Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 183459 / HA ZA 09-638
Vonnis van 28 april 2010
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M. Bakhuis te Haarlem,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.P. de Koning te Deventer.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 augustus 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 26 januari 2010.
1.2. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] exploiteert een onderneming genaamd Empirique. Deze onderneming is gespecialiseerd in het organiseren van reizen naar Rusland en voormalige Oostbloklanden en het verzorgen van lezingen over Rusland. Aanvankelijk werd de onderneming gedreven in een vennootschap onder firma, waarvan [gedaagde] en [betr[betrokkene] vennoten waren. Sinds 1 januari 2007 drijft [gedaagde] de onderneming in de vorm van een eenmanszaak.
2.2. [gedaagde] heeft op grond van een overeenkomst van opdracht vanaf 1 januari 2006 werkzaamheden uitgevoerd voor Empirique. Uit de overeenkomst van 23 november 2005 tussen VOF Empirique en [gedaagde] wordt geciteerd:
Samenwerkingsovereenkomst
Empirique Vof (in de personen van [eiseres] en [betr[betrokkene]) en [eiseres] [gedaagde] verklaren hierbij een samenwerking aan te gaan met voor de periode van 1 jaar;
start per 1 januari 2006 en te eindigen per 31 december 2006. Per 1 oktober wordt besproken over al dan niet (wederzijdse) verlenging.
De taken omvatten een adviserende, begeleidende rol voor de organisatie in het algemeen en het verzorgen van land-, vliegarrangementen en de verzekeringen in het bijzonder.
In de aanvangsperiode zullen wellicht uitvoerende taken t.a.v. gastencontacten, en het opzetten van een gedegen bedrijfsadministratie voorkomen; opzet is echter dat deze activiteiten worden gedelegeerd en t.z.t. geheel vanuit het kantoor in Ommen worden uitgevoerd. (…)
Het uitgangspunt is om te factureren op basis van 1 werkdag (8 uren) per week gedurende 40 à 45 werkweken. De werkelijke omvang van de werkzaamheden wordt bepaald door de mate van bedrijfsdrukte en bijbehorend omzetniveau. Facturering geschied op basis van urendeclaratie achteraf. Het tarief is overeengekomen voor 2006 op € 35,00 per uur exclusief de btw. Met dien verstande dat ondergetekende gerechtigd is als zelfstandige aan Empirique te factureren. Empirique ontvangt hiervoor een nota (met kvk- en btw-nummer).
(…) Per periode van 3 maanden vindt een evaluatie plaats waarin het aantal uren en het aandachtsveld van de taken zal worden besproken en in overleg wordt bijgestuurd.
Deze overeenkomst eindigt automatisch na verstrijken van de termijn en zal enkel bij een nieuwe overeenkomst worden verlengd.
(…)
2.3. [gedaagde] had toegang tot de kas van Empirique en was gemachtigd betalingen te verrichten met de bankpas en de creditcard van Empirique.
2.4. De samenwerking tussen Empirique en [gedaagde] is per 1 januari 2007 voor een jaar voortgezet. In het dossier bevindt zich een document getiteld ‘samenwerkings-overeenkomst Empirique 2007’ dat met de hand is voorzien van de datum 01-01-2007. Onder deze overeenkomst staat de naam [gedaagde] met daarbij haar handtekening en de naam [gedaagde] met daarbij een handtekening die niet door [gedaagde] is gezet.
2.5. Op 19 juni 2007 heeft [gedaagde] aan [gedaagde] gemaild:
Zoals je weet ben ik op 31 mei bij mijn boekhouder[A]eweest ([A]) en hebben we een aantal zaken besproken over de boekhouding van Empirique. (…) Ook hebben we gesproken over onze vergoedingen die niet goed worden gedaan. Volgens hem is de BTW niet goed doorbelast en worden er nu maar zomaar bedragen overgemaakt die eigenlijk nergens op slaan. (…) Als jij bij [A] bent geweest moeten we rond de tafel om het contract nog eens goed door te lichten. Er zijn veel haken en ogen!
Ik heb hierbij zijn doorlichting gegeven van onze boekhouding en apart zijn adviezen voor wat betreft boekhouding en contract.
Als je tijd hebt, (wat moeilijk zal zijn, weet ik) kijk er even na en laat me weten wat je ervan vind.
Na jouw bezoek kunnen we dan de puntjes op de i zetten en een echt contract opstellen en ondertekenen en een goede boekhouding opzetten!!
Sorry, voor dit verhaal, weet dat dit soort dingen niet jouw ding is, maar moet wel gebeuren om problemen te voorkomen!
Bij de mail zijn twee bestanden gevoegd, een over de boekhouding van Empirique en een over de samenwerkingsovereenkomst. Uit het laatste wordt geciteerd:
Samenwerkingsovereenkomst Empirique 2007
(…)
Lezingen
(…)
Facturaties en ondersteuning lezingen zijn extra werkzaamheden voor [eiseres]
en kunnen apart door haar worden gefactureerd. (AANPASSEN!) MT/[eiseres]
(…)
Beloning
De maandelijkse bedragen van € 1500,- zijn excl. BTW.
Duidelijker in de overeenkomst zetten! MT/[eiseres]
Onkosten
duidelijker neerzetten, onduidelijk nu wat er wel en wat er niet ondervalt. MT/[eiseres]
(…)
2.6. Op 29 juni 2007 heeft [gedaagde] aan [gedaagde] gemaild:
Dank je voor de email met de uiteenzetting van de boekhoudzaken.
alles duidelijk door jou, dank!
vergeet niet jouw eigen declaraties bij te houden, je hebt nog geld tegoed van Empirique dus daar kan je het mee verrekenen. vind ik prima !!! denk ook aan de kilometers voor de afspraken/wegbrengen naar Schiphol etc of anders hiervoor tanken, doe ik ook zo, dus kan je ook doen. kijk maar
SUPER volgende week bijbabbelen
2.7. Per 1 januari 2008 is de samenwerking voor een jaar voortgezet op basis van de afspraken voor 2007.
2.8. Op 11 juni 2008 heeft [gedaagde] [gedaagde] mondeling meegedeeld dat de met haar gesloten overeenkomst per direct werd beëindigd en haar verboden werkzaamheden voor Empirique uit te voeren.
2.9. Op 13 juni 2008 heeft [gedaagde] de volledige administratie van Empirique aan [gedaagde] overhandigd.
3. Het geschil en de beoordeling in conventie
3.1. Na haar eis bij akte te hebben verminderd, heeft [gedaagde] gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde] van € 19.182,64 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 5.882,64 vanaf de factuurdata, de wettelijke handelsrente over € 8.250,- vanaf 1 januari 2009 en voor het overige met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, alles tot aan de dag der algehele voldoening;
II voor recht verklaart dat [gedaagde] aan [gedaagde] dient te betalen 50% van de door [gedaagde] met haar eenmanszaak Empirique behaalde netto winst over 2007 en 2008, inclusief 50% van de door Empirique ontvangen provisies;
III [gedaagde] veroordeelt opgave te doen van de door haar eenmanszaak Empirique behaalde netto winst over 2007 en 2008 alsmede van de door Empirique ontvangen provisies;
IV [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde] – na verstrekking van de onderliggende gegevens door [gedaagde] – van een nader in deze procedure te begroten bedrag, zijnde de helft van de netto winst van de eenmanszaak Empirique over de jaren 2007 en 2008, inclusief 50% van de door Empirique ontvangen provisies, te vermeerderen met de wettelijke rente over de aldus te betalen bedragen vanaf twee maanden na het eindigen van het betreffende kalenderjaar tot aan de dag der algehele voldoening;
V [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [gedaagde] van € 5.117,- terzake juridische en accountantskosten en de eigen kosten van [gedaagde], vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van betaling;
VI [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten.
de vordering onder I
3.2. Het onder I gevorderde bedrag is opgebouwd uit de volgende posten:
a) 5½ maand maal € 1.500,- € 8.250,-
b) openstaande facturen € 5.882,64
c) voorgeschoten kosten KPN € 170,-
d) juridische kosten € 3.600,- exclusief BTW
e) accountantskosten € 237,-
f) eigen kosten € 1.280,-
Het totaal van deze posten bedraagt € 19.419,64 en niet € 19.182,64 zoals door [gedaagde] berekend. Het verschil tussen beide bedragen is € 237,-. Dat komt overeen met het bedrag dat [gedaagde] heeft gevorderd als vergoeding van accountantskosten (onder e). Kennelijk heeft [gedaagde] een rekenfout gemaakt en bedoelt zij die vergoeding wel te vorderen. De rechtbank gaat daarvan uit, te meer daar [gedaagde] de bedragen die zij onder I d, e en f heeft opgevoerd ook onder V vordert.
de vordering onder I a
3.3. [gedaagde] heeft aan de vordering onder I a het volgende ten grondslag gelegd. Eind 2007 is afgesproken de overeenkomst van 23 november 2005, die eind 2006 met een jaar was verlengd, opnieuw met een jaar te verlengen, derhalve tot 1 januari 2009. [gedaagde] heeft de overeenkomst beëindigd per 11 juni 2008. Daarom maakt [gedaagde] aanspraak op betaling van de overeengekomen vergoeding per maand vanaf half juni tot 1 januari 2009, derhalve 6½ maand. Omdat [gedaagde] in mei twee keer € 1.500,- heeft betaald, heeft [gedaagde] die vordering met een keer € 1.500,- verminderd.
3.4. [gedaagde] beroept zich op artikel 7:408 BW. Zij betoogt dat zij de overeenkomst tot samenwerking te allen tijde kan opzeggen, zeker gezien de omstandigheden van dit geval, te weten de gestelde verduisteringen door [gedaagde]. Volgens [gedaagde] behoeft de overeenkomst van opdracht, anders dan de arbeidsovereenkomst, niet te worden opgezegd op een ‘redelijke termijn’.
3.5. De rechtbank stelt ambtshalve vast dat artikel 6 BBA in het onderhavige geval niet van toepassing is. [gedaagde] kan immers niet worden beschouwd als werknemer in de zin van artikel 1 aanhef en sub b BBA. Weliswaar heeft zij bij dagvaarding gesteld dat [gedaagde] haar enige opdrachtgever was (onder 17), maar zij heeft niet meer weersproken dat zij tegen de accountant van Empirique heeft verklaard dat zij meerdere opdrachtgevers had, zoals door [gedaagde] is aangevoerd (conclusie van antwoord onder 38). Daarom valt de overeenkomst van opdracht niet binnen het bereik van het BBA (artikel 7:400 lid 2 BW).
3.6. [gedaagde] kon als opdrachtgever de overeenkomst met [gedaagde] te allen tijde opzeggen (artikel 7:408 lid 1 BW). De overeenkomst is met de opzegging door [gedaagde] beëindigd voor het verstrijken van de tijd waarvoor zij was verleend. Daarom heeft [gedaagde] recht op een redelijk deel van het loon (artikel 7:411 lid 1 BW). Bij de bepaling daarvan wordt onder meer rekening gehouden met de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. [gedaagde] heeft als grond voor de beëindiging aangevoerd dat [gedaagde] zonder deugdelijke verantwoording geld uit de kas en van de rekening van Empirique heeft opgenomen. [gedaagde] heeft dat betwist. De door [gedaagde] aangevoerde grond voor de beëindiging van de overeenkomst moet worden beschouwd als een bevrijdend verweer.
[gedaagde] erkent immers de voortijdige beëindiging van de overeenkomst, maar voert daarvoor een verklaring aan die haar moet bevrijden van haar betalingsverplichting.
De bewijslast van de beëindigingsgrond van de overeenkomst rust dus op [gedaagde].
In reconventie heeft [gedaagde] terugbetaling gevorderd van de bedragen die volgens haar zijn verduisterd. Ook in reconventie rust de bewijslast terzake op [gedaagde].
3.7. De rechtbank is voornemens een deskundige te benoemen om te rapporteren over de gestelde verduistering en over andere onderwerpen, en wel na bewijslevering over die andere onderwerpen. Het oordeel wordt daarom aangehouden tot na die bewijslevering en de daaropvolgende inwinning van een deskundigenbericht.
de vordering onder I b
3.8. [gedaagde] maakt voorts aanspraak op betaling van openstaande facturen over 2006, 2007 en 2008 van € 17.376,40 inclusief BTW. Die betreffen onder andere werkzaamheden die [gedaagde] op uurbasis heeft verricht, en die (voor 2007 en 2008) buiten de reguliere werkzaamheden vielen. [gedaagde] brengt hierop een bedrag van € 6.730,43 inclusief BTW in mindering aan niet voor vergoeding in aanmerking komende onkosten.
3.9. [gedaagde] heeft gesteld dat voor 2007 in afwijking van de eerdere financiële afspraken is overeengekomen dat zij voor de agenda en administratieve werkzaamheden rond de lezingen separaat € 35,- per uur betaald zou krijgen (dagvaarding onder 5). Voorts heeft zij gesteld dat [gedaagde] haar in de loop van 2007 heeft gevraagd om ook de financiële administratie van de door Empirique georganiseerde reizen uit te voeren. [gedaagde] heeft daarmee ingestemd en er is afgesproken dat zij ook voor deze werkzaamheden apart € 35,- per uur zou ontvangen (dagvaarding onder 10). De rechtbank begrijpt dat het bedrag van € 35,- per uur exclusief BTW is. Volgens [gedaagde] zijn deze afspraken voor 2007 gehandhaafd voor 2008. [gedaagde] heeft verder gesteld dat haar boekhouder haar in de loop van 2007 erop heeft gewezen dat zij BTW in rekening had moeten brengen en dat zij dit bij latere facturen heeft gecorrigeerd (dagvaarding onder 11). Zij doet daarbij een beroep op de onder 2.5 deels geciteerde bijlage bij haar mail van 19 juni 2007 aan [gedaagde]. [gedaagde] heeft voorts gesteld dat zij met [gedaagde] heeft afgestemd dat zij € 0,29 in plaats van € 0,19 per kilometer zou krijgen en dat zij uiteraard aanspraak kan maken op hetzelfde bedrag als [gedaagde] (antwoord in reconventie onder 52).
3.10. [gedaagde] heeft deze vordering betwist. Wat de facturen over 2006 betreft heeft zij aangevoerd dat [gedaagde] destijds op een vraag van [betrokkene] in het kader van het sluiten van het boekjaar heeft geantwoord dat zij alle facturen over 2006 had ingediend (antwoord onder 50). Verder heeft [gedaagde] aangevoerd dat er volgens haar geen sprake is geweest van extra werkzaamheden buiten de afspraken om (antwoord onder 47) en niet is afgesproken dat [gedaagde] recht zou hebben op een vergoeding van € 35,- voor extra werkzaamheden (comparitie). Voorts wijst zij erop dat [gedaagde] in de factuur 2008/0018 (bij productie 3 bij antwoord) geen € 35,- per uur rekent maar € 55,- per uur. Het overeengekomen bedrag van € 1.500,- per maand was volgens [gedaagde] inclusief BTW. Als vergoeding voor gereden kilometers is volgens [gedaagde] niet € 0,29 maar € 0,19 per kilometer afgesproken. Bovendien klopt volgens [gedaagde] de som niet die het gevorderde bedrag als uitkomst heeft (antwoord onder 45).
3.11. De enkele omstandigheid dat [gedaagde] heeft gezegd dat zij geen facturen over 2006 meer in te dienen had, is niet voldoende om een vordering tot betaling van nadien ingediende facturen over 2006 af te wijzen. Bijkomende omstandigheden die dat anders maken zijn gesteld noch gebleken. Dat verweer faalt dus. De partijen zijn het niet eens over de inhoud van hun afspraken over de samenwerking in 2007 en 2008. Er is geen door beide partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst die betrekking heeft op die jaren. [gedaagde] beroept zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde afspraken, te weten betalingsverplichtingen van [gedaagde]. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. rust de bewijslast van die afspraken dus op [gedaagde]. Zij zal worden toegelaten tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit kan blijken dat de partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] de door haar genoemde werkzaamheden zou verrichten tegen afzonderlijke betaling van € 35,- per uur exclusief BTW, dat [gedaagde] met terugwerkende kracht (dus ook over reeds tegen € 0,19 per kilometer in rekening gebrachte kilometers) aanspraak kon maken op een vergoeding van € 0,29 per kilometer en dat de overeengekomen vaste vergoeding per maand van € 1.500,- exclusief BTW was. Na bewijslevering zal de te benoemen deskundige zo nodig uitsluitsel kunnen geven over de hoogte van de vordering.
de vordering onder I c
3.12. Ter onderbouwing van de vordering onder I c heeft [gedaagde] ermee volstaan bij productie 3 een eindafrekening van KPN van 22 oktober 2008 en een eigen factuur van 4 november 2008 in het geding te brengen. [gedaagde] heeft deze vordering erkend (antwoord onder 62) en het precieze door KPN in rekening gebrachte bedrag in mindering gebracht op haar vordering in reconventie (eis in reconventie onder 108). Het bedrag van € 172,76 zal zo mogelijk worden verrekend met de vordering in reconventie en anders zal een bedrag van € 170,- worden toegewezen in conventie.
de vorderingen onder I d, e en f
3.13. Aan de vorderingen onder I d, e en f heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat
[gedaagde] haar ten onrechte van verduistering heeft beschuldigd en dat zij aanzienlijke kosten heeft moeten maken om zich tegen deze aantijgingen te verweren en ook zelf daaraan tijd heeft besteed, waarvoor zij een vergoeding verlangt.
3.14. [gedaagde] heeft hiertegen ingebracht dat zij [gedaagde] inderdaad van verduistering heeft beschuldigd en dat deze beschuldiging terecht is. Daarom moeten deze kosten volgens [gedaagde] voor rekening van [gedaagde] blijven.
3.15. Zoals reeds overwogen, is de rechtbank voornemens een deskundige te benoemen om te rapporteren over de gestelde verduistering en over andere onderwerpen, en wel na bewijslevering over die andere onderwerpen. Het rapport van de deskundige is van belang voor de beoordeling van de vorderingen onder I d, e en f. Het oordeel daarover wordt daarom aangehouden tot na bewijslevering en de daaropvolgende inwinning van een deskundigenbericht.
3.16. Aan accountantskosten heeft [gedaagde] een bedrag van € 237,- opgevoerd. Zij heeft deze post bij dagvaarding onder 33 toegelicht, maar het te vorderen bedrag dat daar kennelijk had moeten worden opgenomen, ontbreekt. Volgens de factuur waarnaar [gedaagde] verwijst (productie 6 bij dagvaarding) heeft de accountant een bedrag van € 208,25 in rekening gebracht, maar op die factuur staat met de hand geschreven: ‘Deze factuur is iets goedkoper’. Van [gedaagde] wordt verwacht dat zij na enquête of na deskundigenbericht de hoogte van deze vordering toelicht.
de vorderingen onder II, III en IV
3.17. Aan de vorderingen onder II, III en IV heeft [gedaagde] het volgende ten grondslag gelegd. Eind 2006 is overeengekomen dat de samenwerking in 2007 zou worden voortgezet. Er is afgesproken dat [gedaagde] recht heeft op 50% van de door [gedaagde] behaalde winst en provisie van verzekeringen (dagvaarding onder 4 en 5). Er is afgesproken dat dit de netto winst van de eenmanszaak is, dus de door deze onderneming gemaakte omzet en genoten inkomsten (bijvoorbeeld terzake provisie op verzekeringen) minus de aan de onderneming toe te rekenen kosten, verminderd met verschuldigde belasting (dagvaarding onder 20). Deze afspraak is niet schriftelijk vastgelegd. Eind 2007 is afgesproken dat de samenwerking ook in 2008 zou worden voortgezet (dagvaarding onder 12). Daarbij bleef [gedaagde] recht houden op 50% winstdeling en premiedeling. Ook deze afspraak is niet schriftelijk vastgelegd. [gedaagde] heeft gesteld dat [gedaagde] geen winstdeling heeft betaald en ook geen opgave heeft gedaan van de behaalde winst. Volgens [gedaagde] bedraagt de netto winst over 2007 € 17.859,06 en de winst tot juni 2008 circa € 21.000,- (dagvaarding onder 21 en 22). Zij maakt aanspraak op betaling van de helft van de winst over de jaren 2007 en 2008.
3.18. [gedaagde] heeft erkend dat [gedaagde] recht heeft op haar aandeel van de winst van 2007 en naar rato over 2008 (dat wil zeggen 5/12) en dat zij ter zake nog niets aan [gedaagde] heeft betaald (antwoord onder 39). De te verdelen winst over 2007 bedraagt volgens [gedaagde] € 2.407,-. [gedaagde] heeft een beroep gedaan op verrekening. Zij heeft een bedrag van € 1.203,50 in mindering gebracht op haar vordering in reconventie (eis in reconventie onder 108). De winst over 2008 is volgens [gedaagde] nog niet bekend, maar zij heeft toegezegd de cijfers aan [gedaagde] te zullen tonen zodra deze bekend zijn.
3.19. [gedaagde] heeft ter comparitie verklaard dat het niet onterecht is om bij de berekening van de winst rekening te houden met de ondernemersvergoeding van [gedaagde] van twaalf maal € 1.500,-, maar dat de winst die dat bedrag te boven gaat moet worden gedeeld en dat de winst niet moet worden afgeroomd door privé uitgaven van [gedaagde]. [gedaagde] heeft van haar kant verklaard dat onder winst moet worden verstaan het bedrag dat overblijft nadat de inkomsten zijn verminderd met de vergoedingen zoals die in de overeenkomst werden benoemd en dat de lezingen hierbuiten werden gehouden.
3.20. Uit het voorgaande wordt afgeleid dat volgens beide partijen voor het vaststellen van de winst contractuele vergoedingen in mindering moeten worden gebracht. [gedaagde] heeft niet betwist dat de opbrengsten uit de lezingen buiten de winst moeten worden gehouden. Dat staat in deze procedure dus vast. De rechtbank is voornemens een deskundige te benoemen met de opdracht de netto winst over 2007 en 2008 vast te stellen. Daarbij zullen ten onrechte ten laste van Empirique gebrachte kosten en kosten en opbrengsten van de lezingen buiten beschouwing moeten worden gelaten. De deskundige zal pas na bewijslevering worden benoemd.
de vordering onder V
3.21. Onder V heeft [gedaagde] hetzelfde gevorderd als onder I bij d, e en f. De vordering zal onder I worden beoordeeld en onder V worden afgewezen.
Het geschil en de beoordeling in reconventie
3.22. [gedaagde] heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt:
I tot betaling aan [gedaagde] van € 60.713,98 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 juni 2008 tot de dag van betaling;
II tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 9.107,09;
III tot vergoeding van de accountantskosten, nader te specificeren aan de hand van de facturen;
IV in de proceskosten, € 11.265,47 inclusief BTW tot 1 juli 2009 te vermeerderen met nakosten en rente.
de vordering onder I
3.23. Het onder I gevorderde bedrag is opgebouwd uit de volgende posten:
A) opnames/afschrijvingen € 33.792,98
B) kasopnames € 7.408,75
C) managementfee/onkosten € 13.572,11
D) schade € 7.405,10
-/- winstdeling 2007 € 1.203,50
-/- factuur KPN € 172,76
-/- overig € 88,70
de vorderingen onder I A en B
3.24. [gedaagde] heeft aan de vorderingen onder I A en B ten grondslag gelegd dat [gedaagde] bedragen heeft opgenomen van de bankrekening (vordering onder A) en uit de kas (vordering onder B) van Empirique. Deze bedragen kunnen niet worden verantwoord en zijn volgens [gedaagde] aan [gedaagde] privé ten goede gekomen. [gedaagde] maakt aanspraak op terugbetaling daarvan.
3.25. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat zij weliswaar niet onwelwillend was administratieve taken op zich te nemen, maar dat zij geen boekhoudkundige opleiding heeft genoten. Zij heeft daarom te kennen gegeven behoefte te hebben aan begeleiding en ondersteuning, maar ze heeft die niet gekregen.
[gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat [gedaagde] in 2007 erkende dat [gedaagde] geld van Empirique tegoed had en dat zij ermee instemde dat [gedaagde] uitgaven deed ten behoeve van zichzelf en ten laste van Empirique met de bedoeling te verrekenen. [gedaagde] heeft dat gedaan. Zij heeft een overzicht in het geding gebracht van te verrekenen uitgaven ten laste van Empirique die (gedeeltelijk) privé zijn. Zij heeft ook uitgerekend hoeveel kilometervergoeding zij van Empirique tegoed had en met instemming van [gedaagde] tot dat bedrag voor zichzelf en ten laste van Empirique getankt. Zij beroept zich hierbij op de mail van [gedaagde] van 29 juni 2007, geciteerd onder 2.6 (antwoord in reconventie onder 14 - 17).
3.26. Hoewel de mail van 29 juni 2007 ter comparitie ter sprake is gekomen, heeft
[gedaagde] niet betwist dat zij ermee heeft ingestemd dat [gedaagde] privé uitgaven ten laste van Empirique bracht met de bedoeling openstaande facturen van [gedaagde] te verrekenen en dat [gedaagde] privé ten laste van Empirique tankte met de bedoeling openstaande kilometervergoedingen te verrekenen. Dat staat in deze procedure dus vast. [gedaagde] kan [gedaagde] deze wijzen van verrekenen als zodanig dus niet verwijten.
3.27. Vastgesteld moet worden tot welk bedrag de facturen van [gedaagde] terecht zijn en tot welk bedrag [gedaagde] ter verrekening privé uitgaven ten laste van Empirique heeft gebracht en privé ten laste van Empirique heeft getankt. Daartoe zal allereerst bewijs moeten worden bijgebracht zoals in conventie overwogen en hierna te overwegen. Op basis van de uitkomsten daarvan zal een door de rechtbank te benoemen deskundige inzichtelijk kunnen maken welke partij van de andere een saldo te vorderen heeft. De beslissing over deze vordering zal met het oog hierop worden aangehouden.
de vordering onder I C
3.28. De vordering onder I C is opgebouwd uit vier posten:
1) betaling mei en helft juni 2008 € 2.250,-
2) managementfee € 7.521,13
3) teveel Elvia € 1.295,-
4) niet-verantwoorde onkosten € 2.505,98
Deze bedragen zijn gespecificeerd op een als productie 11 bij eis in reconventie overgelegd overzicht van afboekingen.
de vordering onder I C 1
3.29. Volgens [gedaagde] heeft [gedaagde] zichzelf over mei 2008 twee maal € 1.500,- uitgekeerd en heeft zij over juni het volledige bedrag van € 1.500,- betaald hoewel de overeenkomst op 11 juni 2008 is geëindigd.
3.30. [gedaagde] heeft erkend dat zij over mei 2008 twee maal € 1.500,- heeft ontvangen (antwoord in reconventie onder 43). Zij heeft haar vordering in conventie met dat bedrag verminderd en beroept zich overigens op verrekening. Als de in conventie ingestelde vordering tot betaling van de overeengekomen bedragen van € 1.500,- tot 1 januari 2009 toewijsbaar is, dan is het voor mei 2008 teveel betaalde bedrag door de eisvermindering in conventie daarmee verrekend. Is dat niet zo, dan zal het bedrag worden verrekend met hetgeen overigens in conventie toewijsbaar is. Kan dat allebei niet, dan zal het in reconventie worden toegewezen.
3.31. [gedaagde] betwist dat zij over juni 2008 slechts aanspraak kan maken op vergoeding voor een halve maand. Daartoe heeft zij betoogd dat [gedaagde] de overeenkomst ten onrechte voortijdig heeft beëindigd. Hierover kan niet worden geoordeeld voordat de te benoemen deskundige heeft gerapporteerd over de facturen en de verrekeningen van [gedaagde]. Het oordeel zal dus worden aangehouden in afwachting daarvan. De deskundige zal tevens kunnen vaststellen of Empirique een vergoeding voor de hele of de halve maand juni 2008 heeft betaald (in conventie heeft [gedaagde] de vergoeding voor de halve maand juni 2008 gevorderd, maar in reconventie heeft zij niet betwist dat zij een vergoeding voor de hele maand juni 2008 heeft ontvangen).
de vordering onder I C 2
3.32. Volgens [gedaagde] heeft [gedaagde] ten laste van Empirique bedragen aan zichzelf betaald als managementfee, hoewel dat niet was afgesproken (tien posten tot een totaal van (€ 7.521,13).
3.33. [gedaagde] heeft deze vordering betwist. Zij heeft aangevoerd dat zij uitdrukkelijk met [gedaagde] heeft afgestemd dat zij, gelet op de hoeveelheid uren die zij voor Empirique werkte en de zeer bescheiden vaste vergoeding per maand die daar tegenover stond, extra werkzaamheden mocht factureren voor € 35,- per uur exclusief BTW (antwoord in reconventie onder 46 - 50). Zij stelt dat zij dat heeft gedaan in overleg met de accountant van Empirique (Schuurhuis) en dat Empirique de facturen zonder protest heeft behouden en betaald.
3.34. Het verweer van [gedaagde] moet worden beschouwd als een bevrijdend verweer. [gedaagde] erkent immers de bedragen waarop deze vordering ziet in rekening te hebben gebracht, maar geeft daarvoor een verklaring, te weten ter zake gemaakte afspraken met [gedaagde], die haar moet bevrijden van een terugbetalingsverplichting. Daarom rust de bewijslast van deze afspraken op [gedaagde]. Zij zal tot het bewijs worden toegelaten.
de vordering onder I C 3
3.35. [gedaagde] heeft gesteld dat ‘de post Elvia’ (drie posten tot een totaal van € 2.894,45) juist is tot een bedrag van € 1.599,- (conclusie van eis in reconventie onder 102). Volgens [gedaagde] heeft [gedaagde] echter € 2.894,- aan zichzelf betaald, zodat [gedaagde] aanspraak maakt op terugbetaling van het verschil van € 1.295,-. [gedaagde] heeft aangevoerd dat deze post betrekking heeft op provisie die aan [gedaagde] toekomt. Zij beroept zich op een overzicht van een rekening-courant met Elvia waarop een bedrag aan provisie van € 2.841,18 is omcirkeld.
3.36. De partijen zijn het er aldus over eens dat aan [gedaagde] een vergoeding inzake de post Elvia toekomt, maar zij verschillen van mening over de hoogte daarvan. De bewijslast van de stelling dat [gedaagde] in dit verband geen aanspraak heeft op het bedrag van € 2.894,45 rust op [gedaagde]. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen daarvan, te weten een terugbetalingsverplichting van [gedaagde]. [gedaagde] zal tot het bewijs worden toegelaten.
de vordering onder I C 4
3.37. [gedaagde] heeft gesteld dat onkosten (zeven posten tot een totaal van € 2.505,98) niet met verificatoire bescheiden zijn onderbouwd en daarom moeten worden terugbetaald. In het totaal zijn kennelijk onder meer kilometervergoedingen van € 0,29 opgenomen. [gedaagde] heeft deze post betwist en daartoe slechts aangevoerd dat er was afgesproken dat zij een kilometervergoeding van € 0,29 zou krijgen (antwoord in reconventie onder 52). De bewijslast ter zake rust op [gedaagde], die zich immers beroept op de rechtsgevolgen van deze als bevrijdend verweer gestelde afspraak. De bewijsopdracht die zij in dit verband in conventie heeft gekregen, krijgt zij dus ook in reconventie. Voor zover de vordering ziet op andere bedragen dan kilometervergoedingen, zal uit het onderzoek van de door de rechtbank te benoemen accountant moeten blijken welke posten niet zijn verantwoord. Het oordeel wordt aangehouden in afwachting van het bericht van de na bewijslevering te benoemen deskundige.
de vordering onder I D
3.38. [gedaagde] heeft gesteld dat [gedaagde] retourvluchten voor een bij Empirique geboekte reis naar Moskou van september 2008 ten onrechte niet had gereserveerd waardoor Empirique op het laatste moment 51 retourtickets heeft moeten regelen. De kosten van deze retourvluchten bedragen € 6.120,- (conclusie van eis in reconventie onder 105). [gedaagde] heeft uitgebreid betwist dat zij daarvoor verantwoordelijk kan worden gehouden (conclusie van antwoord in reconventie onder 54 – 58).
3.39. [gedaagde] heeft niets gesteld over de toedracht van het gestelde nalaten door [gedaagde], ook niet in reactie op haar uitgebreide verweer. Ook heeft [gedaagde] niet gesteld hoe zij destijds (september 2008) op het gestelde nalaten heeft gereageerd. Daarmee heeft zij niet aan haar stelplicht voldaan, zodat aan een bewijsopdracht niet wordt toegekomen. De vordering zal daarom worden afgewezen.
3.40. [gedaagde] heeft verder gesteld dat zij wordt aangesproken door een klant (familie Benneker) tot betaling van een bedrag van ruim € 17.000,- omdat [gedaagde] ten onrechte viersterrenhotels had toegezegd. [gedaagde] heeft in dat verband kosten van juridische bijstand gemaakt van tot nu toe € 1.285,10 en maakt aanspraak op vergoeding daarvan door [gedaagde]. Zij kondigt aan de claim van de klant te zijner tijd op [gedaagde] te zullen verhalen. [gedaagde] heeft de verwijten van de hand gewezen.
3.41. Dat een gestelde onjuiste toezegging over de kwaliteit van hotels kan leiden tot een claim van ruim € 17.000,- is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. [gedaagde] heeft niet gesteld welke schade deze klant stelt te hebben geleden en zij is niet ingegaan op de mail van 16 oktober 2008 (productie 17 bij antwoord in reconventie) waarin deze klant zich niet beklaagt over de kwaliteit van de hotels maar over [gedaagde]. Ook met betrekking tot deze vordering heeft [gedaagde] dus niet aan haar stelplicht voldaan, zodat niet aan een bewijsopdracht wordt toegekomen. Ook deze vordering zal daarom worden afgewezen.
verrekenposten
3.42. Op de totale vordering van € 62.178,94 brengt [gedaagde] drie bedragen in mindering. Ten eerste de winstdeling over 2007. [gedaagde] heeft erkend dat [gedaagde] aanspraak heeft op winstdeling. Over 2007 heeft [gedaagde] het deel dat aan [gedaagde] toekomt berekend op het bedrag van € 1.203,50, terwijl de winst over 2008 nog niet bekend is. Ten tweede de factuur van KPN. Dat is de vordering die [gedaagde] in conventie onder Ic (als € 170,-) heeft gevorderd en die [gedaagde] heeft erkend. Ten derde de post ‘overig’. Deze post heeft kennelijk betrekking op de facturen van [gedaagde] met nummers 2008/008 en 2008/0019, door [gedaagde] in conventie gevorderd als onderdeel van post Ib, en door [gedaagde] eveneens erkend (conclusie van antwoord onder 62).
de vordering onder II
3.43. Ter toelichting op de vordering onder II tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 9.107,09 heeft [gedaagde] gewezen op de aanbevelingen I en II van rapport Voor-werk II (conclusie van eis in reconventie onder 109). Het bedrag van € 9.107,09 is kennelijk 15% van het onder I gevorderde bedrag van € 60.713,98.
3.44. Deze vordering wordt afgewezen omdat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank merkt ten overvloede op dat volgens de aanbevelingen van rapport Voor-werk II de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten niet 15% van de hoofdsom bedraagt, maar forfaitair wordt vastgesteld op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief met een maximum van 15% van de hoofdsom.
de vorderingen onder III en IV
3.45. Aan de onder III en IV ingestelde vorderingen tot vergoeding van kosten van de acccountant en van de advocaat heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat zij deze kosten heeft moeten maken als gevolg van het ernstig verwijtbaar en laakbaar handelen van [gedaagde] (conclusie van eis in reconventie onder 110 en 111). Zij heeft aangekondigd de facturen van de accountant later in de procedure in het geding te brengen. Ten behoeve van de comparitie heeft zij een overzicht van gefactureerde werkzaamheden en een begeleidende mail van haar accountant Countus in het geding gebracht. Deze stukken zijn ter comparitie niet nader toegelicht.
3.46. De beoordeling van deze vorderingen wordt aangehouden tot na bewijslevering en rapportage door een deskundige.
voorts in conventie en in reconventie
3.47. Op grond van het voorgaande zullen bewijsopdrachten worden gegeven aan [gedaagde] en zal een bewijsopdracht worden gegeven aan [gedaagde]. Naar verwachting zullen de getuigen die zij willen doen horen voor een belangrijk deel dezelfde personen zijn. Daarom komt het de rechtbank praktisch voor eventuele getuigen in alle bewijsopdrachten gelijktijdig te horen om zo tijd en kosten te besparen.
3.48. Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen.
3.49. De rechtbank zal na de bewijslevering en de waardering van het bewijs een deskundige benoemen. Zij geeft de partijen nu reeds in overweging zich bij voorkeur in onderling overleg te beraden op de vraag wie als deskundige kan optreden. Van [gedaagde] wordt verwacht dat zij te zijner tijd de jaarcijfers van Empirique over de jaren 2007 en 2008 aan de deskundige zal verstrekken.
3.50. Voor het overige worden alle beslissingen aangehouden.
4. De beslissing
De rechtbank
in conventie
4.1. draagt [gedaagde] op feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit kan blijken dat zij met [gedaagde] is overeengekomen dat [gedaagde] werkzaamheden voor de agenda en administratieve werkzaamheden rond de lezingen en de financiële administratie van de door Empirique georganiseerde reizen afzonderlijk in rekening zou brengen tegen € 35,- per uur exclusief BTW en dat de overeengekomen vaste vergoeding per maand van € 1.500,- exclusief BTW was;
in reconventie
4.2. draagt [gedaagde] op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan blijken dat zij met [gedaagde] afspraken heeft gemaakt die [gedaagde] het recht gaven op betaling van de bedragen die zij als ‘management fee’ heeft gefactureerd tot een totaal van € 7.521,13, zoals gespecificeerd in het als productie 11 bij eis in reconventie overgelegde overzicht;
4.3. draagt [gedaagde] op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan blijken dat [gedaagde] in verband met de post Elvia zoals genoemd in productie 11 bij eis in reconventie geen aanspraak heeft op hetgeen zij meer dan € 1.599,- ten laste van Empirique heeft gebracht;
in conventie en in reconventie
4.4. draagt [gedaagde] op feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit kan blijken dat zij met [gedaagde] is overeengekomen dat [gedaagde] met terugwerkende kracht aanspraak kon maken op € 0,29 per gereden kilometer;
voorts in conventie en in reconventie
4.5. bepaalt dat, indien [gedaagde] en [gedaagde] het bewijs door middel van getuigen willen leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. C.M.E. Lagarde in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op 15 juli 2010 van 12:30 tot 17:00 uur,
4.6. bepaalt dat [gedaagde] en [gedaagde] binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl) - en aan de wederpartij moeten berichten of zij bewijs door getuigen willen leveren en zo ja, onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen,
4.7. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)
- om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen en de verhinderdata van alle partijen op donderdagen in de drie maanden volgend op de datum waarop nadere dag- en uurbepaling wordt verzocht,
4.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2010.
coll.: CLB