Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 184243 / HA ZA 09-765
Vonnis van 25 augustus 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAE HOLDING B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M.H.J. van Maanen te ‘s-Gravenhage,
tegen
1. [ged.1conv./eis.1reconv.],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.2conv./eis.2reconv.],
gevestigd te [vest.plaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. W. de Jong te Amsterdam.
Eiseres zal hierna BAE Holding genoemd worden en gedaagden [gedn.conv./eis.reconv.], danwel [ged.1conv./eis.1reconv.] respectievelijk [ged.2conv./eis.2reconv.], indien het één van gedaagden afzonderlijk betreft.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 september 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 19 november 2009
- de conclusie van repliek in conventie tevens houdende vermeerdering van eis
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
- de akte uitlating producties tevens conclusie van dupliek in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. IBG Holding B.V. (hierna: IBG Holding) en haar dochtervennootschappen hielden zich – tot aan het faillissement van de IBG groep in december 2006 – bezig met de productie van en handel in industriële batterijen.
2.2. Na een eerder faillissement van één van de grootste leveranciers van de IBG Groep, BAE Berliner Batterienfabrik GmbH, hebben de bestuurders van IBG Holding, de heren [ged.1conv./eis.1reconv.] en [betrokkene1] (hierna: [betrokkene1]), besloten de activiteiten van die onderneming over te nemen. Daartoe hebben zij op 1 augustus 2005 BAE Holding opgericht. Op dat moment bezat [ged.2conv./eis.2reconv.] 26% van de aandelen, [betrokkene2]. 25%, Esmilo Beheer B.V. 20%, Van Delden Holding B.V. 10%, Clercx Management B.V. 5% evenals Van der Sluis Holding B.V. en Kolibrie Beheer B.V. en Saris ten slotte 4% .
2.3. [betrokkene2] en [ged.2conv./eis.2reconv.] waren vanaf 23 juni 2005 bestuurder van BAE Holding i.o. Met ingang van de oprichting op 1 augustus 2005 is [ged.1conv./eis.1reconv.] als bestuurder aangesteld.
2.4. Door BAE Holding (i.o.) zijn de volgende bedragen betaald aan IBG Holding:
- € 249.000,-- op 4 juli 2005;
- € 250.000,-- op 26 juli 2005;
- € 120.000,-- op 11 augustus 2005;
- € 78.900,-- op 12 augustus 2005.
2.5. Op 12 mei 2006 hebben [ged.1conv./eis.1reconv.] namens BAE Holding GmbH - de dochtermaatschappij van BAE Holding - en [betrokkene1] namens IBG Holding een overeenkomst van rekening-courant en een pandovereenkomst gesloten. De overeenkomst van rekening-courant luidt, voor zover van belang, als volgt:
[…]
BAE Holding GmbH […] hierna te noemen “schuldeiser’’ […]
IBG Holding B.V. […] hierna te noemen “schuldenaar”;
OVERWEGENDE :
- dat schuldeiser in 2005 gelden heeft overgemaakt aan schuldenaar, naar aanleiding van het verkorten van de betalingstermijn van een aantal grote leveranciers van schuldenaar;
- dat hierdoor een rekening-courant tussen schuldeiser en schuldenaar is ontstaan,
[…]
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
1. Schuldeiser heeft in 2005 aan schuldenaar in totaal een bedrag van € 700.000,- verstrekt. […]
3. De rekening-courant schuld zal uiterlijk eind 2006 worden afgelost. […]
In de pandovereenkomst is onder meer bepaald dat IBG Holding de gehele voorraad behorende tot de onderneming aan BAE Holding GmbH heeft verpand.
2.6. In het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van BAE Holding (hierna: AVA) op 11 december 2006 is onder andere het volgende opgemerkt:
[…] Inmiddels is duidelijk dat […] IBG Holding B.V. alsmede IBG Industriële batterijen B.V. in surseance van betaling geraken en zo goed als zeker failleren. […] De pandovereenkomst welke is gemaakt om de rekening courant stand per 31-12-2005 tussen BAE Holding B.V. en IBG van circa euro 697.000 af te dekken blijkt niet correct geredigeerd te zijn. […] Door de vergadering wordt geconstateerd dat de afspraak voor wat betreft de aflossing van de rekening courant door IBG, welke formeel tot 31/12/2005 liep en waarvan tijdens de aandeelhoudersvergadering van juli 2006 is toegezegd dat deze in juli 2006 zou worden afgelost, niet is nagekomen. Volgens [betrokkene3] heeft hij herhaaldelijk [betrokkene1] schriftelijk gemaand om te betalen, hetgeen uiteindelijk niet is gebeurd. […] De vergadering is unaniem van mening dat door het niet aflossen van de rekening courant van IBG alsmede de betalingsvoorwaarden voor o.a. IBG dit probleem deels zelf door de directie veroorzaakt is. Tevens is zij van mening dat er veel te laat door de directie is in gegrepen om de negatieve spiraal te doorbreken. […] [betrokkene3] krijgt een rol naast [betrokkene4] en wordt daarmee mede verantwoordelijk voor het resultaat van BAE. […]
2.7. Op 9 januari 2007 hebben [ged.2conv./eis.2reconv.], Van Delden Holding en Esmilo een intentieovereenkomst ondertekend, die – voor zover van belang – luidt:
[…]
In aanmerking nemende dat:
[…]
• Over de oozaak/schuld van de ontstane problemen zowel aan BAE als IBG kant voldoende gesproken is en behoeft geen nadere toelichting dan wel vastlegging.
• Deze overeenkomst wellicht niet volledig blijkt te zijn, echter dat de intentie van eerder genoemde partijen is samenvoeging van beide ondernemingen tegen een reële waarde en een verdere teruggang in aandelenkapitaal van [betrokkene2]., [ged.2conv./eis.2reconv.] B.V.
Intentie van partijen:
• […] [betrokkene2]. en [ged.2conv./eis.2reconv.] B.V. […] zijn bereid om hun certificaten van aandelen in IBG Capital Holding B.V. met haar dochtermaatschappijen IBG Industriële Batterijen B.V. […], NAP Centurion B.V. en Centurac Vastgoed B.V. vrij en onbezwaard te verkopen aan BAE Holding B.V. tegen een door een objectieve derde nader te bepalen waarde. […]De koopprijs van deze aandelen […] zal door door BAE worden schuldig gebleven en omgezet in een achtergestelde lening evenals de rente. […]
• [ged.1conv./eis.1reconv.] en [betrokkene2]. zijn bereid om respectievelijk 8%, 7% (afgeronde percentages) van hun aandelenbelang in BAE Holding B.V. te verkopen aan (een) nieuwe aandeelhouder(s).[…] De verkoopopbrengst zullen zij direct in BAE storten als zijnde een achtergestelde lening. De rente op deze lening zal eveneens achtergesteld zijn. […]
[betrokkene2] en Kolibrie Beheer, die ook als partij in die overeenkomst zijn genoemd, hebben dit stuk niet ondertekend.
2.8. Het verslag van de AVA op 15 januari 2007 luidt onder meer als volgt:
[…] [betrokkene4] geeft nogmaals aan dat hij niet op alle fouten grip heeft kunnen hebben. Denk hierbij aan de ontwikkeling van de loodprijs en het achterblijven van het toegezegde kapitaal in augustus waarop extra personeel is aangetrokken. [betrokkene3] geeft aan dat dit wat hem betreft toch vooral in de relatie met IBG is gelegen. Het doel van [ged.1conv./eis.1reconv.] is in ieder geval om zo snel mogelijk BAE weer going concern te hebben. Hierbij gaat hij er ook van uit dat, indien noodzakelijk, er een gentlements agreement is dat de intentie-overeenkomst op detailniveau kan worden aangepast als dit hem te zeer mocht raken. Omgekeerd zal hij zich ook inspannen als de intentie-overeenkomst BAE mocht raken om zijn toezeggingen aan te passen. Het één en ander vooral in het algemeen belang. […]
2.9. In het verslag van de AVA op 12 maart 2007 is onder andere het volgende opgemerkt:
[…] Tevens stellen zij dat de inbreng van Centurion ingeval van verkoop volgens hen niet noodzakelijk is. Rob ([betrokkene4], toevoeging rechtbank) en Jan ([betrokkene1], toevoeging rechtbank) zullen echter wel zo maximaal mogelijk hun BAE aandelen inleveren om de continuïteit van BAE veilig te stellen. Doel hierbij is om enerzijds de pijn van IBG zo maximaal mogelijk te compenseren en anderzijds om ingeval van verkoop de andere aandeelhouders een bepaald rendement te kunnen laten realiseren. Dit laatste is niet anders dan de intentieverklaring zoals deze eerder is opgesteld volgens [betrokkene1] en [ged.1conv./eis.1reconv.].
[betrokkene1] geeft aan dat, ondersteund door Rob, dat zij met hun verdere toezegging om nog eens 20% van de aandelen BAE aan de vennootschap beschikbaar te stellen hun deel van hun verantwoordelijkheid te hebben genomen en dat ingeval de verkoop doorgaat IBG Capital Holding dus buiten de deal dient te blijven. Door de andere aandeelhouders wordt hierop enigszins verbaasd en ontstemd gereageerd omdat dit in tegenspraak is met de eerdere intentie-overeenkomst van 15 januari.
[ged.1conv./eis.1reconv.] geeft aan dat naast de eerdere 15%, waarvan in het aangepaste voorstel ten opzichte van de intentie-overeenkomst nu slechts voor 5% aan [ged.2conv./eis.2reconv.] een achtergestelde lening zal worden verstrekt, de overige 20% nu eveneens aan de vennootschap ‘tegen nul’ (overneming van de vordering van BAE op IBG) beschikbaar zullen worden gesteld. In totaal zouden [betrokkene1] en [ged.1conv./eis.1reconv.] dan 30% aan de vennootschap ter beschikking hebben gesteld waarvoor dan geen verdere vordering [betrokkene1] en [ged.1conv./eis.1reconv.] op BAE ontstaan. […]
Ingeval de verkoop niet doorgaat zou de inbreng van Centurion opnieuw kunnen worden bezien en zou de bereidheid bestaan om verdere pakketten aan de vennootschap beschikbaar te stellen. Het uitgangspunt blijft tenslotte om de continuïteit van BAE veilig te stellen. [ged.1conv./eis.1reconv.] zou in dat geval tenminste een klein pakket in BAE willen achterhouden.
[betrokkene5] geeft aan dat er een intentie-overeenkomst ligt en dat er een schuld van IBG aan BAE ligt van circa € 2,3 mio welke door [betrokkene1] en [betrokkene4] zou moeten worden overgenomen. Echter [betrokkene4] geeft aan dat dit lager ligt en dat er nu geen achtergestelde leningen voor hoeven afgegeven te worden. Dat betekent volgens [betrokkene4] dat zij inmiddels al 10% van hun aandelen BAE “om niet” hebben ingebracht en dat de volgende vier pakken nog eens een waarde vertegenwoordigen van tenminste € 1.000.000,--, waarmede.[betrokkene1] en [betrokkene4] vinden dat zij hiermede aan hun verplichtingen hebben voldaan. Temeer daar de aandeelhouders B ook nog een keurig rendement ontvangen bij een mogelijke verkoop. Volgens de andere aandeelhouders is de schade vermoedelijk groter omdat met het niet ontvangen geld ook nog eens met winst geproduceerd had kunnen worden. [ged.1conv./eis.1reconv.] bestrijdt dit en partijen besluiten de discussie, in het belang van de verkooptransactie, te sluiten. […]
2.10. De voorgenomen verkoop van BAE Holding aan een Russisch bedrijf vindt geen doorgang.
2.11. Op 2 oktober 2007 stuurt notaris [betrokkene6] een e-mail aan (Rob) [ged.1conv./eis.1reconv.] en [betrokkene3] (hierna: [betrokkene3]), waarin onder meer het volgende is opgenomen:
[…] Tijdens de bespreking van 30 augustus heeft Rob (ik neem aan: mede namens [betrokkene1]) het voorbehoud gemaakt dat de stukken alleen konden worden getekend als de kwestie rond de cessie geregeld was. Vraag is of dit voorbehoud nu is vervallen. […]
2.12. Op dezelfde dag antwoordt [betrokkene3] met de volgende e-mail:
[…] Het voorbehoud van de akte van cessie, is gezien de tijdsdruk, vervallen. Wij willen zo snel mogelijk de formele aandelenoverdracht laten passeren en kunnen niet langer wachten op de afstemming over de akte van cessie. Dit is afgestemd met de betrokkenen, met uitzondering van [betrokkene2]. [betrokkene2] dient separaat en schriftelijk hiervoor nog toestemming te verlenen. Wellicht kun jij dat in werking zetten? […]
2.13. Op 4 oktober 2007 om 13:00u stuurt [betrokkene1] de volgende e-mail aan notaris [betrokkene6], met een kopie aan de echtgenote van [ged.1conv./eis.1reconv.]:
[…] Van [betrokkene7] alsmede [betrokkene4] begrepen dat er geen consequenties zullen zijn voor het draaien van de aktes ondanks dat de akte van sessie nog niet gereed is.
Hierin wordt de vordering van de curator overgeheveld alsmede finale kwijting positie naar BAE vanuit de beheren.
Overigens is het dus zo dat de overblijvende 6% (3% om 3%) wordt geplaatst in BIG BV. […]
Vervolgens kunt de akte gewoon draaien. […]
2.14. Op 4 oktober 2007 stuurt [betrokkene1] om 17:26u een e-mail aan [betrokkene3] en [betrokkene6] met de volgende tekst:
[…] De aandelen van BAE moeten gedraaid worden, dit gaat ook gebeuren.
Echter onder een voorwaarde:
De vorderingen van BAE op het reeds failliete IBG Holding en de daaronder behorende werkmaatschappijen waaronder IBG Industrie BV worden gecedeerd naar [betrokkene1] en [betrokkene4] Beheer BV
Ook is er finale kwijting verleend aan [betrokkene2] BV en [betrokkene4] beheer BV (onderstreping toegevoegd door de rechtbank) t.a.v. al zijn verantwoordelijkheden in de positie van Oud IBG naar BAE.
[…]
Ps: Karin, op het moment dat [betrokkene3] dit bevestigd aan je kun je gewoon draaien. […]
2.15. Op dezelfde datum, eveneens om 17:26u heeft [betrokkene1] een identieke e-mail aan beiden verzonden, met dien verstande dat het onderstreepte gedeelte ontbreekt.
2.16. [betrokkene6] heeft eveneens op 4 oktober 2007 de onder 2.15 aangehaalde e-mail aan [betrokkene3] doorgezonden met het verzoek dit per mail te bevestigen. In antwoord daarop heeft [betrokkene3] bij e-mail van 5 oktober 2007 het volgende aan [betrokkene6] bericht:
[…] Zoals ook reeds telefonisch aan je medegedeeld ben ik akkoord. […] Ik ga ervan uit, zoals ook telefonisch besproken , dat de aandelentransactie nu ook daadwerkelijk morgen kan worden geformaliseerd. […]
2.17. Op 5 oktober 2007 heeft de waarnemer van notaris [betrokkene6] drie notariële akten verleden. Met de eerste akte heeft [ged.2conv./eis.2reconv.] 5% van de aandelen BAE Holding geleverd aan Van Delden Holding, waarbij de koopsom is betaald aan de dochtermaatschappij van BAE Holding op wie [ged.1conv./eis.1reconv.] dientengevolge een vordering uit geldlening heeft. In de tweede akte hebben [betrokkene2] en [ged.1conv./eis.1reconv.] BV gezamenlijk 40% van de aandelen van BAE Holding aan haar verkocht. In de laatste akte hebben [ged.2conv./eis.2reconv.] en [betrokkene2] ieder 3% van de aandelen in BAE Holding verkocht aan Battery Investment Group B.V. (in de correspendentie aangeduid als BIG B.V.), waarvan [ged.2conv./eis.2reconv.] en [betrokkene2] ieder voor de helft aandeelhouder waren.
2.18. Cessie van vorderingen van BAE Holding op de IBG Groep heeft niet plaatsgevonden.
2.19. Op 24 december 2008 heeft BAE Holding ten laste van [ged.2conv./eis.2reconv.] conservatoir beslag gelegd op alle aandelen op naam die zij houdt in Battery Investment Group B.V. Op dezelfde datum heeft zij conservatoir beslag gelegd onder zichzelf terzake vermeende vorderingen van [ged.2conv./eis.2reconv.] op BAE Holding.
3. Het geschil
in conventie
3.1. BAE Holding vordert na vermeerdering van eis – samengevat –, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [ged.1conv./eis.1reconv.] te veroordelen tot betaling van € 198.900,-- en [ged.1conv./eis.1reconv.] Holding tot betaling van € 499.000,--, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 augustus 2005 respectievelijk 26 juli 2005. Voorts vordert BAE Holding hoofdelijke veroordeling van [gedn.conv./eis.reconv.] tot betaling van € 1.938.689,-- vermeerderd met buitengerechtelijke kosten ad € 6.545,--, de kosten van het beslag en de kosten van dit geding, waaronder begrepen de nakosten.
3.2. BAE Holding legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij schade heeft geleden vanwege een onbehoorlijke taakvervulling van [gedn.conv./eis.reconv.] als bestuurders van BAE Holding. BAE Holding verwijt [gedn.conv./eis.reconv.] de betalingen aan IBG Holding (zoals beschreven onder 2.4), de voortzetting van de levering van goederen aan IBG Holding terwijl zij niet betaalde en [gedn.conv./eis.reconv.] wisten van de financiële problemen van IBG Holding, het nalaten om de verhoging van de loodprijs aan IBG Holding door te berekenen, het invoeren met terugwerkende kracht van bonusregelingen voor IBG Holding op een moment dat er al financiële problemen waren bij IBG Holding alsmede de betaling van ten onrechte door IBG Holding in rekening gebrachte bedragen (in totaal € 271.000,--). BAE Holding begroot haar schade op een bedrag gelijk aan haar vordering op IBG Holding.
3.3. [gedn.conv./eis.reconv.] voeren verweer. [gedn.conv./eis.reconv.] menen dat aan BAE Holding haar vorderingen moeten worden ontzegd nu zij geen belang heeft bij het voeren van deze procedure en (dientengevolge) misbruik maakt van haar bevoegdheid. Bovendien heeft BAE Holding volgens [gedn.conv./eis.reconv.] niet tijdig geklaagd. Zij betwisten verder dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Voorts menen zij niet schadeplichtig te zijn omdat hen decharge is verleend over boekjaar 2005 en partijen finale kwijting zijn overeengekomen, althans dat zij daarop mochten vertrouwen. Van schade is volgens [gedn.conv./eis.reconv.] overigens geen sprake nu BAE Holding volledig is gecompenseerd door de aandelenoverdracht op 5 oktober 2007. Tot slot doen [gedn.conv./eis.reconv.] een beroep op matiging van de schadevergoeding op grond van de redelijkheid en billijkheid.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. [gedn.conv./eis.reconv.] vorderen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,:
- veroordeling van BAE Holding om de beslagen van 24 december 2008 ten laste van [ged.2conv./eis.2reconv.] per direct op te heffen danwel binnen twee dagen na dit vonnis onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag;
- veroordeling van BAE Holding tot betaling aan [ged.2conv./eis.2reconv.] van € 23.800,00 aan managementfee over januari tot en met oktober 2007 vermeerderd met wettelijke (handels)rente;
- veroordeling van BAE Holding tot betaling aan [ged.2conv./eis.2reconv.] van € 7.651,08 aan vergoeding van de fiscale bijtelling vermeerderd met wettelijke (handels)rente;
- primair te verklaren voor recht dat BAE Holding verplicht is mee te werken aan cessie aan [ged.2conv./eis.2reconv.] onder de voorwaarden als omschreven in de concept Akte van Cessie – overgelegd als productie 29 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie – van de helft van al haar vorderingen op IBG Holding B.V. en/of haar dochtervennootschappen, dan wel een zo groot mogelijk gedeelte daarvan waarbij het verschil in waarde dient te worden betaald nadat de faillissementsuitkeringen bekend zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag en
subsidiair BAE Holding te veroordelen de waarde van de helft van die vorderingen te vergoeden;
- te verklaren voor recht dat BAE Holding onrechtmatig jegens [gedn.conv./eis.reconv.] heeft gehandeld, de schade op te maken bij staat;
- met veroordeling van BAE Holding in de kosten van het geding, vermeerderd met wettelijke rente.
3.6. [gedn.conv./eis.reconv.] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat het beslag onrechtmatig is en dat BAE Holding onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door hen in rechte te betrekken zonder belang te hebben bij het voeren van deze procedure en (dientengevolge) misbruik te maken van haar bevoegdheid. Voorts menen [gedn.conv./eis.reconv.] dat BAE Holding op grond van een overeenkomst gehouden is tot cessie van de helft van haar vorderingen op de IBG Groep in ruil voor de reeds door [ged.2conv./eis.2reconv.] overgedragen aandelen in BAE Holding. Verder stellen [gedn.conv./eis.reconv.] dat de managementfee over de periode januari tot en met oktober 2007 niet is uitbetaald, evenals de toegezegde vergoeding van de fiscale bijtelling voor het gebruik van een auto.
3.7. BAE Holding betwist dat zij [gedn.conv./eis.reconv.] onrechtmatig in rechte heeft betrokken aangezien de decharge is verleend op basis van onjuiste informatie van [ged.1conv./eis.1reconv.] en de finale kwijting nog niet is verleend. Tussen de partijen is overeengekomen dat dit eerst zou plaatsvinden tegelijkertijd met de cessie van een gedeelte van de vorderingen op IBG Holding in ruil voor de verkoop door [gedn.conv./eis.reconv.] van al hun aandelen in BAE Holding. Nu [gedn.conv./eis.reconv.] niet al hun aandelen hebben verkocht, is BAE niet gehouden om haar vorderingen gedeeltelijk te cederen en evenmin om finale kwijting te verlenen. Terzake de vordering aan managementfee beroept BAE Holding zich op verrekening en terzake de fiscale bijtelling betwist zij te zijn overeengekomen deze voor haar rekening te nemen.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Vooropgesteld wordt dat niet kan worden gezegd dat BAE Holding geen belang heeft bij de onderhavige procedure en dientengevolge misbruik van procesrecht heeft gemaakt. Anders dan [gedn.conv./eis.reconv.] menen, staat gehoudenheid van BAE Holding tot cessie aan [ged.2conv./eis.2reconv.] van haar vorderingen op de IBG Groep op zichzelf niet in de weg aan een vordering tot schadevergoeding op grond van onbehoorlijk bestuur door het doen ontstaan van die vorderingen. Daarbij is van belang dat BAE Holding onderbouwd heeft gesteld dat de geleden schade niet volledig is gedekt met de waarde van de tegenprestatie voor de cessie, te weten de overgedragen aandelen in BAE Holding. BAE Holding heeft er dan ook wel degelijk belang bij om daarover in rechte uitsluitsel te vragen. Datzelfde geldt voor de door [gedn.conv./eis.reconv.] gestelde en door BAE Holding betwiste finale kwijting. Nu geen sprake is van een eenduidige vastlegging van de afspraken dienaangaande tussen de partijen, heeft BAE Holding belang bij een beoordeling daarvan in rechte.
4.2. In reactie op de stelling van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s dat BAE Holding niets van hen te vorderen heeft omdat zij aan hen finale kwijting heeft verleend, heeft BAE Holding aangevoerd dat de partijen een regeling hebben getroffen die inhield dat [gedn.conv./eis.reconv.] álle door hen gehouden aandelen in BAE Holding zouden inleveren in ruil voor een deel van de vorderingen van BAE Holding op de boedel van IBG en kwijting door BAE Holding voor de schade die zij haar hadden toegebracht. Vast staat dat [ged.2conv./eis.2reconv.] nog 3% van de aandelen in BAE Holding bezit via Battery Investment Group B.V.
BAE Holding meent dat, zolang die aandelen nog niet zijn geleverd, geen finale kwijting is verleend en zij evenmin gehouden is om tot cessie over te gaan.
4.3. De rechtbank begrijpt dit verweer aldus dat BAE Holding op zichzelf niet betwist dat tussen de partijen finale kwijting en cessie van de vorderingen op de IBG Groep is overeengekomen, maar dat zij stelt dat dit voorwaardelijk is overeengekomen. BAE Holding heeft echter onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om die stelling te kunnen dragen. Daartoe wordt als volgt overwogen.
Uit de verslagen van de AVA’s blijkt duidelijk dat in 2007 in goed onderling overleg meerdere manieren zijn onderzocht waarop [ged.2conv./eis.2reconv.] en [betrokkene2] de met IBG samenhangende financiële problemen van BAE Holding zoveel mogelijk zouden kunnen verhelpen. Uit het e-mailverkeer begin oktober 2007 blijkt vervolgens dat de partijen dienaangaande tot overeenstemming zijn gekomen. In de e-mail van [betrokkene3] van 5 oktober 2007 aanvaardt hij immers namens BEA Holding de door [betrokkene1] gestelde voorwaarden van finale kwijting en cessie in ruil voor de overdracht van de aandelen in BAE Holding. Weliswaar betreft die e-mail alleen [betrokkene1], aangezien [ged.1conv./eis.1reconv.] in de versie van de e-mail van [betrokkene1] d.d. 4 oktober 2007 waarop [betrokkene3] heeft geantwoord voor wat betreft de finale kwijting niet voorkwam, maar BAE Holding heeft niet betwist dat [betrokkene3] ook de e-mail van [betrokkene1] van gelijke datum heeft ontvangen waarin [ged.1conv./eis.1reconv.] ter zake wel voorkwam. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kon en mocht [betrokkene1] er dan ook op vertrouwen dat aan hem en ook aan [ged.1conv./eis.1reconv.] finale kwijting werd verleend. BAE Holding heeft ook niet onderbouwd waarom tussen hen (alleen op dat punt) verschil zou zijn gemaakt, terwijl uit de stukken blijkt dat [betrokkene1] en [ged.1conv./eis.1reconv.] altijd gezamenlijk optrokken in de onderhandelingen met BAE Holding.
In voormelde e-mail van [betrokkene3] wordt geen voorwaarde verbonden aan de aanvaarding. Dat de aanvaarding door [betrokkene3] niet zag op het volledige aandelenpakket van [ged.2conv./eis.2reconv.] en [betrokkene2], volgt evident uit de e-mail van [betrokkene1] die de finale kwijting en cessie koppelt aan het “draaien van de aandelen” zoals dat was voorbereid door notaris [betrokkene6] en op 5 oktober 2007 ook heeft plaatsgevonden. Daarbij heeft BAE Holding meegewerkt aan de levering van de nog resterende 6% van de aandelen aan Battery Investment Group B.V. Nu [betrokkene3] bij de aanvaarding geen voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de door Battery Investment Group B.V. te houden aandelen in BAE Holding, is het niet aannemelijk dat het op dat moment de bedoeling van partijen was dat die aandelen later alsnog zouden worden geleverd aan BAE Holding. Dit geldt temeer nu [ged.1conv./eis.1reconv.] op de AVA van 12 maart 2007 al had aangekondigd dat hij hoe dan ook een klein pakket in BAE Holding wilde achterhouden. BAE Holding heeft ook niet gesteld dat een levering in gedeelten is overeengekomen. De door [gedn.conv./eis.reconv.] gestelde (onvoorwaardelijke) finale kwijting (en cessie) staat dan ook als onvoldoende concreet weersproken vast.
4.4. Nu het beroep op finale kwijting doel treft, behoeven de overige verweren van [gedn.conv./eis.reconv.] geen bespreking meer. De vorderingen in conventie worden gelet op het vorenstaande afgewezen.
4.5. BAE Holding zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedn.conv./eis.reconv.] worden begroot op:
- vast recht € 4.938,00
- salaris advocaat 9.633,00 (3,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 14.571,00
in reconventie
4.6. Nu de vorderingen in conventie worden afgewezen is voldoende gebleken van de ondeugdelijkheid van de gelegde beslagen. Gelet op artikel 705, tweede lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dienen de beslagen daarom te worden opgeheven. De vordering van [gedn.conv./eis.reconv.] dienaangaande zal dan ook worden toegewezen. Wel ziet de rechtbank aanleiding om de gevorderde dwangsom aan een maximum te verbinden en deze eerst in te laten gaan twee dagen na betekening van dit vonnis.
4.7. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen onder 4.1 kan niet worden gezegd dat BAE Holding [gedn.conv./eis.reconv.] onrechtmatig in rechte heeft betrokken. De vorderingen van [gedn.conv./eis.reconv.] om te verklaren voor recht dat BAE Holding onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en, zo begrijpt de rechtbank, BAE Holding te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge door hen geleden schade op te maken bij staat, dienen derhalve te worden afgewezen.
4.8. Zoals blijkt uit hetgeen is overwogen onder 4.3, staat de door [gedn.conv./eis.reconv.] gestelde (onvoorwaardelijke) overeenkomst tot cessie als onvoldoende concreet weersproken vast. De vordering tot verklaring voor recht dienaangaande ligt dan ook, als overigens niet betwist, voor toewijzing gereed. Ook hier bestaat er aanleiding om de gevorderde dwangsom aan een maximum te verbinden en een ingangsdatum te bepalen.
4.9. De vordering tot betaling aan [ged.2conv./eis.2reconv.] van € 23.800,00 aan achterstallige managementfee over 2007 is als onvoldoende weersproken toewijsbaar. BAE Holding heeft immers de verschuldigdheid daarvan erkend en haar beroep op verrekening gaat niet op. De vordering in conventie wordt immers afgewezen terwijl BAE Holding voor het overige de vermeende vorderingen op [ged.1conv./eis.1reconv.] onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Ook de daarover gevorderde wettelijke handelsrente zal, als niet afzonderlijk betwist, worden toegewezen.
4.10. De vordering tot betaling van € 7.651,08 aan [ged.2conv./eis.2reconv.] tot slot, strekt tot vergoeding van de fiscale bijtelling van een door haar aan één van de aandeelhouders van BAE Holding ter beschikking gestelde auto. Volgens [gedn.conv./eis.reconv.] is namens BAE Holding toegezegd dat zij die bijtelling voor haar rekening zou nemen. Dit is door BAE Holding betwist. Nu tegenover dat verweer niet is gesteld door wie deze toezegging namens BAE Holding zou zijn gedaan, dient de vordering als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen.
4.11. BAE Holding zal in reconventie als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedn.conv./eis.reconv.] worden begroot op € 4.816,50 (3,0 punten × factor 0,5 x tarief € 3.211,00) voor salaris advocaat.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt BAE Holding in de proceskosten, aan de zijde van [gedn.conv./eis.reconv.] tot op heden begroot op € 14.571,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. veroordeelt BAE Holding om de beslagen van 24 december 2008 ten laste van [ged.2conv./eis.2reconv.] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis op te heffen,
5.5. bepaalt dat BAE Holding voor iedere dag dat zij na de tweede dag na betekening van dit vonnis in strijd handelt met het onder 5.4 bepaalde, aan [ged.2conv./eis.2reconv.] een dwangsom verbeurt van € 5000,00 tot een maximum van € 100.000,00,
5.6. verklaart voor recht dat BAE Holding verplicht is mee te werken aan cessie aan [ged.2conv./eis.2reconv.] onder de voorwaarden als omschreven in de concept Akte van Cessie – overgelegd als productie 29 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie – van de helft van al haar vorderingen op IBG Holding B.V. en/of haar dochtervennootschappen, dan wel een zo groot mogelijk gedeelte daarvan waarbij het verschil in waarde aan [ged.2conv./eis.2reconv.] dient te worden betaald nadat de faillissementsuitkeringen bekend zijn,
5.7. bepaalt dat BAE Holding voor iedere dag dat zij na de veertiende dag na betekening van dit vonnis in strijd handelt met het onder 5.6 bepaalde, aan [ged.2conv./eis.2reconv.] een dwangsom verbeurt van € 5000,00 tot een maximum van € 100.000,00,
5.8. veroordeelt BAE Holding om aan [ged.2conv./eis.2reconv.] te betalen een bedrag van € 23.800,00 (drieëntwintig duizendachthonderd euro), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6: 119a BW over iedere maandtermijn vanaf de vijftiende van de daarop volgende maand waarop deze is ontstaan tot de dag van volledige betaling,
5.9. veroordeelt BAE Holding in de proceskosten, aan de zijde van [gedn.conv./eis.reconv.] tot op heden begroot op € 4.816,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.10. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.11. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.P. Heijmans, mr. M.M. Vanhommerig en mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2010.