Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 09/4950
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van
inzake
[B.V. 2], eiseres, gevestigd te [plaats],
vertegenwoordigd door mr.drs. H.A. Samuels Brusse-van der Linden,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 2 november 2009.
2. Procesverloop
Bij besluit van 25 augustus 2008 heeft verweerder de rechtsvoorganger van eiseres, [B.V. 1], op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) een boete opgelegd van € 19.000.
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 25 augustus 2008 gehandhaafd.
Tegen dit besluit is namens eiseres beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 15 april 2010. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door mr. Samuels Brusse-van der Linden, voornoemd. Tevens zijn verschenen [bedrijfsjurist], werkzaam als bedrijfsjurist bij eiseres, en [projectleider], werkzaam als projectleider bij eiseres. Verweerder is, zonder kennisgeving vooraf, niet verschenen.
3. Overwegingen
Gebleken feiten en omstandigheden
Tijdens een controle op 8 maart 2007 door inspecteurs van de Arbeidsinspectie zijn [vreemdeling 1], van Ghanese nationaliteit, en [vreemdeling 2], van Turkse nationaliteit, (beiden hierna te noemen: de vreemdelingen) op de (bouw)locatie Wilhelminaplantsoen 120-126 (hierna: het plantsoen) te Diemen aangetroffen, terwijl zij daar arbeid verrichten, bestaande uit opruimwerkzaamheden dan wel het verplaatsen van stenen, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Van hun bevindingen hebben de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte een boeterapport d.d. 29 januari 2008 en een aanvullend boeterapport d.d. 7 maart 2008 opgemaakt.
Blijkens informatie van het Kadaster en de Openbare Registers te Amsterdam is de eigendom van het plantsoen op 27 april 2006 overgegaan op [B.V. 1], rechtsvoorganger van eiseres. Het plantsoen is vervolgens gesplitst in appartementsrechten.
Eiseres heeft een bouwplan ontwikkeld om op het plantsoen appartementen, bedrijfsruimten en parkeerplaatsen te realiseren. Eiseres heeft overeenkomsten gesloten met [bouw B.V.] waaruit onder meer het volgende volgt. Eiseres zal, nadat zij de eigendom heeft verworven, het plantsoen aan [bouw B.V.] verkopen. [bouw B.V.] realiseert (de bouw van) het plan. [bouw B.V.] sluit koop-/aanneemovereenkomsten met verkrijgers van de te bouwen appartementen. De juridische levering van het plantsoen/de appartementsrechten door eiseres zal plaatsvinden aan de uiteindelijke verkrijgers daarvan, middels een zogenoemde A.B.C.-akte. Uiterlijk twaalf maanden na de bouwtechnische voltooiing van het plan zou eiseres de alsdan nog niet verkochte appartementen (terug)kopen van [bouw B.V.].
Ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie op 7 maart 2008 was, volgens opgave van eiseres, 88% van het plantsoen op deze manier verkocht en geleverd aan verkrijgers en had eiseres nog 12% van het plantsoen in eigendom.
Standpunten partijen
Verweerder heeft – zich baserend op de hiervoor genoemde boeterapporten – aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat eiseres als werkgever van de vreemdelingen is aan te merken. Daarbij stelt verweerder dat eiseres heeft gehandeld in strijd met de artikelen 2 en 15 van de Wav. Verweerder stelt verder dat de hoogte van de boete in overeenstemming is met de daarvoor vastgestelde beleidsregels en dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan de boete zou moeten worden gematigd of ingetrokken.
Eiseres heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Op hetgeen namens haar is aangevoerd, zal de rechtbank hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
Wettelijk kader
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juli 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, of de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
In artikel 15, eerste lid, van de Wav is bepaald dat, indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk worden verricht bij een andere werkgever, de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor draagt dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge het derde lid van dit artikel bewaart de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot ten minste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen – voor zover hier van belang – beboetbare feiten worden begaan door rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt door een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete opgelegd aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Werkgever in de zin van de Wav
Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 5, blz. 2).
Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zie onder meer de uitspraak van 11 juli 2007, LJN BA9298, doen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van arbeid in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden niet ter zake en evenmin is van belang of loon is betaald dan wel of het enkel hulp betrof. Instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist. Het begrip "arbeid laten verrichten" impliceert geen actieve rol. Ook het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt opgevat als het laten verrichten van arbeid.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eiseres ten onrechte aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav. De rechtbank ziet niet in dat eiseres de vreemdelingen feitelijk arbeid heeft laten verrichten dan wel dat de arbeid ten dienste van eiseres is verricht. Anders dan waar verweerder vanuit gaat, heeft eiseres geen opdracht gegeven tot het realiseren van het bouwplan. Uit het rechtbankdossier en het onderzoek ter zitting blijkt dat het bouwplan ter realisering van (onder andere) 43 appartementen is overgedragen aan [bouw B.V.]. Ter bekostiging van de realisatie van het bouwplan heeft eiseres, onder daartoe opgestelde voorwaarden, een financiering verstrekt aan [bouw B.V.]. Gelet hierop en op de daartoe opgestelde overeenkomst van financiering heeft niet eiseres maar [bouw B.V.] opdracht gegeven tot het verrichten van bouwwerkzaamheden. Het betoog van verweerder dat eiseres bouwwerkzaamheden heeft uitbesteed aan [bouw B.V.] mist dan ook feitelijke grondslag. In dit licht bezien kan het betoog van verweerder dat eiseres aanzet heeft gegeven voor het bouwproject evenmin worden gevolgd. Daarbij komt dat het enkele ontwikkelen van een bouwproject in een te ver verwijderd verband staat tot het daadwerkelijk uitvoeren van bouwwerkzaamheden door een (onder)aannemer.
Mede gezien het vorenstaande is de rechtbank niet gebleken dat eiseres de bevoegdheid bezat, dan wel in staat was, de arbeid van de vreemdelingen te verhinderen. De in de hiervoor bedoelde financieringsovereenkomst opgenomen voorwaarden zijn, zoals ook de vertegenwoordigers van eiseres ter zitting hebben verduidelijkt, voorwaarden ter zekerheidstelling van de financiering en zijn slechts gericht op het resultaat van het gebouwde. Niet valt in te zien dat eiseres binnen die overeenkomst invloed had kunnen uitoefenen ter voorkoming van de arbeid van de vreemdelingen. De enkele omstandigheid dat eiseres belang had bij de voltooiing van de bouw en dat zij ten tijde van de controle door verweerder eigenaresse was van 12% van de appartementsrechten is onvoldoende om tot werkgeverschap te kunnen concluderen.
Uit het vorenstaande volgt dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte eiseres als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt en de boete aan eiseres heeft opgelegd.
Het bestreden besluit is dan ook genomen in strijd met de artikelen 2, eerste lid, aanhef en 19a, eerste lid, van de Wav, zodat de rechtbank het beroep gegrond zal verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Nu de boete ten onrechte is opgelegd, zal de rechtbank, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, op na te melden wijze zelf in de zaak voorzien.
De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep en in bezwaar, welke zijn begroot op € 1.518 aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het besluit van 25 augustus 2008;
veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 1.518;
bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 297 aan haar vergoedt.
Aldus gegeven door mr. W.F. Bijloo, voorzitter, en mrs. W.H.A.C.M. Bouwens en J.M.C. Schuurman-Kleijberg, rechters, in tegenwoordigheid van mr. C. Aalders, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2010.
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: