Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummers: AWB 08/4294, 08/4295, 08/4296, 08/4297, 08/4298, 08/4299, 08/4300, 08/4301 en 08/4302
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 13 april 2010.
inzake
[Naam] B.V., eiseres,
gevestigd te [plaats], vertegenwoordigd door mr. J. Schulp,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluiten
Besluiten van verweerder van 29 juli 2008.
2. Procesverloop
Bij besluiten van 26 maart 2008 heeft verweerder boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aan [vestigingen].
Bij de in rubriek 1 aangeduide besluiten heeft verweerder de daartegen door eiseres gemaakte bezwaren ongegrond verklaard en de eerder genoemde besluiten gehandhaafd.
Tegen deze besluiten is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
De beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 1 maart 2010. Eiseres is daar vertegenwoordigd door mr. J. Schulp en mr. D.J. Prins, beiden advocaat te Amsterdam, en door [naam], HR Director [B.V.]. Tevens is zijdens eiseres verschenen [naam], voormalig directeur Operations en General Manager [B.V.]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Stokman en mr. M.S. van Muiswinkel, ambtenaren van verweerders Ministerie.
3. Overwegingen
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
De bij besluiten van 26 maart 2008 beboete ondernemingen exploiteren hotels in [plaatsen] (hierna gezamenlijk te noemen: [eiseres]). De beboete ondernemingen zijn dochterondernemingen van eiseres. De rechtbank stelt ambtshalve vast dat het belang van eiseres zo verweven is en dit belang zo parallel loopt met de belangen van deze ondernemingen, dat eiseres kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb.
Sinds 1999 biedt de Rangsit University uit Thailand het Hospitality Exchange Program (HEP) aan. Ten behoeve van het HEP is Rangsit University een bilaterale samenwerkingsovereenkomst aangegaan met de Christelijke Hogeschool Nederland (verder: CHN) te Leeuwarden. Uit hoofde van deze samenwerkingsovereenkomst wordt Thaise studenten de mogelijkheid geboden onderwijs en een stage in Nederland te volgen. Voor de uitvoering van de stage worden de Thaise studenten bij verschillende vestigingen van [eiseres] geplaatst.
Het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI, thans UWV WERKbedrijf) heeft aan eiseres op 1 juni 2006 tewerkstellingsvergunningen verleend om door 25 vreemdelingen met de Thaise nationaliteit arbeid te laten verrichten als stagiair (hotel). De tewerkstellingsvergunningen waren geldig van 21 juli 2006 tot 21 januari 2007.
Op 30 november 2006, 1 december 2006, 5 december 2006 en 7 december 2006 hebben inspecteurs van de arbeidsinspectie de negen hiervoor genoemde hotels van eiseres, alsmede hotel [bedrijf] (een voormalige vestiging van [eiseres]) bezocht. Bij de controles zijn in totaal 24 van de 25 vreemdelingen met de Thaise nationaliteit aangetroffen. Ten tijde van de controle bleek dat zij keukenwerkzaamheden en werkzaamheden in de bediening verrichtten. De 24 aangetroffen vreemdelingen zijn in verband met het onderzoek gehoord. Voorts zijn gehoord de Coördinator juridische zaken bij het CWI, een stagebegeleidster en een P&O functionaris van [vestiging van eiseres], de Maitre ‘d Hotel van [bedrijf], de Programme Director IHM van de CHN, [HR director], voornoemd, en [naam], werkzaam voor het HEP. Van de verhoren zijn verklaringen opgetekend die als bijlage zijn gevoegd bij de boeterapporten die naar aanleiding van de controles op 12 juni 2007 zijn opgemaakt.
Vervolgens heeft verweerder aan de negen hiervoor genoemde ondernemingen boetes opgelegd die betrekking hebben op de werkzaamheden van de 22 vreemdelingen die in de negen hiervoor genoemde vestigingen van [eiseres] zijn verricht. Deze boetes zijn bij de thans bestreden besluiten gehandhaafd. Verweerder heeft aan deze besluiten samengevat ten grondslag gelegd dat aan eiseres tewerkstellingsvergunningen zijn verstrekt ten behoeve van stages op HBO-niveau. Uit de boeterapporten blijkt dat de door de 22 vreemdelingen verrichte werkzaamheden gedurende de gehele stageperiode uit dezelfde eenvoudige taken bestonden, zoals tafeldekken, ontbijt klaarzetten, bedienings- en afruimwerkzaamheden in vergaderzalen alsmede eenvoudige hulptaken in de keuken zoals ingrediënten bijvullen of groenten snijden. In de werkzaamheden was geen ontwikkeling en de stages kunnen daarom niet als stages op HBO-niveau worden aangemerkt. Uit de afgelegde verklaringen van de stagiairs, die allemaal inhoudelijk nagenoeg gelijkluidend zijn, blijkt dat er geen sprake was van een introductietraining of enig andere soort training, dat er geen sprake was van afwisseling van taken of van de afdelingen waarop men tewerk werd gesteld en dat er niets of nauwelijks iets werd geleerd over het management. Men werd niet of nauwelijks voorbereid op taken op supervisorniveau en de vreemdelingen droegen geen eindverantwoordelijkheid. Voor zover men een businessplan moest schrijven, had dit geen of nauwelijks raakvlakken met de hotelwerkzaamheden die de vreemdelingen verrichten. De stagiairs dienden in Thailand al aan te geven of zij in de keuken of in de bediening wilden werken en werden vervolgens in de betreffende afdeling voltijds tewerkgesteld. De werkzaamheden werden uitsluitend driemaal onderbroken voor een week onderwijs aan de CHN. De werkzaamheden van de vreemdelingen onderscheidden zich volgens verweerder ook niet van het vaste personeel. De vreemdelingen hebben volgens verweerder reguliere arbeid verricht waarvoor een tewerkstellingsvergunning is vereist. Nu geen tewerkstellingsvergunningen voor reguliere arbeid zijn verstrekt, heeft eiseres volgens verweerder artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden. Het gegeven dat het CWI kennis heeft genomen van het stageprogramma en op basis daarvan tewerkstellingsvergunningen heeft verleend, doet volgens verweerder niet af aan de verwijtbaarheid van eiseres. Zij had er zelf op moeten toezien of conform het stageprogramma werd gewerkt, hetgeen zij heeft nagelaten. Verweerder heeft geen bijzondere omstandigheden aangenomen op grond waarvan de boete zou moeten worden gematigd.
Eiseres kan zich met de bestreden besluiten niet verenigen. Zij heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de wettelijke bevoegdheid om een boete op te leggen ontbreekt, omdat het CWI ten behoeve van de stagewerkzaamheden van de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen heeft verleend. Het CWI heeft daarbij getoetst of de stage voldoet aan de daarvoor geldende criteria. De tewerkstellingsvergunningen bevatten geen voorschriften of beperkingen en vermelden slechts dat het gaat om arbeid als “stagiair hotel”. De inhoud van de gevolgde stages voldeed aan het gefaseerde stageprogramma, dat is neergelegd in het Curriculum 2004 en dat aan het CWI is overgelegd bij de aanvraag voor de tewerkstellingsvergunningen. Eiseres heeft er op gewezen dat alle stagiairs deelnamen aan het HEP en dat zij de studiemodules van de CHN hebben gevolgd, één en ander conform het ten behoeve van het HEP vastgestelde gefaseerde stageprogramma. De inspecteurs van de Arbeidsinspectie hebben de vreemdelingen en de overige getuigen ondervraagd aan de hand van een ‘Introductie- en inwerkplan stagiair F&B’, dat niet wordt gebruikt als stageprogramma in de [vestigingen van eiseres]. De inrichting van de stages is volgens eiseres ook zeer gebruikelijk voor HBO-stages.
Subsidiair heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat, als de werkzaamheden niet als stagewerkzaamheden zijn aan te merken, het in strijd met het doel en de strekking van de Wav zou zijn om te oordelen dat reguliere arbeid is verricht. Meer subsidiair acht eiseres de hoogte van de boetes disproportioneel, te meer nu eiseres zich bij het aanvragen van de tewerkstellingsvergunningen heeft verlaten op een advies van het CWI. Eiseres heeft in dat verband ook een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel.
De rechtbank overweegt als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat de 22 vreemdelingen met de Thaise nationaliteit arbeid hebben verricht in de [vestigingen van eiseres] en dat de onder eiseres ressorterende ondernemingen die de desbetreffende hotels exploiteren als werkgever hebben te gelden. Evenmin is in geschil dat voor de werkzaamheden van de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen zijn vereist.
Vaststaat dat aan eiseres tewerkstellingsvergunningen zijn verleend en dat het haar was toegestaan om de 22 Thaise vreemdelingen arbeid te doen verrichten als “stagiair (hotel)”. Verder is tussen partijen niet in geschil dat de Thaise vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht in de periode en op de locaties, waarvoor de tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
Het onderhavige geschil spitst zich toe op de beantwoording van de vraag of de in de boeterapporten opgetekende feiten en verklaringen de conclusie rechtvaardigen dat door de vreemdelingen arbeid is verricht die niet binnen de reikwijdte van de ten behoeve van hen verleende tewerkstellingsvergunningen valt. In dit kader ligt niet ter beoordeling voor of ten behoeve van de stages, gelet op onder meer het opleidingsniveau daarvan, terecht vergunningen zijn verleend, maar dient aan de hand van de inhoud en strekking van de vergunningen te worden bezien of de verrichte arbeid al dan niet als de vergunde arbeid kan worden aangemerkt.
Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State meermaals heeft overwogen (onder meer bij uitspraak van 11 maart 2009, LJN BH5546), dienen juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
De tewerkstellingsvergunningen bevatten geen voorschriften of beperkingen en zijn alle verleend voor het doen verrichten van arbeid als “stagiair (hotel)”. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder bij de beoordeling van de vraag of sprake is van werkzaamheden als “stagiair (hotel)” mogen betrekken of de vreemdelingen het gefaseerde stageprogramma hebben gevolgd dat door eiseres aan het CWI is verstrekt en door die instantie aan de verlening van de tewerkstellingsvergunningen ten grondslag is gelegd.
Uit de boeterapporten blijkt dat de vreemdelingen specifiek zijn gehoord over onderdelen uit het stageprogramma ‘Het introductie- en inwerkplan Stagiair F&B’ (hierna: het introductie- en inwerkplan). Volgens het boeterapport blijkt uit de verklaringen dat géén van de vreemdelingen met het introductie- en inwerkplan bekend was. Zoals echter ter zitting van de rechtbank door verweerder is erkend hebben de inspecteurs ten onrechte het introductie- en inwerkplan als stageprogramma aangemerkt. Niet in geschil is dat het gefaseerde stageprogramma, dat aan de afgifte van de tewerkstellingsvergunningen ten grondslag is gelegd, het Program Curriculum 2004 van 20 augustus 2003 (hierna: het Curriculum 2004) betreft. Het is dan ook niet meer dan logisch dat de vreemdelingen zonder uitzondering hebben verklaard niet met het introductie- en inwerkplan bekend te zijn (geweest).
Volgens verweerder doet het voorgaande niet af aan de conclusie dat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden, aangezien ook na toetsing aan het Curriculum 2004 moet worden geoordeeld dat de vreemdelingen reguliere arbeid hebben verricht.
De rechtbank stelt evenwel vast dat tussen het Curriculum 2004 en het introductie- en inwerkplan significante verschillen bestaan. Het introductie- en inwerkplan schrijft onder meer voor dat in maand 1 van de stage diverse trainingen en stagebijeenkomsten worden gehouden. Verder voorziet het plan er in dat de stagiair op twee FB afdelingen (restaurants en roomservice, conferentie en banqueting of keuken) wordt ingewerkt en dat de stagiair op beide afdelingen toewerkt naar supervisorniveau. Verder wordt volgens het introductie- en inwerkplan stage gelopen binnen F&B cost control en worden aldaar zelfstandig projecten uitgevoerd. Volgens het plan wordt gedurende de stage in beginsel aan vier projecten gewerkt, die op de werkvloer worden geïmplementeerd.
Het Curriculum 2004 voorziet in paragraaf 5.1 niet in plaatsing op meerdere afdelingen, maar op één of meer afdelingen van het [bedrijf]. Het Curriculum 2004 schrijft niet voor dat de stagiair naar supervisorniveau toewerkt. Ook voorziet het Curriculum 2004 blijkens paragraaf 4.5 niet in het werken aan vier, maar aan één of meerdere projecten.
De door verweerder aan de bestreden besluiten ten grondslag gelegde bevindingen, dat niet op meerdere afdelingen werd gewerkt, dat er geen ontwikkeling in de werkzaamheden was waar te nemen en dat niet naar een supervisorniveau werd gewerkt, zijn derhalve wel in tegenspraak met het introductie- en inwerkplan, maar leiden niet zonder meer tot de conclusie dat van het Curriculum 2004 is afgeweken.
Ook overigens kan naar het oordeel van de rechtbank uit de voorhanden zijnde gegevens niet zonder nader onderzoek worden geconcludeerd dat van het Curriculum 2004 is afgeweken in een zodanige mate dat de werkzaamheden van de stagiairs niet onder de reikwijdte van de verleende tewerkstellingsvergunning vallen.
De rechtbank neemt daarbij allereerst in aanmerking dat verweerder slechts enkele stagebegeleiders heeft gehoord en één vreemdeling niet heeft gehoord. De boetes zijn door verweerder gebaseerd op het totaal aan bevindingen, zonder per vreemdeling te onderzoeken of het Curriculum 2004 feitelijk is gevolgd. Verder is de rechtbank van oordeel dat het verrichten van werkzaamheden van eenvoudiger aard niet zonder meer in tegenspraak is met het Curriculum 2004. In aanmerking moet worden genomen dat de gehoorde vreemdelingen allen de voorgeschreven modules aan de CHN zeggen te hebben gevolgd, en diverse vreemdelingen hebben verklaard aan het maken van een businessplan of aan één of meer opdrachten te werken of te hebben gewerkt.
Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van de Awb onvoldoende heeft onderzocht of hij bevoegd was om de boetes op te leggen. De beroepen zijn dan ook gegrond. Hetgeen eiseres subsidiair en meer subsidiair heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer. De rechtbank zal de besluiten van 29 juli 2008 vernietigen. Aangezien het de rechtbank voorkomt dat verweerder niet alsnog zijn bevoegdheid tot het opleggen van bestuurlijke boetes zal kunnen aantonen, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Aangezien het hier meer dan vier samenhangende zaken betreft als bedoeld in artikel 3 van het Besluit Proceskosten bestuursrecht en de Bijlage onder C2, zijn de kosten begroot op € 966 aan kosten van verleende rechtsbijstand in beroep en € 966 in bezwaar. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten;
herroept de besluiten van 26 maart 2008;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten;
veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 966 in bezwaar en € 966 in beroep;
bepaalt dat verweerder de door eiseres betaalde griffierechten ten bedrage van € 2.592
(negen maal € 288) aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A. van Schagen, voorzitter, mr. J.M.C Schuurman-Kleijberg en mr. J.M. Neefe, rechters in tegenwoordigheid van mr. G.W.B. Heijmans, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 13 april 2010.
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 13 april 2010.