Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 188358 / HA ZA 09-1427
Vonnis van 12 mei 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWBEDRIJF [ ] B.V.,
gevestigd te ,
eiseres,
advocaat mr. P.J.A. Plattel te Arnhem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] BEHEER B.V.,
gevestigd te ,
2. [gedaagde],
wonende te ,
gedaagden,
advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede.
Partijen zullen hierna ook [eiser], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 november 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2010
- de akte van [eiser] van 24 februari 2010
- de antwoordakte van gedaagden van 24 maart 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde sub 2] is bestuurder van [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] is bestuurder van Upperstream B.V. (hierna: Upperstream). In het handelsregister staat als bedrijfsomschrijving van Upperstream: “Het (ondermeer bedrijfsmatig) verwerven, exploiteren, bezwaren, beheren en verhuren van onroerende zaken.” Gedaagden beschrijven Upperstream als een vastgoedvennootschap bestemd voor de bouw en exploitatie van een – door Codast B.V. (hierna: Codast) te gebruiken – kantoorgebouw (hierna als ‘het gebouw’ aan te duiden). Er zijn geen personen bij haar werkzaam geweest.
2.2. Volgens een Stichtingskostenopzet, versie 3, gedateerd 11 december 2007, zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] uitgegaan van de volgende stichtingskosten voor het gebouw.
- grondkosten € 515.000,00
- bouwkosten € 3.031.000,00
- bijkomende kosten (voorbereidings- en begeleidingskosten, heffingen en aansluitingen) € 262.900,00
- inrichtingskosten € 155.000,00
- financieringskosten € 87.300,00
- overige kosten (CAR verzekering, verhuiskosten en onvoorzien)
€ 103.300,00
2.3. Een eerder gemaakte stichtingskostenopzet kwam uit op een totaal van € 4.400.000,00.
2.4. Uit correspondentie tussen [gedaagde sub 2] en Rabobank blijkt dat hij in het najaar van 2007 op enig moment uitging van de beschikbaarheid van € 650.000,00 aan eigen middelen en een financiering van € 3.350.000,00. Voor de eigen middelen is in dit verband onder meer gewezen op leningen door [gedaagde sub 1] aan Upperstream en winsten van Codast die voor dividendinstroom bij [gedaagde sub 1] zouden zorgen.
2.5. Het ‘vreemd vermogen’ bestond volgens de akte van gedaagden d.d. 24 maart 2010 uit een aflossingsvrije lening van € 1.875.000,00, een in tien jaar af te lossen groenfinanciering van € 950.000,00, een rekening courantfaciliteit voor Upperstream van € 300.000,00 en een rekening courantfaciliteit – bij ABN AMRO Bank en Rabobank – voor Codast van € 250.000,00.
2.6. [eiser] heeft krachtens een aannemingsovereenkomst van 9 april 2008 in opdracht en voor rekening van Upperstream bouwwerkzaamheden verricht voor het gebouw. De aanneemsom beliep € 2.168.276,14 exclusief btw.
2.7. Niet alle termijnfacturen van [eiser] zijn voldaan.
2.8. In het tweede halfjaar van 2008 ging het slechter met Codast. Dit had gevolgen voor haar dividenduitkering aan [gedaagde sub 1]. Laatstgenoemde kon hierdoor minder dan geraamd bijdragen aan de financiering van Upperstream.
2.9. Op 29 april 2009 heeft Upperstream [eiser] opdracht gegeven voor het aanpassen van de eerste verdieping van het gebouw.
2.10. [eiser] heeft Upperstream en/of Codast meerdere malen betalingsherinneringen gestuurd. Reacties hierop kwamen van Codast. Overgelegd zijn onder meer:
- een e-mailbericht van 24 november 2008 ter zake van twee facturen, namelijk voor € 38.760,00 en € 43.320,00
- een e-mailbericht van 17 december 2008 ter zake van twee facturen, namelijk voor € 126.140,00 en € 176.120,00
- een e-mailbericht van 22 januari 2009 ter zake van twee facturen, namelijk voor € 20.900,00 en € 116.620,00
- een e-mailbericht van 28 januari 2009 over een volgens [eiser] verschuldigd bedrag van € 39.520,00
- een vraag over hetzelfde bedrag bij e-mail van 4 februari 2009
- een e-mailbericht van 26 maart 2009 ter zake van drie facturen, namelijk voor € 16.340,00, € 13.680,00 en € 99.960,00
- een herinnering hiervoor bij e-mail van 3 april 2009
- een e-mail van 28 april 2009 betreffende een totaalbedrag van € 113.640,00.
2.11. Upperstream is voorlopige surséance van betaling verleend op 6 juli 2009, met benoeming van mr I.J.G.H. Hage tot bewindvoerder. Zij is, met benoeming van dezelfde tot curator, failliet verklaard op 28 oktober 2009.
2.12. In het eerste faillissementsverslag staat onder meer:
1.1 Directie en organisatie
(…) Naast Upperstream is Codast BV een dochtervennootschap van [gedaagde sub 1]. Codast drijft een onderneming op het gebied van automatisering. Codast is de initiator van de ontwikkeling van het bedrijfspand in Upperstream en is daarvan ook de financieel dragende partij.
Upperstream is opgericht met als doel de verwerving en exploitatie van onroerende zaken. In 2008 is uitvoering gegeven aan de voorgenomen bouw van een bedrijfspand aan de [adres] te Ede. De activiteiten van Upperstream bestaan uit de bouw en exploitatie van dit bedrijfspand, dat het enige vaste actief in de boedel vormt.
1.7 Oorzaak faillissement
Verwezen wordt naar het in de surseance uitgebrachte verslag d.d. 17 augustus 2009. Het op 22 september 2009 uitgesproken faillissement van Codast BV (…) had tot gevolg dat de huurinkomsten, die reeds waren gereduceerd tot het voor het voldoen van de rentelasten noodzakelijke bedrag, voor Upperstream wegvielen. Daarnaast bleven ook de pogingen tot het aantrekken van huurders op aanvaardbare termijn naast c.q. in plaats van Codast, zonder het beoogde resultaat. Het dientengevolge wegvallen van elk perspectief op een mogelijke bevredigende regeling met de crediteuren vormde de grond voor de intrekking van de surseance van betaling onder gelijktijdige faillietverklaring.
2.13. [eiser] heeft diverse beslagen laten leggen ten laste van gedaagden.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van € 350.149,19, vermeerderd met rente en kosten, waaronder de beslagkosten. Zij stelt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onrechmatig jegens haar hebben gehandeld door haar opdrachten te geven terwijl zij redelijkerwijs behoorden te kunnen vermoeden dat, waar de financiering niet rond was, Upperstream niet aan haar verplichtingen jegens [eiser] zou kunnen voldoen.
3.2. Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eiser] heeft ter comparitie naar voren gebracht dat de kern van de grondslag van de vordering is dat de financiering voor de bouw al vanaf het begin te krap was. Alles hing volgens haar af van de winsten van Codast. Dit laatste, constateert de rechtbank, wordt tot op grote hoogte door de stukken bevestigd. Daarmee staat echter nog niet vast dat toen de aannemingsovereenkomst werd gesloten, de directe en de indirecte bestuurder van Upperstream wisten, of er niet aan behoefden te twijfelen, dat zij niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die [eiser] ten gevolge van die wanprestatie zou lijden (zie HR 6 oktober 1989, LJN: AB9521,NJ 1990, 286; Beklamel). Zou dit vast staan, dan moet geconcludeerd worden dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiser].
4.2. Daarvoor is meer nodig. Vooralsnog valt dit meerdere niet uit de stukken af te leiden, te meer waar onduidelijkheid bestaat over de uitleg en de juistheid van de gegevens die [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en Upperstream hanteerden bij het vaststellen van de financieringsbehoefte. Dat een bank op grond van hun informatie krediet heeft toegezegd, zoals zij betogen, betekent op zichzelf niet dat zij niet onrechtmatig jegens [eiser] hebben kunnen handelen in de onder 4.1 bedoelde zin.
4.3. Als feitelijk uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of in de onder 4.1 bedoelde zin onrechtmatig is gehandeld, heeft te gelden dat gedaagden destijds naar eigen zeggen – en op zichzelf is dat niet weersproken – zijn uitgegaan van de kostenopzet als onder 2.2 bedoeld. Het is niet uitgesloten dat hierin tussen december 2007 en het sluiten van de overeenkomst tussen Upperstream en [eiser] wijzigingen zijn gekomen. Onjuist zou echter zijn rekening te houden met dubbeltellingen of te hoge posten zoals gedaagden in hun akte van 24 maart 2010 aanvoeren. Daarmee werd immers ten tijde van het sluiten van de aannemingsovereenkomst kennelijk geen rekening gehouden.
4.4. De rechtbank acht het voorshands nodig een deskundigenbericht in te winnen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien de partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.5. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
1. Heeft Upperstream voor de financiering uit eigen en vreemd vermogen, gelet op haar stichtingskostenopzet en alle relevante omstandigheden – waaronder het functioneren van Codast – in redelijkheid de oplossing kunnen hanteren die zij uiteindelijk gevolgd heeft?
2. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
4.6. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [eiser] moeten worden betaald.
4.7. Reeds thans overweegt de rechtbank dat als komt vast te staan dat gedaagden bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst van 9 april 2008 wisten, of er niet aan behoefden te twijfelen, dat zij niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die [eiser] ten gevolge van die wanprestatie zou lijden, ook bij het sluiten van de tweede overeenkomst met [eiser] van deze situatie sprake is geweest.
4.8. Komt dit niet vast te staan voor de situatie bij het aangaan van de overeenkomst van 9 april 2008, dan zal [eiser] vervolgens in de gelegenheid worden gesteld aan te geven of er volgens haar een zorgvuldigheidsnorm is geschonden bij het aangaan van de tweede overeenkomst en, zo ja, welke.
4.9. De zaak zal op de rol worden geplaatst met het hierboven omschreven doel. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 mei 2010 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2010.