaat behoren.
(…)”.
2.13 Bij brief van 27 januari 2010 heeft de curator aan de gemachtigde van de gemeente het ondernemingsplan van De Blauwe Steen BV i.o. van 21 januari 2010 gestuurd.
Onderdeel van dat plan vormt het “Financieringsplan”, dat, voor zover hier van belang, luidt:
(…)
Eigenvermogen € 40.000,--
Achtergestelde lening familie € 90.000,--
[naam familie]
[mevrouw C]
[de heer A]
(…)
Totaal vermogen € 130.000,--.
3. De vordering en het verweer in conventie
3.1 De curator vordert dat de kantonrechter, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hem machtigt om De Blauwe Steen B.V. i.o. in de plaats te stellen als huurder van de bedrijfsruimte, de snackkiosk aan de [straat en nummer] in Nijmegen, waardoor een contractovername tot stand komt in de zin van artikel 6:159 BW, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
3.2 Hij baseert zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende, zakelijk weergegeven stellingen. Nadat hij bij brief van 22 september 2009 de gemeente heeft verzocht De Blauwe Steen BV i.o. als huurder in de plaats te stellen, aangezien de overname van het gehuurde een feit was, heeft de gemeente bij faxbericht van haar advocaat van 1 oktober 2009 laten weten dat zij daartoe vooralsnog niet bereid is en dat zij niet instemt met een exploitatie door derden van de snackkiosk. Hij heeft de gemeente bij brief van 9 oktober 2009 alle mogelijke gegevens van de in de plaats te stellen huurder gezonden met een kopie van de koopovereenkomst. Daarbij heeft hij medegedeeld dat voor minstens drie maanden huur een bankgarantie kan worden verstrekt en dat de in de plaats te stellen huurder solvabel is en de verplichtingen uit de huurovereenkomst kan en wil nakomen. Hij is als curator bevoegd de onderhavige vordering in te stellen. Hij heeft zwaarwegende belangen bij indeplaatsstelling: de boedel is erbij gebaat en daarmee dus ook de schuldeisers. De boedel is nagenoeg leeg. Ook gefailleerden hebben een zwaarwegend belang: er bestaat een gerede kans dat het faillissement kan worden opgeheven en dat de vennoten bij de snackkiosk kunnen blijven werken. Deze belangen wegen zwaarder dan het belang van de gemeente als verhuurder om zelf een huurder te kiezen. De Blauwe Steen BV i.o. biedt voldoende waarborgen voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en voor een goede bedrijfsvoering. Zij is voldoende kredietwaardig. Sinds zij de exploitatie heeft overgenomen zijn de bedrijfsresultaten goed. Zij beschikt over een bankgarantie van zes huurmaanden. Zij is bereid de indeplaatstelling te aanvaarden en dus om de rechten en plichten uit de huurovereenkomst over te nemen.
3.3 De gemeente heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Op dat verweer gaat de kantonrechter hierna, waar nodig, in.
4. De vordering en het verweer in reconventie
4.1 De gemeente vordert dat de kantonrechter, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair:
de curator veroordeelt binnen twee dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis de kiosk aan de [straat] te Nijmegen te ontruimen met al de zijnen en het zijne, die kiosk in goede staat (conform de bepalingen uit de huurovereenkomst) aan de gemeente op te leveren, de sleutels van de kiosk na de ontruiming aan de gemeente af te geven en die kiosk na de ontruiming ontruimd en verlaten te houden, met machtiging van de gemeente om die ontruiming en dat ontruimd en verlaten houden desnoods zelf, op kosten van de curator, te bewerkstelligen, eventueel met hulp van de sterke arm van justitie en/of politie
subsidiair:
de huurovereenkomst tussen de gemeente en De Blauwe Steen v.o.f. van 13 september 2002 zal ontbinden per datum van het in deze zaak te wijzen vonnis, en de curator zal veroordelen binnen twee dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis de kiosk aan de [straat] te Nijmegen te ontruimen met al de zijnen en het zijne, die kiosk in goede staat (conform de bepalingen uit de huurovereenkomst) aan de gemeente op te leveren, de sleutels van de kiosk na de ontruiming aan de gemeente af te geven en die kiosk na de ontruiming ontruimd en verlaten te houden, met machtiging van de gemeente om die ontruiming en dat ontruimd en verlaten houden desnoods zelf, op kosten van de curator, te bewerkstelligen, eventueel met hulp van de sterke arm van justitie en/of politie,
dit alles met veroordeling van de gemeente in de proceskosten en de nakosten van € 131,--.
4.2 Zij baseert haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op wat zij in conventie ten verwere heeft aangevoerd en op de stelling dat het gehuurde thans zonder recht of titel bij de curator in gebruik is. Subsidiair stelt zij dat de curator is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst, welke tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde rechtvaardigt.
4.3 De curator heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Op dat verweer gaat de kantonrechter hierna, waar nodig, in.
5. De beoordeling in conventie en in reconventie.
5.1 Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw samenhangen bespreekt de kantonrechter die gezamenlijk.
5.2 Voorwaarde voor een indeplaatstelling als huurder is het bestaan van een huurovereenkomst. De eerste vraag is daarom of er nog een huurovereenkomst bestaat tussen de gemeente en de gefailleerde v.o.f.
5.2.1 De gemeente heeft de huurovereenkomst bij brief van 26 augustus 2009 opgezegd tegen 1 december 2009.
Die opzegging is gebaseerd op artikel 39 van de Faillissementswet (hierna: Fw). Dat artikel bepaalt dat, als de gefailleerde huurder is, zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds kunnen doen eindigen door opzegging, met inachtneming van de gebruikelijke opzegtermijn. Blijkens de wetsgeschiedenis is de ratio van de opzeggingsbevoegdheid van de verhuurder dat deze aldus een vereenvoudigde mogelijkheid van beëindiging van huur heeft op grond van een (in verband met het faillissement te verwachten) tekortkoming van de huurder.
De lijn die zich in literatuur en jurisprudentie heeft ontwikkeld is dat de op dit artikel gegronde opzegging, ook wanneer indeplaatsstelling is of wordt gevorderd, tot het einde van de huurovereenkomst leidt, tenzij die opzegging buiten beschouwing moet blijven omdat er sprake is van misbruik van bevoegdheid.
Aldus, en gelet op de over en weer ingenomen standpunten, laat in deze zaak de vraag naar het nog bestaan van een huurovereenkomst zich onderverdelen in drie vragen op het terrein van misbruik van bevoegdheid:
Was de opzegging te laat?
Was de opzegging slechts bedoeld om de indeplaatsstelling te frustreren?
Kon de gemeente in de gegeven omstandigheden bij haar opzegging blijven?
De kantonrechter bespreekt die hierna onder 5.2.2, 5.2.3 en 5.2.4.
5.2.2 De curator bestempelt de opzegging als tardief, omdat de gemeente op dat moment uit zijn brief van 12 augustus 2009 (hiervoor weergegeven onder 2.5) wist dat hij een indeplaatsstelling nastreefde. Dat levert in zijn visie misbruik van recht op.
De gemeente op haar beurt heeft dat gemotiveerd bestreden.
Dit standpunt van de curator moet worden verworpen. Het enkele feit dat het de gemeente bekend was dat de curator indeplaatsstelling nastreefde betekent nog niet dat zij door gebruik te maken van haar bevoegdheid van artikel 39 Fw. misbruik maakte van die bevoegdheid.
5.2.3 De curator heeft voorts gesteld dat de opzegging door de gemeente om geen andere reden is gedaan dan om de indeplaatsstelling te frustreren, zodat er in zijn visie ook om die reden sprake is van misbruik van bevoegdheid.
Uit de in deze procedure overgelegde correspondentie, hiervoor voor zover van belang weergegeven onder 2.5 tot en met 2.8 en 2.11 en 2.12, leidt de kantonrechter af dat op het moment dat de gemeente de huurovereenkomst opzegde, 26 augustus 2009, voor haar niet méér bekend was dan dat de curator indeplaatsstelling nastreefde en in onderhandeling was getreden “met diverse overnamekandidaten”. Er was geen concrete kandidaat bekend, er waren geen financiële gegevens bekend en geen termijn waarop een eventuele indeplaatsstelling zou gaan plaatsvinden. De gemeente zelf was op dat moment nog in afwachting van een beslissing op haar vordering tot ontbinding en ontruiming in de hiervoor onder 2.2 bedoelde procedure.
Onder deze onzekere omstandigheden kon de gemeente, gelet op het doel waarvoor de opzeggingbevoegdheid van artikel 39 Fw. is gegeven, daarvan gebruik maken. Van frustreren van de door de curator gewenste indeplaatsstelling was daarmee geen sprake en evenmin maakte de gemeente misbruik van haar opzeggingsbevoegdheid.
5.2.4 Tenslotte is er de vraag of de gemeente van haar bevoegdheid misbruik heeft gemaakt door te blijven vasthouden aan de opzegging, nadat de curator haar bij faxbrief van
8 september 2009 (hiervoor weergegeven onder 2.8) had verzocht De Blauwe Steen BV i.o. als huurder in de plaats te stellen. Met andere woorden: had de gemeente toen alsnog behoren in te stemmen met De Blauwe Steen BV i.o.?
Bij de beantwoording van die vraag komen ook de vereisten voor indeplaatsstelling, zoals genoemd in artikel 7:307, lid 2 BW, in beeld en leggen gewicht in de schaal.
Zou immers tijdens de opzegtermijn duidelijk zijn geworden dat aan die vereisten zonder meer was voldaan (een zwaarwichtig belang van de curator en de boedel bij de overdracht van de onderneming, en daarnaast de zekerheid dat de beoogde nieuwe huurder voldoende waarborgen bood voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering), dan zou het kunnen zijn dat de gemeente niet kon vasthouden aan die opzegging.
De gemeente heeft aangevoerd dat zij, nadat zij op 1 oktober 2009 van de curator de koopovereenkomst tussen hem en De Blauwe Steen BV i.o. had ontvangen, pas eind
januari 2010, na het aanhangig maken door de curator van deze procedure en na een kort geding, enige gegevens over de voorgestelde huurder ontving, namelijk een bedrijfsplan, enkele arbeidsovereenkomsten, en een curriculum vitae van de bestuurder van De Blauwe Steen BV i.o., de heer [B]. Op basis van deze stukken, die naar haar oordeel onvoldoende met onderliggende bewijsstukken zijn onderbouwd, was en is niet te beoordelen of De Blauwe steen BV i.o. voldoende waarborgen bood voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en een behoorlijke bedrijfsvoering, aldus de gemeente. Zij heeft er in dit verband onbetwist op gewezen dat de bestuurder van de voorgestelde huurder, de heer [B], zelf een fulltime baan buiten de horeca heeft en geen enkele horeca-ervaring. De gemeente acht dergelijke ervaring van groot belang, nu de kiosk op een zogenaamde A-locatie ligt en het om een langdurige huurovereenkomst gaat (tot 2018, met een verlengingsoptie tot 2028).
Ook ten tijde van de comparitie in deze zaak ontbraken nog steeds de stukken die ten grondslag liggen aan het overgelegde ondernemingsplan, aldus de gemeente.
De curator stelt zich daartegenover op het standpunt dat zijn raadsvrouwe bij brieven van
1 oktober 2009 en 27 januari 2010 alle voor de beoordeling door de gemeente relevante stukken aan de gemeente heeft verstrekt. Daaruit, en uit het feit dat op 13 januari 2010 een waarborgsom van 6 maanden huur op de bankrekening van notaris Soons te Heteren is gestort, blijkt dat aan alle vereisten voor een indeplaatsstelling was voldaan, zodat de gemeente misbruik van haar bevoegdheid maakte door toch bij haar opzegging te blijven.
De kantonrechter volgt het standpunt van de curator niet.
De door de curator pas in een zeer laat stadium (voor het merendeel ruim na de datum waartegen was opgezegd) verstrekte gegevens over de in de plaats te stellen huurder boden de gemeente niet in voldoende mate inzicht in de mogelijkheden en beperkingen van die huurder.
Heldere en harde (en dus voor de gemeente aan de hand van bewijsstukken controleerbare) gegevens omtrent financiering en een financiële buffer ontbraken ook toen nog.
Het financieel plan in het ondernemingsplan, hiervoor weergegeven onder 2.13, meldt niet méér dan dat er sprake is van een eigen vermogen van € 40.000,-- en achtergestelde leningen van 3 familieleden van € 90.000,--, zonder dat dat met controleerbare bescheiden wordt gestaafd.
De curator stelt daarbij thans dat de gemeente niet kan aanvoeren dat de gevraagde gegevens niet zijn verstrekt, nu hij heeft aangeboden meer informatie te verschaffen wanneer de gemeente zou laten weten welke informatie nodig was. Die stelling is niet juist: de gemeente heeft onweersproken gesteld dat zij om concrete gegevens heeft verzocht, waaronder het ondernemingsplan, waaruit exact zou moeten blijken hoe de nieuwe onderneming is gefinancierd. Juist op dat cruciale punt ontbreken controleerbare gegevens.
Niet alleen in financieel opzicht, ook ten aanzien van een volledige nakoming van de huurovereenkomst en een behoorlijke bedrijfsvoering bleken er uit de verstrekte gegevens niet voldoende waarborgen voor de gemeente.
Het feit dat de bestuurder van De Blauwe Steen BV i.o., zoals uit zijn als productie 16 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegd cv blijkt, startend ondernemer is, geen horeca-ervaring heeft, de lokale markt, naar hij zelf in het ondernemingsplan schrijft, niet kent, fulltime werkzaam is in een volledig andere branche en het toezicht laat uitvoeren door zijn echtgenote, van wie niet bekend is of zij horeca-ervaring heeft, maakte dat er voor de gemeente bij een huurovereenkomst op een A-locatie met een aanzienlijke duur onvoldoende waarborgen waren voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en een behoorlijke bedrijfsvoering. De gemeente kon onder die omstandigheden ook na ontvangst van de door de curator verstrekte gegevens blijven bij haar gedane opzegging van de huurovereenkomst zonder dat er sprake was misbruik van bevoegdheid.
5.3 Dat leidt tot de conclusie dat de huurovereenkomst tussen de gemeente en de v.o.f. sinds 1december 2009 niet meer bestaat en dat er dus geen mogelijkheid meer is voor indeplaatsstelling. De vordering van de curator wordt dan ook afgewezen.
De overige stellingen en verweren hoeven daarom niet meer te worden behandeld.
5.4 Ook al zou er geen sprake zijn geweest van een opzegging van de huurovereenkomst door de gemeente, dan zouden de onder 5.2.1 tot en met 5.2.4 genoemde omstandigheden tot het oordeel leiden dat De Blauwe Steen BV i.o. niet voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering, zodat ook in dat geval de vordering tot indeplaatsstelling op grond van artikel 7:307, lid 2 BW zou moeten worden afgewezen.
5.5 In reconventie leidt het onder 5.3 overwogene, tot de slotsom dat de curator het gehuurde zonder recht of titel in gebruik heeft (gegeven). De vordering tot ontruiming zal daarom worden toegewezen.
De kantonrechter zal de termijn van ontruiming op twee weken stellen.
De machtiging om de “sterke arm” in te schakelen wordt afgewezen, omdat artikel 2 van de Politiewet die machtiging overbodig maakt.
5.6 De curator wordt in conventie geheel en in reconventie grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
De beslissing
De kantonrechter
in conventie
wijst de vordering af;
veroordeelt de curator in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.200,-- aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
veroordeelt de curator binnen twee weken na betekening van dit vonnis de kiosk aan de [straat en nummer] te Nijmegen te ontruimen met al de zijnen en het zijne, die kiosk in goede staat (conform de bepalingen uit de huurovereenkomst) aan de gemeente op te leveren, de sleutels van de kiosk na de ontruiming aan de gemeente af te geven en die kiosk na de ontruiming ontruimd en verlaten te houden, met machtiging van de gemeente om die ontruiming en dat ontruimd en verlaten houden desnoods zelf, op kosten van de curator, te bewerkstelligen;
veroordeelt de curator in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 150,-- aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.P.M. Weusten en in het openbaar uitgesproken op