Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 200786 / KG ZA 10-339
Vonnis in kort geding van 28 juni 2010
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. M.M.A. Timmermans te Tiel,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. A. Robustella te Ede.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van eiseres
- de pleitnota van gedaagde.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Eiseres, [eiseres] is gehuwd met de heer [gevolmachtigde]. Samen runnen zij Tandartspraktijk [eiser]. Ten behoeve van deze en andere procedures die verband houden met het conflict met gedaagde (hierna te noemen: [gedaagde]) heeft zij haar echtgenoot, de heer [gevolmachtigde], gevolmachtigd om voor haar op te treden en haar belangen te behartigen. [eiseres] en [gevolmachtigde] zullen hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud worden aangeduid als [eiser].
2.2. Op 21 augustus 2007 hebben partijen een aannemingsovereenkomst gesloten krachtens welke [eiseres] en Tandartspraktijk [eiser] aan [gedaagde] opdracht hebben gegeven tot het bouwen van een woon-/praktijkruimte aan het adres [adres] te [woonplaats].
2.3. In de aanneemovereenkomst is, onder meer, het volgende bepaald:
Opschortende voorwaarden en aanvang bouw
Artikel 1
1. (…)
2. Indien er ter zake van de bouw nog geen bouwvergunning is verleend, wordt de overeenkomst aangegaan onder de opschortende voorwaarde, dat er vóór 1 november 2007 een onherroepelijke bouwvergunning is (…).
3. Met de bouw (funderingswerkzaamheden) van de woning wordt gestart direct nadat de verstrekte bouwvergunning onherroepelijk is.
Bouwtijd
Artikel 4
De ondernemer verbindt zich de woon-/werkwoning binnen 180 werkbare werkdagen, met uitzondering van de vertraging door een archeologische of andere bijzondere vondst in de grond, na start bouw geheel voor bewoning gereed op te leveren.
De ondernemer zal starten met de bouw direct na de datum dat de bouwvergunning onherroepelijk is.
Artikel 10
Geschillenbeslechting
Alle geschillen naar aanleiding van de aannemingsovereenkomst of daaruit voortvloeiende overeenkomsten, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (…)
2.4. In de op de overeenkomst van toepassing verklaarde ‘Algemene voorwaarden voor de aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen’, versie 10 maart 2005, (hierna: de algemene voorwaarden) is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
Artikel 11
Werkbare dagen en oplevering
(…)
2. Indien de ondernemer niet binnen de in de aannemingsovereenkomst bepaalde termijn of op de in die overeenkomst genoemde datum is begonnen met de bouw van de woning en ook niet binnen veertien dagen na schriftelijke ingebrekestelling door de verkrijger alsnog daarmee een begin heeft gemaakt, heeft de verkrijger het recht de aannemingsovereenkomst te ontbinden (…). Als aanvang van de bouw wordt beschouwd de aanvang met funderingswerkzaamheden. (…)
4. Onder datum van oplevering wordt in de aannemingsovereenkomst verstaan de datum, waarop de verkrijger, nadat rapport van eventuele tekortkomingen is opgemaakt en door of namens beide partijen is getekend, de sleutels van de woning in ontvangst heeft genomen. De datum van oplevering moet door de ondernemer ten minste veertien dagen tevoren schriftelijk aan de verkrijger worden meegedeeld.
5. Bij overschrijding van het aantal werkbare werkdagen als omschreven in artikel 4 van de aannemingsovereenkomst en ook, indien een door de ondernemer reeds aangekondigde oplevering wordt opgeschort, zal de ondernemer zonder ingebrekestelling aan de verkrijger een gefixeerde schadevergoeding van vijf/tiende promille van de aanneemsom per kalenderdag verschuldigd zijn. Deze schadevergoeding kan worden verrekend met de nog verschuldigde termijn(en).
Artikel 12
Herstel tekortkomingen
1. De ondernemer verbindt zich de eventuele tekortkomingen, zoals opgenomen in het rapport als vermeld in artikel 11 lid 4 van deze algemene voorwaarden onverwijld, maar uiterlijk binnen drie maanden na de datum van oplevering te herstellen. (…)
Artikel 13
Onderhoudsperiode met garantie en aansprakelijkheid van de ondernemer
1. Onverminderd zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 12 lid 1 garandeert de ondernemer rechtstreeks ingevolge deze voorwaarden de woning gedurende zes maanden na de datum van oplevering tegen daarin aan de dag getreden tekortkomingen. Klachten dient de verkrijger binnen genoemde garantieperiode schriftelijk aan de ondernemer kenbaar te maken, in welk geval de ondernemer onverwijld zal overgaan tot het nodige herstel. (…)
Artikel 15
Ingebruikneming vóór de oplevering
1. De verkrijger is niet gerechtigd de woning vóór de oplevering en vóórdat de opeisbaar geworden door hem verschuldigde betalingen hebben plaatsgehad, in gebruik te nemen of te doen nemen, behoudens schriftelijke toestemming van de ondernemer. Bij overtreding is de verkrijger voor elke dag dat de overtreding voortduurt aan de ondernemer een vergoeding verschuldigd van vijf/tiende promille van de aanneemsom zonder dat hiervoor ingebrekestelling is vereist.
2.5. De woning en de praktijkruimte zijn in 2009 apart opgeleverd. Partijen hebben twee opleveringsrapporten ondertekend, één voor de praktijkruimte op 17 maart 2009 en één voor het woonhuis op 12 juni 2009, beide met een lijst van tekortkomingen, waarvan [gedaagde] heeft verklaard deze te zullen herstellen.
2.6. Bij brief van 1 september 2009 heeft [eiser] onder meer het volgende aan [gedaagde] geschreven:
“Zoals telefonisch aangegeven stuur ik je bij dezen een lijst met 75 punten die nog opgeleverd moeten worden of hersteld moeten worden. (…)
Helaas loop je net zoveel uit met de herstelwerkzaamheden en de laatste opleverpunten als met de gehele bouw.(…)
Gezien de vertraging en de grote van de herstellijst / opleverlijst schort ik daarom de betalingen op totdat de werkzaamheden zijn voltooid.(…)”
2.7. Bij brieven van 8 en 14 september 2009 heeft [gedaagde] inhoudelijk op de klachten van [eiser] gereageerd. Zij heeft daarbij aangegeven hoe die klacht dient te worden gezien, of deze op de opleveringslijst stond of onder de onderhoudsgarantie valt en hoe zij deze oplost. Daarbij heeft zij geschreven dat deze klachten de betaling van openstaande facturen niet in de weg mogen staan. Zij heeft [eiser] verzocht om het openstaande bedrag van € 24.525,-- van factuur 2009-90602 d.d. 12 juni 2009, zijnde 5% van de aanneemsom, op de derdenrekening van de notaris te storten, ter ondervanging van het opschorten, en om het openstaande bedrag van € 47.600,-- van factuur 2009-90604 d.d. 12 juni 2009 betreffende een gedeelte van het meerwerk te voldoen.
Ook heeft zij het volgende geschreven:
“Nogmaals wens ik aan te geven dat eerdere oplevering niet mogelijk was aangezien er door u aan ons vele extra werkzaamheden zijn opgedragen die niet eerder konden worden uitgevoerd als dat daarvoor opdracht was gegeven. Door mij is telkenmale aangegeven dat het in uitvoering nemen van wijzigingen / meerwerken gepaard zou gaan met extra bouwtijd.”
2.8. Bij brief van 12 november 2009 heeft [eiser] [gedaagde] verzocht en gesommeerd om de gebreken, zoals aangegeven op het bij de brief gevoegde overzicht, te herstellen naar eisen van goed en deugdelijk werk. Ook heeft hij [gedaagde] verzocht schriftelijk te bevestigen dat hij het door [gedaagde] aan haar verschuldigde schadebedrag van € 55.191, 25 wegens te late oplevering, met de openstaande termijnen kan verrekenen. Daarnaast heeft hij zich beroepen op een opschortingsrecht voor de resterende betalingen. [gedaagde] heeft hierop bij brief van 14 december 2009 uitgebreid inhoudelijk gereageerd.
2.9. Op 18 januari 2010 heeft [eiser] een procedure aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Hij vordert daarin, samengevat, [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 55.191,25 wegens te late oplevering en tot herstel binnen 4 weken van de opleverings- en overige gebreken. Bij memorie van antwoord heeft [gedaagde] geconcludeerd tot afwijzing van deze vordering. In voorwaardelijke reconventie heeft zij betaling door [eiser] van de contractuele boete als bedoeld in artikel 15 lid 1 van de algemene voorwaarden gevorderd.
2.10. Op 22 januari 2010 heeft [gedaagde], ter verzekering van haar vordering op [eiser] wegens onbetaald gelaten geldbedragen van € 28.131,50 en
€ 47.600,--, gefactureerd op 12 juni 2009, en van € 27.305,64, gefactureerd op 23 december 2009, conservatoir derdenbeslag laten leggen onder ABN Amro Bank N.V. op alle voor beslag vatbare gelden, vorderingen, waardepapieren en op roerende zaken die deze derde ten behoeve van [eiser] onder zich heeft. [gedaagde] had daartoe op 21 januari 2010 verlof verkregen van de voorzieningenrechter te Arnhem voor een bedrag van in totaal € 117.500,--. Omdat [gedaagde] had verzuimd om in het kader van het opstarten van de arbitrageprocedure de aanvraag arbitrage / memorie van eis aan de derdebeslagene ABN Amro te betekenen, heeft zij op 16 maart 2010 opnieuw verlof gevraagd en gekregen tot het leggen van het voornoemde conservatoir derdenbeslag voor een bedrag van
€ 117.500,-- en heeft zij vervolgens op 17 maart 2010 opnieuw ten laste van [eiser] conservatoir derdenbeslag laten leggen onder ABN Amrobank.
Het conservatoir derdenbeslag heeft doel getroffen voor een bedrag van ruim € 500.000,00.
2.11. Op 11 februari 2010 heeft [gedaagde] een procedure aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Zij vordert daarin, samengevat, dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van in totaal € 102.400,12 wegens niet voldane facturen inclusief rente, te vermeerderen met de contractuele rente over
€ 99.430,64 vanaf 22 januari 2010. Deze en de hiervoor genoemde, door [eiser] aanhangig gemaakte arbitrageprocedure worden gevoegd behandeld.
2.12. [eiser] heeft ter opheffing van het gelegde conservatoir beslag aan [gedaagde] een beslaggarantie aangeboden tot een maximum bedrag van € 117.500,--waarin onder meer is bepaald dat pas kan worden uitgewonnen, nadat aan ABN Amro wordt overgelegd:
a. een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de Vordering, gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur, vergezeld van een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat dat de wettelijke termijn, voor zover van toepassing, voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en dat voor zover hem bekend tegen die beslissing niet binnen die termijn hoger beroep of cassatie is ingesteld, dan wel bij een verstekvonnis dan niet binnen zes weken na betekening van dat vonnis aan de Bank verzet is gedaan; of
b. een origineel afschrift van een onherroepelijk arbitraal vonnis met betrekking tot de Vordering gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur; of
c. (…)
[gedaagde] heeft deze bankgarantie niet geaccepteerd.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert samengevat - de hiervoor vermelde, onder ABN Amro gelegde, conservatoire beslagen binnen één uur na betekening van het vonnis op te heffen, althans [gedaagde] te veroordelen deze beslagen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, binnen één uur na betekening van dit vonnis op te heffen.
3.2. [eiser] legt daaraan het volgende ten grondslag. Omdat de woning en praktijkruimte te laat zijn opgeleverd, is [gedaagde] volgens [eiser] een uit artikel 11 lid 5 van de algemene voorwaarden voortvloeiende gefixeerde schadevergoeding van € 55.246,50 aan haar verschuldigd. Ten aanzien van dit bedrag heeft hij zich in november 2009 beroepen op verrekening met de nog openstaande factuurbedragen. Voor het resterende openstaande bedrag heeft hij zich in september 2009 beroepen op opschorting, omdat [gedaagde] ondanks diverse verzoeken daartoe volgens hem niet alle opleveringsgebreken en gebreken die zijn ontstaan in de onderhoudsperiode van zes maanden heeft hersteld. Door deze tegenvorderingen zou het beslag zijn gelegd op grond van een ondeugdelijke en niet-opeisbare vordering. Ook zou het beslag onnodig zijn gelegd. Er bestaat volgens [eiser] geen enkel risico dat verhaal niet meer mogelijk zal zijn na het verkrijgen van een executoriale titel. Hij loopt daarentegen door de beslagen een groot risico, omdat deze hem beletten in de nakoming van lopende financiële verplichtingen en in het plegen van investeringen, terwijl de bedrijfsvoering van de tandartspraktijk op korte termijn ernstig gevaar loopt. Ten slotte stelt [eiser] voldoende zekerheid te hebben aangeboden in de vorm van een beslaggarantie, ter hoogte van het bedrag waarvoor verlof tot beslaglegging is verleend. Dat [gedaagde] deze bankgarantie niet wilde accepteren, is volgens [eiser] onredelijk.
3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang is gelegen in de aard van de gevorderde voorziening.
4.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 705 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) dient het beslag onder meer te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert – met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure – aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De voorzieningenrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. In dit verband verdient opmerking dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken.
Ondeugdelijkheid of onnodigheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht
4.3. [eiser] betwist de facturen van 12 juni 2009 en 23 december 2009 niet inhoudelijk en weerspreekt niet dat hij deze facturen onbetaald heeft gelaten. In zoverre is dus niet gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering die [gedaagde] aan het beslag ten grondslag heeft gelegd.
4.4. Voor zover [eiser] zich op het standpunt stelt dat de opheffing reeds dient plaats te vinden omdat de vordering van [gedaagde] door het beroep op verrekening / opschorting niet (volledig) opeisbaar zou zijn, moet deze stelling worden verworpen. Deze stelling miskent immers dat volgens de heersende jurisprudentie en literatuur de vordering waarvoor beslag wordt gelegd niet (altijd) direct ten tijde van de beslaglegging opeisbaar hoeft te zijn, als deze maar opeisbaar is ten tijde van de uitspraak in de daarover aanhangig gemaakte bodemprocedure.
4.5. De vraag die zich vervolgens aandient is of [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn beroep op verrekening en opschorting in de arbitrageprocedure kans van slagen heeft en dat de vordering van [gedaagde] daarom ondeugdelijk is.
Verrekening
4.6. [eiser] stelt dat [gedaagde] de woning 226 dagen te laat heeft opgeleverd en dat [gedaagde] op grond van artikel 11 lid 5 van de algemene voorwaarden zonder voorafgaande ingebrekestelling een gefixeerde schadevergoeding aan hem verschuldigd is van € 245,25 per kalenderdag dat te laat is opgeleverd, dus in het totaal 226 x € 245,25 = € 55.426,50, welk bedrag hij op grond van genoemd artikel mag verrekenen met de nog verschuldigde termijnen. De te late oplevering baseert [eiser] op de volgende redenering. Op grond van artikel 1 lid 3 in verbinding met artikel 4 van de aannemingsovereenkomst, vangt de bouwtijd aan direct na de datum waarop de bouwvergunning onherroepelijk is geworden en bedraagt de totale bouwtijd 180 werkbare werkdagen. De bouwvergunning is per 29 oktober 2007 onherroepelijk geworden. Rekening houdend met het feit dat in de algemene voorwaarden is neergelegd dat een jaar gemiddeld 180 werkbare dagen telt, had [gedaagde] de woning op 29 oktober 2008 moeten opleveren. [gedaagde] heeft de woning pas op 11 juni 2009 opgeleverd, dus 226 dagen te laat.
4.7. [gedaagde] betwist de door [eiser] gepretendeerde geldvordering ter zake van de contractuele schadevergoeding. Zij wijst op artikel 6:136 BW, waarin staat de rechter een vordering ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening kan toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
Onder verwijzing naar haar memorie van antwoord in de arbitrageprocedure betwist [gedaagde] dat het woon-/praktijkpand uiterlijk op 29 oktober 2008 had behoren te worden opgeleverd. Het aspect ‘start bouw’ moet volgens haar worden gezien in samenhang met het bepaalde in artikel 11 lid 2 van de algemene voorwaarden, te weten dat als aanvang van de bouw wordt beschouwd de aanvang met de funderingswerkzaamheden. De funderingswerkzaamheden zijn gestart op 29 januari 2008. De termijn van 180 werkbare werkdagen heeft pas op die datum een aanvang genomen, als gevolg waarvan pas op 29 januari 2009 opgeleverd had hoeven te worden. Verder voert [gedaagde] in de arbitrageprocedure - onder meer - aan dat [eiser] geen beroep toekomt op de gefixeerde schadevergoeding, omdat het aan [eiser] zelf te wijten zou zijn dat de bouwtijd langer dan 180 werkdagen heeft geduurd, door de vele wijzigingen en de opdrachten voor meerwerk tijdens de bouw. Zelfs in december 2008 zou nog een opdracht tot meerwerk zijn verstrekt. [gedaagde] zou [eiser] er meermalen op hebben gewezen dat de wijzigingen / meerwerken gepaard zouden gaan met extra bouwtijd.
4.8. Gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde] tegen het beroep van [eiser] op verrekening, is de gegrondheid van het beroep op verrekening in dit kort geding niet op eenvoudige wijze vast te stellen. [eiser] is er voorshands onvoldoende in geslaagd aannemelijk te maken dat zijn beroep op verrekening in de bodemprocedure kans van slagen heeft.
Opschorting
4.9. [eiser] legt aan de opschorting van zijn betalingsverplichting ten grondslag dat de woon-/praktijkruimte nog steeds opleveringsgebreken vertoont en gebreken die in de onderhoudsperiode zijn opgetreden. [gedaagde] is op grond van artikel 12 lid 1 en artikel 13 lid 1 van de algemene voorwaarden gehouden om al deze gebreken te herstellen, hetgeen zij, ondanks diverse verzoeken daartoe nog niet heeft gedaan.
4.10. [gedaagde] betwist, onder verwijzing naar de uitgebreide correspondentie die zij heeft gewisseld met de gemachtigde van [eiser], het bestaan van de gestelde gebreken aan het woon-/praktijkpand dan wel dat het herstel daarvan voor haar rekening en risico behoort te komen. Zij heeft voorgesteld een onafhankelijke deskundige hiernaar te laten kijken. [eiser] stemde hier niet mee in. Zonder deskundig oordeel kan volgens [gedaagde] in dit kort geding niet worden beoordeeld of het beroep van [eiser] op opschorting kans van slagen heeft. Bovendien bevrijdt dit beroep van [eiser] hem niet van zijn verplichting tot het voldoen van de facturen.
4.11. Voor een bevoegdelijke opschorting is, onder andere, vereist dat [eiser] een opeisbare vordering heeft op [gedaagde]. [eiser] wil zijn betalingsverplichting opschorten met het oog op herstel van de volgens hem aanwezige gebreken aan de woon-/praktijkruimte. Dat er sprake is van gebreken waarvan het herstel voor rekening en risico van [gedaagde] behoort te komen is, gezien de gemotiveerde betwisting hiervan door [gedaagde], in het kader van het beperkte toetsingskader van dit kort geding, waarin geen ruimte is voor nader deskundigenonderzoek, niet vast te stellen. [eiser] is er voorshands onvoldoende in geslaagd om aannemelijk te maken dat zijn beroep op opschorting in de arbitrageprocedure kans van slagen heeft.
4.12. Geconcludeerd wordt dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering die [gedaagde] aan het gelegde beslag ten grondslag heeft gelegd.
4.13. Evenmin is voldoende gebleken van de onnodigheid van het beslag. De stelling van [eiser] dat hij een goedlopende tandartspraktijk runt en er daardoor geen enkel risico bestaat dat verhaal, na het verkrijgen van een executoriale titel door [gedaagde], niet meer mogelijk zal zijn, is onvoldoende aannemelijk geworden, nu onvoldoende inzicht is geboden in de financiële situatie van (de tandartspraktijk van) [eiser], terwijl [eiser] zelf heeft verklaard nog flink te willen investeren in de tandartspraktijk.
4.14. Gelet op het voorgaande kan de vordering tot opheffing van het conservatoir derdenbeslag niet op de onder 4.2. weergegeven gronden worden toegewezen.
Voldoende vervangende zekerheid?
4.15. Volgens artikel 705 lid 2 Rv. dient het voor een geldvordering gelegde conservatoir beslag ook te worden opgeheven, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Partijen verschillen echter van mening over wat in dit kader onder ‘voldoende zekerheid’ moet worden verstaan.
4.16. [eiser] heeft ter opheffing van het conservatoir derdenbeslag aan [gedaagde] voor een maximum bedrag van € 117.500,-- zekerheid geboden in de vorm van een beslag- of bankgarantie van ABN Amro, volgens hem conform het model van het ‘Rotterdams Garantieformulier 2008’. In dat Rotterdams model is de bepaling opgenomen dat pas kan worden uitgewonnen ‘ingevolge een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter, gewezen tegen de hoofdschuldenaar, of ingevolge rechtsgeldige arbitrale beslissing die niet of niet langer onderhevig is aan hoger beroep’. [eiser] stelt dat deze beslaggarantie een in de praktijk zeer gebruikelijke en algemeen geaccepteerde vorm van zekerheid is, die als voldoende zekerheid in de zin van artikel 705 lid 2 Rv. dient te gelden. De aangeboden beslaggarantie zou in geval van faillissement van [eiser] zelfs meer zekerheid bieden dan een conservatoir beslag.
4.17. [gedaagde] is echter van mening dat aangeboden bankgarantie haar in een ongunstigere positie brengt dan die zij heeft als conservatoir beslaglegger. Na een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de bouw staat het haar nu vrij om verhaal te nemen voor de haar toegewezen vordering. Bij acceptatie van de aangeboden bankgarantie zal zij moeten wachten tot een gerechtelijke of arbitrale beslissing, die onherroepelijk is of waartegen geen rechtsmiddel meer openstaat.
4.18. In verband met het antwoord op de vraag of de aangeboden bankgarantie in dit geval als ‘voldoende zekerheid’ als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv. dient te gelden wordt het volgende overwogen.
4.19. De Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) heeft in samenwerking met de Commissie Rotterdams Garantieformulier het standaardmodel ‘Beslaggarantie NVB 1999’ opgesteld. De tekst van de door [eiser] aangeboden bankgarantie is identiek aan de tekst van de ‘Beslaggarantie NVB 1999’, zij het dat in die tekst niet wordt gesproken van een ‘onherroepelijk arbitraal vonnis’ maar van een arbitraal vonnis. In de tekst van het Rotterdams Garantieformulier 2008 werd wél gesproken van een ‘rechtsgeldige arbitrale beslissing die niet of niet langer onderhevig is aan hoger beroep’. De door [eiser] aangeboden bankgarantie is dus in feite een combinatie van de tekst van het Rotterdams Garantieformulier 2008 en de tekst van de Beslaggarantie NVB 1999, die beiden in het Nederlandse handelsverkeer gebruikelijke bankgaranties zijn.
4.20. Het enkele feit dat de aangeboden bankgarantie met zich meebrengt dat uitbetaling daarvan nog niet kan plaatsvinden zodra er een voor [gedaagde] toewijzend arbitraal vonnis is gewezen, brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met zich mee dat deze bankgarantie niet geldt als ‘voldoende zekerheid’ in de zin van artikel 705 lid 2 Rv. (vgl.ook: Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, 17 mei 2005, NJF 2005, 434). De bankgarantie biedt aan [gedaagde] ten opzichte van het gelegde beslag zelfs meer zekerheid in het geval van failissement van [eiser]. Bovendien blijft voor [gedaagde] in beginsel de mogelijkheid bestaan om een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak op andere wijze te executeren. Ook valt op voorhand niet in te zien waarom ten aanzien van een arbitraal vonnis in de bankgarantie niet de voorwaarde van onherroepelijkheid mag worden gesteld, terwijl dat standaard wel gebeurt ten aanzien van een rechterlijk vonnis. De Raad van Arbitrage voor de Bouw kent immers ook de mogelijkheid van hoger beroep.
4.21. Daar komt nog bij dat ook een afweging van de belangen van partijen in het voordeel van [eiser] dient uit te vallen. In dit geval heeft het beslag op de bankrekening van [eiser] doel getroffen voor een véél hoger bedrag dan het bedrag van € 117.500,00 waarop de vordering van [gedaagde] in het beslagrekest is begroot. Voldoende aannemelijk is geworden dat [eiser] in het kader van de bedrijfsvoering van zijn tandartspraktijk een groot belang heeft om over de gelden op zijn bankrekening bij ABN Amro te kunnen beschikken. Hij heeft dus ook een groot belang bij acceptatie van de door hem geboden vervangende zekerheid. [gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij inning van haar geldvordering, of dat haar bedrijfsvoering in gevaar komt als zij moet wachten op een onherroepelijk arbitraal vonnis. Dat de aangeboden vervangende zekerheid aan [gedaagde] weliswaar niet een exact vergelijkbare zekerheid biedt als zij nu heeft met het gelegde conservatoir beslag, weegt, voorlopig geoordeeld, in dit geval minder zwaar dan het nadeel dat [eiser] ondervindt van het conservatoir derdenbeslag.
4.22. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het gelegde conservatoir derdenbeslag moet worden opgeheven tegen het stellen van de door [eiser] aangeboden zekerheid. [gedaagde] zal worden veroordeeld om het onder 2.10 van de feiten genoemde beslag (of, indien beide beslagen doel hebben getroffen, beide daar genoemde beslagen) op te heffen, indien en zodra [eiser] de onderhavige, door hem als productie 7 overgelegde bankgarantie heeft gesteld of doen stellen. In zoverre is de vordering van [eiser] dus toewijsbaar. Aan [gedaagde] zal een termijn van 48 uur worden gegund om dit te bewerkstelligen. De veroordeling zal worden versterkt met een dwangsom, die aan een maximum zal worden gebonden.
4.23. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in de kosten van dit kort geding worden verwezen. De proceskosten van [eiser] worden als volgt begroot:
- dagvaarding € 101,02
- vast recht € 263,00
- salaris advocaat € 816,00
- Totaal € 1.180,02
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde] om, binnen 48 uur na afgifte door [eiser] van de door [eiser] als productie 7 overgelegde bankgarantie ter hoogte van
€ 117.500,--, de door haar ten laste van [eiser] gelegde beslagen zoals genoemd onder 2.10 van de feiten op te heffen,
5.2. veroordeelt [gedaagde] om ingeval zij (na betekening van dit vonnis) in gebreke mocht blijven aan bovenstaande veroordeling te voldoen, aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 10.000,-- ineens en van € 1.000,-- per dag, echter tot een maximum van € 100.000,--,
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] bepaald op € 1.180,02,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Wiertz-Wezenbeek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.A. Satijn op 28 juni 2010.