Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK GRONINGEN, zittinghoudende te ARNHEM
Sector strafrecht
Meervoudige kamer
Parketnummer : 18/996511-06
Data zittingen : 28 juni 2007, 4 december 2008, 29 oktober 2009, 3 december 2009, 18 maart 2010 en 15 april 2010.
Datum uitspraak : 29 april 2010.
Tegenspraak
In de zaak van
de officier van justitie bij het Functioneel Parket te Zwolle
tegen:
naam : [verdachte],
geboren : [geboortedatum] 1960 te [geboorteplaats],
adres : [adres],
plaats : [woonplaats],
Raadsman : mr. E.J. van Gils, advocaat te Amsterdam.
1. De inhoud van de tenlastelegging
Aan verdachte is, na een door de rechtbank toegewezen vordering wijziging tenlastelegging, tenlastegelegd dat:
1)
A)
Ommelander Milieu- en Procestechniek BV op een of meer verschillende tijdstippen in de periode 1 april 2002 tot en met 3 april 2003 te Veendam, althans in Nederland, welke besloten vennootschap bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Groningen van 03 april 2003 in staat van faillissement is verklaard, tezamen en in vereniging met een of meer anderen of een ander, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeiser(s) van genoemde besloten vennootschap,
- lasten heeft verdicht en/of baten niet heeft verantwoord en/of
- enig goed aan de boedel heeft onttrokken en/of
- enig goed om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of
- ter gelegenheid van het faillissement van Ommelander Milieu- en Procestechniek b.v. (OMP) en/of op een tijdstip waarop OMP en/of verdachte en/of zijn/haar/hun mededader(s) wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, één of meer van haar (OMP) schuldeisers op enige wijze heeft bevoordeeld, door:
kasopnamen te doen van de bankrekening van OMP (1/D.03-37-f) en/of betalingen te verrichten voor (voor OMP) bedrijfsvreemde activiteiten ten gunste van de c.v. Zandbergen & co. en/of Mes Holding b.v. en/of DSS Beheer b.v. en/of AGS Beheer b.v. en/of de Stichting Beheer Derdengelden en/of H&B Vastgoed b.v. en/of Sluijshoff Management b.v en/of Parcival Group b.v. en/of Bode Gmbh en/of aan [verdachte] en/of [medeverdachte] gelieerde vennootschappen (1/D.04-11; 1/D.04-12; 1/D.09-01),
en/of
- niet voldaan heeft aan de op rechtspersoon rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15a, eerste lid, Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, door in de administratie van OMP de gegevens, onder andere de debiteurenadministratie en/of de verwerking van de rekening-courantverhoudingen met gelieerde vennootschappen, niet juist en/of onvolledig bij te houden en/of door die gegevens niet juist en/of onvolledig te verwerken en/of verschillende versies van de (geautomatiseerde) administratie van genoemde besloten vennootschap bij te houden, ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon niet ten allen tijde (juist) en volledig kon(den) worden gekend,
tot welk(e) feit(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging( en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven;
B)
Nordtec HVS BV op een of meer verschillende tijdstippen in de periode 1 november 2002 tot en met 18 maart 2003 te Veendam, althans in Nederland, welke besloten vennootschap bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Groningen van 18 maart 2003 in staat van faillissement is verklaard, tezamen en in vereniging met een of meer anderen of een ander, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeiser(s) van genoemde besloten vennootschap,
- lasten heeft verdicht en/of baten niet heeft verantwoord en/of
- enig goed aan de boedel heeft onttrokken en/of
- enig goed om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of
- ter gelegenheid van het faillissement van Nordtec HVS b.v. (Nordtec) en/of op een tijdstip waarop Nordtec en/of verdachte en/of zijn/haar/hun mededader(s) wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, één of meer van haar (Nordtec) schuldeisers op enige wijze heeft bevoordeeld, door:
betalingen te verrichten voor (voor Nordtec) bedrijfsvreemde activiteiten ten gunste van Hakalk Holding b.v. en/of AGS Beheer b.v. en/of Bode Kraftswerk- und Rohrleitungsbau Gmbh en/of aan [verdachte] en/of [medeverdachte] gelieerde vennootschappen (2/D.12-05; 2/D.12-07; 2/D.12-09),
tot welk(e) feit(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven;
C)
ZH Transport BV op een of meer verschillende tijdstippen in de periode 16 april 2002 tot en met 2 januari 2003 te Zevenhuizen, althans in Nederland, welke besloten vennootschap bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Groningen van 2 januari 2003 in staat van faillissement is verklaard, tezamen en in vereniging met een of meer anderen of een ander, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeiser(s) van genoemde besloten vennootschap,
- lasten heeft verdicht en/of baten niet heeft verantwoord en/of
- enig goed aan de boedel heeft onttrokken en/of
- enig goed om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of
- ter gelegenheid van het faillissement van ZH Transport b.v. (ZH) en/of op een tijdstip waarop ZH en/of verdachte en/of zijn/haar/hun mededader(s) wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, één of meer van haar (ZH) schuldeisers op enige wijze heeft bevoordeeld, door:
betalingen te verrichten voor (voor ZH) bedrijfsvreemde activiteiten ten gunste van De Flart b.v. en/of Stichting Derdengeldenrekening DHG Advocaten en/of DSS Beheer b.v. en/of Kalk International b.v. en/of Tomorrows Vision b.v. en/of AGS Uitzendorganisatie b.v. en/of aan [verdachte] en/of [medeverdachte] gelieerde vennootschappen (3/D.03-20; 3/D.03-24 t/m 3/D.03-27; 3/D.03-29; 3/D.03-21; 3/D.03-34; 3/D.03-32; 3/D.03-¬26; 3/D.03-35; 3/D.03.36),
tot welk(e) feit(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven;
D)
Kalk International BV op een of meer verschillende tijdstippen in de periode 23 januari 2001 tot en met 12 september 2003 te Ter Apel, althans in Nederland, welke besloten vennootschap bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Groningen van 12 september 2003 in staat van faillissement is verklaard, tezamen en in vereniging met een of meer anderen of een ander, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeiser(s) van genoemde besloten vennootschap,
- lasten heeft verdicht en/of baten niet heeft verantwoord en/of
- enig goed aan de boedel heeft onttrokken en/of
- enig goed om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of
- ter gelegenheid van het faillissement van Kalk International b.v. (Kalk) en/of op een tijdstip waarop Kalk en/of verdachte en/of zijn/haar/hun mededader(s) wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, één of meer van haar (Kalk) schuldeisers op enige wijze heeft bevoordeeld, door:
betalingen te verrichten voor (voor Kalk) bedrijfsvreemde activiteiten van [verdachte] en/of [medeverdachte] (4/D.02-04-a t/m e; 4/D.02-13-a t/m i) en/of kasopnamen te doen van de bankrekening van Kalk (4/D.02-08 en 4/D.02-09-k/l) en/of af te lossen op vorderingen van DSS Beheer b.v. en/of Flart b.v. en/of aan [verdachte] en/of [medeverdachte] gelieerde vennootschappen (4D.02-09-b),
en/of
- niet voldaan heeft aan de op rechtspersoon rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolgde artikel 15a, eerste lid, en, voor wat betreft de periode van 21 mei 2003 tot en met 12 september 2003, artikel 15i, eerste lid, Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, door in de administratie van Kalk International b.v. de gegevens, onder andere de kasadministratie en/of de verwerking van de diverse rekening-courantverhoudingen met gelieerde vennootschappen, niet juist en/of onvolledig bij te houden en/of door die gegevens niet juist en/of onvolledig te verwerken en/of verschillende versies van de (geautomatiseerde) administratie van genoemde besloten vennootschap bij te houden, ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon niet ten allen tijde (juist) en volledig kon(den) worden gekend,
tot welk(e) feit(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven;
E)
AGS Uitzendorganisatie BV op een of meer verschillende tijdstippen in de periode 3 oktober 2001 tot en met 3 juni te De Goorn en/of te Veendam en/of Amsterdam, althans in Nederland, welke besloten vennootschap bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Groningen van 03 juni 2003 in staat van faillissement is verklaard, tezamen en in vereniging met een of meer anderen of een ander, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeiser(s) van genoemde besloten vennootschap,
- lasten heeft verdicht en/of baten niet heeft verantwoord en/of
- enig goed aan de boedel heeft onttrokken en/of
- enig goed om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of
- ter gelegenheid van het faillissement van AGS Uitzendorganisatie b.v. (AGS) en/of op een tijdstip waarop AGS en/of verdachte en/of zijn/haar/hun mededader(s) wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, één of meer van haar (AGS) schuldeisers op enige wijze heeft bevoordeeld, door:
kasopnamen te doen van de bankrekening van AGS Uitzendorganisatie b.v. (5/D.10-03 en 5/D.10-04) en/of bij AGS Uitzendorganisatie b.v. niet de omzet aan en/of het ontstaan van vorderingen op Kalk International b.v. te verantwoorden (5/D.21-04 en -05) en/of betalingen te verrichten voor (voor AGS) bedrijfsvreemde activiteiten van [medeverdachte] en/of [verdachte] (5/D-¬10-03; 5/D.10-12; 5/D.10-16; 5/D.14-03; 5/D.14-08; 5/D.14-10; 5/D.14-11),
en/of
- niet voldaan heeft aan de op rechtspersoon rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15a, eerste lid, Boek 3, en, voor wat betreft de periode van 21 mei 2003 tot en met 3 juni 2003, artikel 15i, eerste lid, Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, door in de administratie van AGS Uitzendorganisatie b.v. de gegevens, onder andere de debiteurenadministratie en/of de verwerking van de diverse rekening-courantverhoudingen met gelieerde vennootschappen, niet juist en/of onvolledig bij te houden en/of door die gegevens niet juist en/of onvolledig te verwerken en/of verschillende versies van de (geautomatiseerde) administratie van genoemde besloten vennootschap bij te houden, ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon niet ten allen tijde (juist) en volledig kon(den) worden gekend,
tot welk(e) feit(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven;
2)
hij in de periode van in de periode 14 december 2001 tot en met 12 september 2003 te Veendam en/of Ter Apel en/of Zevenhuizen en/of Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en vereniging met een of meer personen, althans alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben/heeft verdachte en/of zijn mededaders (telkens) van een of meer nader te noemen geldbedragen althans enig(e) voorwerp(en), de werkelijke aard en/of herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing hebben/heeft verborgen en/of hebben/heeft verhuld, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wisten/wist dat bovengenoemde geldbedrag(en) -onmiddellijk of middellijk¬- afkomstig waren/was uit strafbare feiten, te weten het ontrekken van gelden in het zicht van het faillissement bij Ommerlander Milieu- en Procestechniek BV en/of Nordtec HVS BV en/of ZH Transport BV en/of Kalk International BV en/of AGS Uitzendorganisatie BV, althans uit enig misdrijf,
(nader te noemen geldbedragen)
A. een of meer geldbedragen (tot een totaal van om en nabij € 129.521,97,-) in of omstreeks de periode 1 april 2002 tot en met 3 april 2003 van Ommerlander Milieu- en Procestechniek BV;
B. een of meer geldbedragen (tot een totaal van om en nabij € 39.389,-) in of omstreeks de periode 1 november 2002 tot en met 18 maart 2003 van Nordtec RVS BV;
C. een of meer geldbedragen (tot een totaal van om en nabij € 53.388,28,-) in of omstreeks de periode 16 april 2002 tot en met 2 januari 2003 van ZH Transport BV;
D. een of meer geldbedragen (tot een totaal van om en nabij € 270.696,20,-) in of omstreeks de periode 23 januari 2001 tot en met 12 september 2003 van Kalk International BV;
E. een of meer geldbedragen (tot een totaal van om en nabij € 129.222-), in of omstreeks de periode 3 oktober 2001 tot en met 3 juni 2003 van AGS Uitzendorganisatie BV;
3)
A.1)
Ommerlander Milieu- en Procestechniek BV in of omstreeks de periode 1 april 2002 tot en met 3 april 2003 te Veendam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen of een ander, althans alleen, (telkens) (een) geschrift(en), zijnde onder meer de navolgende factu(u)r(en) en/of pandlijst(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst en/of door (een) ander(en) valselijk heeft doen opmaken en/of heeft doen vervalsen, immers heeft Ommerlander Milieu- en Procestechniek BV, (telkens) valselijk, immers opzettelijk in strijd met de waarheid,
- op die factu(u)r(en) gericht aan Akzo Nobel Base Chemicals BV en/of Norit Nederland B.V. en/of Kappa Graphic Board B.V. en/of Kisuma Chemicals B.V., ondermeer vermeld en/of doen vermeld(en), dat die werkzaamheden en/of verhuur van materialen en/of goed(eren), zoals vermeld op de navolgende factu(u)r(en), was/waren verricht en/of geleverd en/of verkocht, terwijl dat/die werkzaamheden en/of verhuur van materialen en/of goed(eren) niet door Ommerlander Milieu- en Procestechniek verricht en/of geleverd en/of verkocht zijn,
en/of
- op die pandlijst(en) gericht aan de Coöperatieve Rabobank Veendam U.A., fake en/of valse en/of reeds betaalde factu(u)r(en) opgenomen,
zulks met het oogmerk om dat/die geschriften(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken,
(het betreft onder meer de navolgende factu(u)r(en) en/of pandlijst(en):
- factu(u)r(en) gericht aan Akzo Nobel, met factuurnummer 02.1363 en/of 03.0209, (zie ordner nr 8: bijlagen 1D/02-05-b en 1/D/02-13-g-2);
- factu(u)r(en) gericht aan Norit Nederland BV, met factuurnummer 02-1474 en/of 03-0210, (zie ordner nr 8: bijlagen 1D/02-37 en 1/D/02-13-g-1);
- factuur gericht aan Kappa Graphic Board BV, met factuurnummer 02-1364, (zie ordner nr 8: bijlage lD/02-¬05-a);
- factuur gericht aan Kisuma, met factuurnummer 02-1309, (zie ordner nr 8: bijlage lD/02-40);
- pandlijst van 20 januari 2003 van pandgever Ommerlander Milieu- en Procestechniek BV gericht aan Coöperatieve Rabobank Veendam U.A. (zie ordner nr 8: bijlage lD/02-56-b);
- pandlijst van 21 maart 2003 van pandgever Ommerlander Milieu- en Procestechniek BV gericht aan Coöperatieve Rabobank Veendam U.A. (zie ordner nr 8: bijlage lD/02-54-b);
tot welk feit hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven;
en/of
A.2)
Ommerlander Milieu- en Procestechniek BV in of omstreeks de periode 1 april 2002 tot en met 3 april 2003 te Veendam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen of een ander, althans alleen, de (bedrijfs)administratie van Ommelander Milieu- en Procestechniek BV, zijnde die (bedrijfs)administratie een samenstel van geschriften, bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst en/of door (een) ander(en) valselijk heeft doen opmaken en/of heeft doen vervalsen, door daarin (een) valse factu(u)r(en) en/of een of meer pandlijsten op te nemen, zulks met het oogmerk om die (bedrijfs)administratie als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken,
tot welk feit hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven;
B.l)
Nordtec HVS BV op een of meer verschillende tijdstippen in de periode 1 november 2002 tot en met 18 maart 2003 te Veendam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen of een ander, althans alleen, (telkens) (een) geschrift(en), zijnde onder meer de navolgende factu(u)r(en) en/of pandlijst(en):
- factuur dd 17-01-2003 aan Kalk International BV (zie ordner nr. 11: bijlage 2/D.01-06.a);
- pandlijst van 17 januari 2003 van pandgever Nordtec HVS BV gericht aan Coöperatieve Rabobank Veendam U.A. (zie ordner nr 11: bijlage 2D/01-07);
- pandlijst van 24 januari 2003 van pandgever Nordtec HVS BV gericht aan Coöperatieve Rabobank Veendam U.A. (zie ordner nr 11: bijlage 2D/01-08);
dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst en/of door (een) ander(en) valselijk heeft doen opmaken en/of heeft doen vervalsen, immers heeft Nordtec HVS BV, (telkens) valselijk, immers opzettelijk in strijd met de waarheid,
- op die factuur gericht aan Kalk International BV, ondermeer vermeld en/of doen vermeld(en), dat de prestatie, verhuur en/of installatie van een ketel, althans enig goed, zoals vermeld op de hierbovengenoemde factuur was verricht, terwijl deze prestatie niet door Nordtec HVS BV is verricht,
en/of
- op die pandlijst(en) gericht aan de Coöperatieve Rabobank Veendam U.A., fake en/of valse en/of reeds betaalde factu(u)r(en) opgenomen,
zulks met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken,
tot welk feit hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven;
en/of
B.2)
Nordtec HVS BV op een of meer verschillende tijdstippen in de periode 1 november 2002 tot en 18 maart 2003 te Veendam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen of een ander, althans alleen, de (bedrijfs)administratie van Nordtec HVS BV, zijnde die (bedrijfs)administratie een samenstel van geschriften, bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst en/of door (een) ander(en) valselijk heeft doen opmaken en/of heeft doen vervalsen, door daarin valse facturen en/of een of meer pandlijst(en) op te nemen,
zulks met het oogmerk om die (bedrijfs)administratie als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken,
tot welk feit hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven;
C.l)
Kalk International BV in of omstreeks de periode 23 januari 2001 tot en met 12 september 2003 te Ter Apel, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen of een ander, althans alleen, (telkens) (een) geschrift(en), zijnde ondermeer jaarstukken 2001 en/of 2002 en/of 2003, dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst en/of door (een) ander(en) valselijk heeft doen opmaken en/of heeft doen vervalsen,
- immers heeft C.V. Zandbergen & Co, namens Kalk International BV, (telkens) valselijk, immers opzettelijk in strijd met de waarheid, ondermeer (een) onjuist) (bedrijfs)resulta(a)t(en) vermeld en/of doen vermelden in de jaarstukken van Kalk International BV,
zulks met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken,
tot welk feit hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven
en/of
C.2)
Kalk International BV op een of meer verschillende tijdstippen in de periode 23 januari 2001 tot en met 12 september 2003 te Ter Apel, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen of een ander, althans alleen, de (bedrijfs)administratie van Kalk International BV, zijnde die (bedrijfs)administratie een samenstel van geschriften, bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst en/of door (een) ander(en) valselijk heeft doen opmaken en/of heeft doen vervalsen, door daarin valse/vervalste jaastukken/jaarrekeningen op te nemen, zulks met het oogmerk om die (bedrijfs)administratie als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken,
tot welk feit hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven;
D)
AGS Uitzendorganisatie BV op of omstreeks 25 mei 2003 te De Goorn en/of Veendam en/of Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen of een ander, althans alleen, de balans(en) over 2002 en/of 2003, zijnde (een) geschrift(en), bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst en/of door (een) ander(en) valselijk heeft doen opmaken en/of heeft doen vervalsen, door daarin (een) grootboekrekening(en) niet op te nemen terwijl daarin wel (een) mutatie(s) heeft/hebben plaats gevonden, zulks met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken,
tot welk feit hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven;
4.
A)
Ommerlander Milieu- en Procestechniek BV in of omstreeks de periode 1 april 2002 tot en met 3 april 2003 te Veendam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen, de Coöperatieve Rabobank Veendam U.A., althans een bankinstelling, heeft bewogen tot het aangaan van een schuld, hierin bestaande dat Ommelander Milieu- en Procestechniek BV, met vorenomschreven oogmerk
- zakelijk weergegeven - opzettelijk listiglijk aan de Coöperatieve Rabobank Veendam U.A. een of meer valse of vervalste pandlijsten ter beschikking heeft gesteld om een hoger krediet te verkrijgen van de hiervoor genoemde bankinstelling, waardoor de genoemde bankinstelling werd bewogen tot het aangaan van bovengenoemde schuld,
tot welk feit hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven;
B)
Nordtec HVS BV in of omstreeks de periode 1 november 2002 tot en met 18 maart 2003 te Veendam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen of een ander, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen, de Coöperatieve Rabobank Veendam U.A., althans een bankinstelling, heeft bewogen tot het aangaan van een schuld, hierin bestaande dat Nordtec HVS BV, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk listiglijk aan de Coöperatieve Rabobank Veendam U.A. een of meer valse of vervalste pandlijsten ter beschikking heeft gesteld om een hoger krediet te verkrijgen van de hiervoor genoemde bankinstelling, waardoor de genoemde bankinstelling werd bewogen tot het aangaan van bovengenoemde schuld,
tot welk feit hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven;
althans, indien het vorenstaande niet tot zijn veroordeling mocht leiden,
dat Nordtec HVS BV in of omstreeks de periode van 1 november 2002 tot en met 18 maart 2003 te Veendam, althans in Nederland, ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen de Coöperatieve Rabobank Veendam u.a., althans een bankinstelling, te bewegen tot het aangaan van een schuld, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk listiglijk aan de Coöperatieve Rabobank Veendam u.a. een of meer valse of vervalste pandlijst(en) ter beschikking heeft gesteld om (een hoger) krediet te verkrijgen van de hiervoor genoemde bankinstelling, terwijl de uitvoering van dat misdrijf niet is voltooid,
tot welk feit hij, verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen. opdracht heeft gegeven en/of aan welke gedraging hij, verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven.
2. Het onderzoek ter terechtzitting
De zaak is laatstelijk op 15 april 2010 ter terechtzitting onderzocht. Daarbij is verdachte verschenen. Verdachte is bijgestaan door mr. E.J. van Gils, advocaat te Amsterdam.
De officier van justitie, mr. M.P. Pomper, heeft gevorderd dat verdachte zal worden vrijgesproken van het onder 1 sub B, sub C en sub E, het onder 3 sub B1, sub B2 en sub D en het onder 4 sub B tenlastegelegde.
De officier van justitie heeft geëist dat verdachte ter zake van het onder 1 sub A en Sub D, 2 (OMP en Kalk), 3 sub A1, A2, C1 en C2 en 4 sub A tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht.
Verdachte en zijn raadsman hebben het woord ter verdediging gevoerd.
3. De ontvankelijkheid van de officier van justitie
3.1.1 Algemeen standpunt van de verdediging en de officier van Justitie
Door de verdediging is bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat ten aanzien van geheimhouderstukken en geheimhoudergesprekken veelvuldig in strijd met de geldende regelgeving is gehandeld. De verdediging beroept zich hierbij
-onder meer- op, kort weergegeven, de Karman- en Zwolsmancriteria .
De officier van justitie heeft gesteld dat weliswaar op een aantal punten in strijd met de regels is gehandeld, maar dat dit niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient te leiden. Er kan worden volstaan met de vaststelling dat vormen zijn verzuimd. De toenmalige officier van justitie is er vanuit gegaan dat regelgeving met betrekking tot geheimhouders pas van toepassing was op het moment dat verdachte optrad als advocaat. Aangezien verdachte ten aanzien van de onderzochte vennootschappen handelde als ondernemer, was bij het onderzoek naar de vennootschappen de regelgeving met betrekking tot geheimhouders in beginsel niet van toepassing, aldus de toenmalige officier van justitie. Dit standpunt is, achteraf bezien, wellicht een te weinig genuanceerd standpunt, maar dat brengt nog niet met zich dat het Openbaar Ministerie doelbewust niet heeft voldaan aan de regelgeving, nog afgezien van het feit dat verdachte daardoor niet werkelijk in zijn verdediging is geschaad.
Voordat op het verweer van de verdediging en het standpunt van de officier van justitie wordt ingegaan, zal de rechtbank een aantal algemene voor de beoordeling van de standpunten relevante feiten en omstandigheden bespreken.
3.1.2 Feiten algemeen
A. Start van het Hoefijzer-onderzoek
Op 24 maart 2004 werd in het tripartiete overleg (verder: TPO) een onderzoek geaccepteerd naar [medeverdachte], gefisnummer 27839, in het kader van een projectvoorbereiding contra [medeverdachte] en verdachte. Doelstelling van het onderzoek was het in beeld brengen van malafide ondernemingen gericht op diverse strafbare feiten waaronder fiscale fraude en faillissementsfraude.
Op 5 januari 2005 kwam de FIOD-ECD in het bezit van (een deel van) de administratie van Ommelander Milieu- en Procestechniek (verder: OMP) en Nordtec HVS BV (verder: Nordtec). Deze administratie werd verkregen van de Belastingdienst en was eerder in het kader van faillissementscontroles aan de Belastingdienst overgelegd.
Enige tijd na 5 januari 2005 is vervolgens een strafrechtelijk onderzoek naar OMP ingesteld, waarbij [medeverdachte], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] als verdachte natuurlijke personen werden aangemerkt. Aanleiding van dit onderzoek is een vermoedelijk te lage aangifte omzetbelasting door OMP over december 2002. Verdachte wordt hierbij nog niet als verdachte genoemd.
De FIOD-ECD heeft op 21 februari 2005 CIE-informatie ontvangen waarin stond dat [medeverdachte] zich met anderen bezig zou houden met het creëren van grote achterstanden op G-rekeningen van ondernemingen waardoor men uiteindelijk te weinig sociale lasten en loonbelasting afdroeg. Tevens was er het vermoeden dat [medeverdachte] zich bezig hield met de handel in ondernemingen en het opzetten van bedrijfsconstructies voor anderen; er werd vermoedelijk geld dat uit misdrijf verkregen was, via deze ondernemingen naar het buitenland weggesluisd.
In juni 2005 vorderde de officier van justitie vervolgens de gegevens van negen derdengeldenrekeningen van de stichtingen beheer derdengelden van de advocatenkantoren waar verdachte werkzaam was (geweest) als advocaat. De vorderingen werden gedaan naar aanleiding van een proces-verbaal van ambtshandeling van verbalisant [verbalisant 1].
Op 1 juli 2005 werden van de ING-bank de gevorderde gegevens betreffende een deel van de rekeningen in beslag genomen.
Hierna zijn op 1 september 2005 in het TPO projectplannen over vijf van de onderhavige zaaksdossiers geaccepteerd. Alleen ten aanzien van OMP en Kalk International BV (verder: Kalk) is in de projectplannen de verdenking geconcretiseerd. Ten aanzien van de andere ondernemingen wordt in de projectplannen geen concrete verdenking vermeld.
Op 7 september 2005 en 14 november 2005 zijn de gegevens van de resterende derdengeldenrekeningen in beslag genomen.
Op 30 november 2005 werden in het TPO na bilateraal overleg met de toenmalige officier van justitie mr. [getuige], vijf van de onderhavige zaaksdossiers voor strafrechtelijk onderzoek geaccepteerd. Dit werd het Hoefijzer-onderzoek.
Op 13 juni 2006 vonden er doorzoekingen plaats op het kantoor en het woonadres van [medeverdachte 2].
Op 19 juli 2006 werd in het TPO ook een onderzoek naar Culimax geaccepteerd voor strafrechtelijk onderzoek.
In de tweede helft van 2006 zijn bij verschillende bedrijven en instanties vorderingen tot uitlevering ter inbeslagname op grond van art. 96 en 96a Sv gedaan. Tevens heeft [medeverdachte 3] in die periode vrijwillig afstand gedaan van documenten welke op grond van art. 96 Sv in beslag zijn genomen.
Verder zijn er in 2006 en 2007 in de verschillende zaakdossiers vorderingen tot uitlevering van documenten gedaan.
Van juni 2006 tot november 2006 is op grond van art. 126m en 126n Sv onderzoek van telecommunicatie uitgevoerd naar verschillende telefoonnummers en een faxnummer van [medeverdachte 2] en twee telefoonnummers in gebruik bij [medeverdachte 3].
In 2006 en 2007 hebben de verhoren van de verschillende verdachten en getuigen plaatsgevonden.
B. Rol van verdachte bij de onderzochte vennootschappen
Verdachte was van 1985 tot medio 2007 werkzaam als advocaat. Aangenomen moet worden dat verdachte, zoals hij heeft aangevoerd, als advocaat werkzaamheden heeft verricht voor de onderhavige ondernemingen. Zo heeft hij als advocaat onder meer werkzaamheden verricht in het kader van de schuldsanering van OMP. Verdachte was vanaf 28 december 2000 tevens enig aandeelhouder en bestuurder van AGS Beheer BV. Tot 16 december 2007 was DSS Beheer BV, een dochteronderneming van AGS Beheer BV, enige aandeelhouder van Parcival Group BV (verder: Parcival). Vanaf 16 december 2002 was AGS Beheer BV groot aandeelhouder van Parcival. Vanaf 31 december 2002 was Parcival groot aandeelhouder van Ommelander Holding BV en die onderneming is op haar beurt weer enig aandeelhouder van OMP.
Parcival was eind 2002/begin 2003 de overnamekandidaat van Nordtec. Ingeval van ZH Transport BV (verder: ZH) is geen daadwerkelijke relatie aan te tonen tussen verdachte en de vennootschap.
AGS Beheer BV is tot 15 mei 2003 enig aandeelhouder van Kalk.
AGS Beheer BV is vanaf 21 mei 2002 enig aandeelhouder van AGS Uitzendorganisatie BV.
Van 5 november 2001 tot 1 april 2004 en van 1 januari 2006 tot 1 februari 2006 was verdachte commissaris van Culimax Beheer B.V. Enig aandeelhouder in Culimax klimaattechniek B.V. en in Culimax Grootkeukens B.V. was Culimax Beheer B.V.
Samenvattend had verdachte, naast zijn functie als advocaat voor de verschillende ondernemingen, tevens belang in de volgende ondernemingen:
• OMP;
• Kalk;
• AGS Uitzendorganisatie BV;
• Culimax.
3.1.3 Overige feiten en omstandigheden
In een door de officier van justitie overgelegd proces-verbaal schoningsactiviteiten van 13 juli 2009 en een aanvulling daarop van 12 oktober 2009, is gerelateerd dat het onderzoeksmateriaal in 2009 op geheimhouderinformatie is doorgenomen, wat de resultaten daarvan waren en dat een deel van de in het onderzoeksmateriaal aangetroffen geheimhouderinformatie is vernietigd.
De verdediging in de strafzaak tegen [medeverdachte] heeft in maart 2010 het werkdossier van het Hoefijzer-onderzoek onderzocht en zij komt tot de conclusie dat zich in het werkdossier nog steeds (minstens) twee geheimhouderstukken bevonden, te weten een Openstaande Post Debiteuren met betrekking tot advocatenkantoor De Hoogd en een schrijven van Beek Advocaten aan verdachte van 2 november 2006.
Ter terechtzitting van 4 maart 2010 is de voormalige zaaksofficier van justitie, mr. [getuige], gehoord als getuige in de strafzaak tegen [medeverdachte 3] en op 18 maart 2010 is mr. [getuige] als getuige gehoord in de strafzaken tegen verdachte en [medeverdachte]. De processen-verbaal van deze verhoren zijn in de dossiers gevoegd van al de (resterende) verdachten in het Hoefijzer-onderzoek. Samenvattend komt de inhoud van de verklaring van mr. [getuige] erop neer dat hij destijds als zaaksofficier van justitie verantwoordelijk was voor het Hoefijzer-onderzoek nadat in het TPO was besloten een strafrechtelijk onderzoek te starten. Vanaf de start van het onderzoek was bekend dat verdachte advocaat was. Vanwege zijn rol bij de onderhavige ondernemingen ging mr. [getuige] ervan uit dat verdachte als ondernemer gezien diende te worden, tenzij bleek dat hij optrad als advocaat. Mr. [getuige] en de opsporingsambtenaren waren op de hoogte van de regelgeving betreffende (verdachte) geheimhouders en hadden de afspraak gemaakt dat de opsporingsambtenaren, in geval van twijfel over de rol van verdachte, de samenvatting van het telefoongesprek met verdachte of het document van of aan verdachte ter beoordeling aan mr. [getuige] zouden voorleggen. Mr. [getuige] heeft wel contact gehad met de parketleiding en de deken over de vraag: hoe te handelen in het onderzoek nu één van de verdachten een advocaat was. Met welke deken hij heeft gesproken, wanneer dat gesprek heeft plaatsgevonden en wat er exact is besproken, weet hij zich niet meer te herinneren. Hij heeft echter nooit aan de parketleiding toestemming gevraagd om verschillende bijzondere opsporingsmiddelen in te zetten. Tevens weet hij niet meer of hij overleg heeft gehad met de rechter-commissaris. Verder heeft hij getracht de gegevens van de derdengeldenrekening zo nauwkeurig en precies mogelijk op te vragen. Hij kan zich niet meer herinneren of hij bevelen tot vernietiging van getapte gesprekken heeft gegeven en of mogelijke geheimhouderdocumenten zijn aangetroffen en aan hem zijn getoond. Zover mr. [getuige] weet, is de informatie uit de geheimhoudergesprekken en geheimhouderdocumenten niet als sturingsinformatie gebruikt.
3.2 Behandeling van de verweren.
Bij de behandeling van het verweer van de verdediging hanteert de rechtbank de volgende indeling:
3.2.1 Beslag op gegevens derdengeldenrekeningen;
3.2.2 Administratieve stukken;
3.2.3 De tapgesprekken.
3.2.1 Beslag op gegevens derdengeldenrekeningen
3.2.1.1 De feiten
Op 1 juni 2005 verzoekt verbalisant [verbalisant 1] van de FIOD-ECD op grond van artikel 126nd Sv om verstrekking van de gegevens van acht derdengeldenrekeningen ten name van Vreeken De Hoogd Advocaten en van één derdengeldenrekening van De Hoogd Grevelingen Advocaten over de periode van 1 januari 2002 “tot en met heden”. Als onderbouwing wordt aangevoerd dat uit controle door de Belastingdienst inzake het faillissement van een aantal bedrijven is gebleken dat op twee (66.90.18.783 en 66.14.54.789) van deze rekeningen gelden zijn gestort die afkomstig waren van financieel noodlijdende bedrijven, te weten Nordtec HVS B.V., AGS Uitzendorganisatie B.V., ZH Transporten B.V., OMP B.V. en Kalk International B.V., en van welke b.v.’s [medeverdachte] c.q. verdachte direct dan wel indirect bestuurder zijn geweest. Daarnaast bestond “het vermoeden” dat ook van de overige in de vordering genoemde derdengeldenrekeningen misbruik werd gemaakt. Met de gegevens wilde de verbalisant, aldus de vordering, volledig inzicht krijgen in de financiële mutaties en mogelijk misbruik van de derdengeldenrekeningen in de periode van 1 januari 2002 tot en met 30 mei 2005.
Op 8 juni 2005 en op 13 juni 2005 heeft de officier van justitie de ING bank respectievelijk de Fortis/ASR bank op grond van artikel 126nd Sv bevolen gegevens te verstrekken over de periode van 1 januari 2002 tot en met 8 juni 2005 respectievelijk 13 juni 2005 met betrekking tot in totaal negen derdengeldenrekeningen. Dit zijn de rekeningen die in het verzoek van verbalisant [verbalisant 1] worden genoemd. Gevorderd zijn:
• de volledige krediet- en cliëntendossiers van de vermelde rekeningnummers inclusief de zich in deze dossiers bevindende stukken;
• een (historisch) overzicht van het verloop van alle tussen de bank en genoemde rechtsperso(o)n(en) aangehouden financiële verhoudingen;
• afschriften van de handtekeningenkaarten van alle bij de instelling genoemde rekeningen;
• een historisch overzicht van de tenaamstellingen (incl. adressering) van deze rekeningen;
• afschriften van kluiskaarten;
• alle overeenkomsten met de genoemde (rechts)personen;
• de relatiegegevens betreffende genoemde cliënt(en);
• alle overige correspondentie tussen genoemde cliënt(en) en de bank;
• de dagafschriften van de hierna genoemde cliënt(en) en rekeningnummers.
De bij de banken gevorderde gegevens zijn op 1 juli 2005, 7 september 2005 en 14 november 2005 door medewerkers van de FIOD-ECD in beslag genomen. Verschillende van de aldus verkregen bankafschriften en overige gegevens zijn integraal in het strafdossier gevoegd.
Met betrekking tot de vordering van de gegevens van de derdengeldenrekeningen blijkt uit het dossier niet dat er contact is geweest met de deken en evenmin bevindt zich een machtiging tot voeging van de rechter-commissaris in het dossier.
3.2.1.2 Standpunt van de verdediging en de officier van justitie
De verdediging heeft -kort gezegd- betoogd dat ten aanzien van de verkrijging van de informatie over de derdengeldenrekeningen en de voeging van die informatie in het dossier door het Openbaar Ministerie niet in overeenstemming met de geldende regelgeving is gehandeld.
De officier van justitie heeft primair betoogd dat verdachte geen verschoningsrecht toekomt nu het niet gaat om gegevens die verdachte zijn toevertrouwd in zijn hoedanigheid van advocaat, maar in diens hoedanigheid van ondernemer of van civiele advocaat die zich bezig houdt met financierings- en overnamevraagstukken binnen ondernemingen.
Subsidiair heeft officier van justitie betoogd dat op grond artikel 98 Sv, beslag kan worden gelegd op de gegevens betreffende de derdengeldenrekeningen omdat het gaat om in artikel 98 Sv bedoelde geschriften “welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.”
De officier van justitie heeft meer subsidiair betoogd dat zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen.
3.2.1.3 De beoordeling
Voor de beoordeling zijn de volgende wettelijke bepalingen en jurisprudentie van belang.
Ingevolge artikel 126nd Sv, dat is geplaatst in Titel IVa van het Wetboek van Strafvordering, kan de officier van justitie in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken.
Artikel 126aa, tweede lid, Sv luidt – voor zover relevant –:
Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoeld persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.
Artikel 218 Sv luidt: Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich (…) verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.
Ingevolge artikel 96 Sv, dat is geplaatst in Titel IV betreffende “Eenige bijzondere dwangmiddelen” van Boek I van het Wetboek van Strafvordering is de opsporingsambtenaar, in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv, bevoegd de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen.
Ingevolge artikel 96a Sv, dat is geplaatst in voormelde titel van Boek I van het Wetboek van Strafvordering, is de opsporingsambtenaar in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv bevoegd een persoon die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp te bevelen dat hij dit ter inbeslagneming zal uitleveren.
Ingevolge artikel 98, eerste lid, Sv worden bij personen met een bevoegdheid tot verschoning, als bedoeld in artikel 218, tenzij met hun toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt.
Ingevolge artikel 98, tweede lid, Sv vindt een doorzoeking bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt een doorzoeking zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.
Artikel 4, eerste, tweede en derde lid, van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (hierna: het Besluit), dat aan artikel 126aa, tweede lid, Sv uitvoering geeft, bepaalt
– voor zover van belang –:
1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een verschoningsgerechtigde [de rechtbank leest: ‘geheimhouder’] stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.
2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voor zover zij deze mededelingen behelzen. (...)
3.Indien de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, zijn gedaan door of aan een geheimhouder die als verdachte is aangemerkt, wint de officier van justitie het oordeel in van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de geheimhouder behoort, omtrent de vraag of de mededelingen zijn aan te merken als mededelingen in de zin van artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering. Indien de officier van justitie besluit af te wijken van het oordeel van het gezaghebbende lid van de beroepsgroep, wordt dit besluit met redenen omkleed.
Uit voormelde bepalingen en de jurisprudentie daarover zijn volgende rechtsregels af te leiden :
• Het oordeel of een bepaald geschrift object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaakt komt in beginsel toe aan de advocaat als de tot verschoning bevoegde persoon;
• Ook indien geheimhouderstukken niet onder de geheimhouder zelf in beslag zijn genomen, staat artikel 98 Sv er volgens de Hoge Raad in beginsel aan in de weg dat zonder toestemming van de geheimhouder beslag wordt gelegd op geschriften die deel uitmaken van het vertrouwelijke verkeer met een geheimhouder;
• Brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, zijn geen object van verschoning en mogen zonder toestemming in beslag worden genomen. Indien de verschoningsgerechtigde zich echter op het standpunt stelt dat het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan gediend hebben en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is;
• Onder zeer uitzonderlijke omstandigheden is toestemming van de verschoningsgerechtigde evenmin nodig als de inbeslagneming is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. Daarbij moet (met name) worden gedacht aan het geval dat de verschoningsgerechtigde zelf verdacht wordt van een ernstig strafbaar feit. In een dergelijk uitzonderlijk geval is het niet aan de advocaat om te bepalen of, en zo ja welke stukken onder zijn verschoningsrecht vallen. Het oordeel of in een zodanig geval bepaalde brieven of geschriften redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen, komt dan in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met - indien de geheimhouder advocaat is - de deken van de Orde van Advocaten in het desbetreffende arrondissement of diens vervanger. Bij de beantwoording van de vraag of zulke zeer uitzonderlijke omstandigheden zich voordoen zal moeten worden gelet op de aard en de ernst van het strafbare feit waarvan de verschoningsgerechtigde wordt verdacht, de aard en de inhoud van het materiaal waarover zich het verschoningsrecht uitstrekt in verband met het belang dat door het verschoningsrecht wordt gediend en de mate waarin de betrokken belangen van de cliënten worden geschaad indien het verschoningsrecht wordt doorbroken. Nu dit een uitzondering op de hoofdregel is, mag de beslaglegging niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit.
De rechtbank leidt uit de eerder genoemde vordering tot verstrekking van gegevens van verbalisant [verbalisant 1] af dat ten aanzien van het gebruik van twee van de derdengeldenrekeningen (ING rekeningen 66.90.18.783 en 66.14.54.789) een concrete verdenking bestond dat deze gebruikt werd bij/voor het plegen van strafbare feiten. Daarnaast bestond “het vermoeden dat ook de overige genoemde derdengeldenrekeningen voor andere doeleinden gebruikt/misbruikt zijn dan waar ze voor bestemd zijn.” Dit vermoeden is niet onderbouwd. Voor deze overige derdengeldenrekeningen bestond dus geen concrete verdenking.
A. Vallen derdengeldenrekeningen onder het verschoningsrecht?
De rechtbank stelt voorop dat de zich bij de bank bevindende gegevens over derdengeldenrekeningen in beginsel aan te merken zijn als zich onder een derde bevindende geheimhoudergegevens. De FIOD-ECD heeft er voor gekozen om op grond van artikel 126nd Sv deze gegevens van de bank te vorderen. Indien dezelfde gegevens onder verdachte of zijn cliënten in beslag zouden zijn genomen, zou ingevolge het bepaalde in artikel 98 Sv de toestemming van de geheimhouder zijn vereist. Naar oordeel van de rechtbank zijn in de onderhavige situatie de regeling van artikel 98 Sv en de uitleg die de Hoge Raad geeft aan dit artikel van toepassing. Het gaat immers om een situatie waarbij vooraf vaststaat dat de gevorderde gegevens (deels) onder het verschoningsrecht vallen. Met de verdediging is de rechtbank van oordeel dat in een dergelijke situatie (in beginsel) toestemming van geheimhouder nodig was voor het vorderen van gegevens over de derdengeldenrekening. Verdachte is echter niet verzocht om toestemming voor de inbeslagname te verlenen. Evenmin zijn de deken en de rechter-commissaris bij de beslaglegging betrokken, zoals ingevolge artikel 98 Sv bij gebreke van toestemming wel had dienen te gebeuren.
B. Was verdachte geheimhouder?
De rechtbank is, anders dan de officier van justitie, van oordeel dat het enkele feit dat verdachte als civiel advocaat betrokken was bij financierings- en overnamevraagstukken en/of dat hij (middellijk) aandeelhouder was van een deel van de onderzochte ondernemingen, niet betekent dat hij niet (ook) in de hoedanigheid van advocaat voor deze ondernemingen kan optreden. Het oordeel of een bepaald geschrift object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaakt, komt (dan) in beginsel toe aan de advocaat als de tot verschoning bevoegde persoon en niet aan de officier van justitie of de FIOD-ECD.
C. Geschriften welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken?
Het betoog van de officier van justitie dat de gegevens betreffende de derdengeldenrekeningen zijn aan te merken als in artikel 98 Sv bedoelde geschriften “welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben” waarop op grond artikel 98 Sv beslag kan worden gelegd, kan eveneens niet slagen. Ten aanzien van de twee derdengeldenrekeningen waarvoor een concrete verdenking bestond van misbruik, betreft het weliswaar mogelijke bewijsmiddelen, maar gaat het niet om documenten die bij het strafbare feit (waarvan toen een verdenking bestond) een zelfstandige betekenis hebben gehad. Ook indien dit wel het geval was, had - zo volgt uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie - eerst aan de verschoningsgerechtigde moeten worden gevraagd om toestemming tot inbeslagneming. Eerst indien dan een beroep op het verschoningsrecht was gedaan en door de verschoningsgerechtigde het standpunt zou zijn ingenomen dat niet gaat om gegevens die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend en bij de politie en justitie redelijkerwijs geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is, had dit standpunt niet behoeven te worden geëerbiedigd.
Ten aanzien van de documenten betreffende de overige derdengeldenrekeningen bestond daarnaast geen verdenking, zodat ten aanzien van die gegevens het standpunt van de officier van justitie reeds daarom niet kan worden gevolgd.
Gelet op het vorenstaande moet de beslaglegging op de gegevens betreffende de derdengeldenrekeningen gelet op het bepaalde in artikel 98 Sv in beginsel onrechtmatig worden geoordeeld.
D. Het beroep op doorbreking van het verschoningsrecht
De officier van justitie heeft tot slot betoogd dat zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen kan het belang van de waarheidsvinding in zeer uitzonderlijke omstandigheden prevaleren boven het verschoningsrecht van een verschoningsgerechtigde die wordt verdachte van een ernstig misdrijf. Bij de doorbreking van het verschoningsrecht mag niet verder worden gegaan dan strikt noodzakelijk is voor het aan het licht brengen van de waarheid over de desbetreffende feiten.
Het oordeel of in een zodanig geval bepaalde brieven of geschriften redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen, komt dan in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de deken van de orde van advocaten in het desbetreffende arrondissement of diens vervanger. Nu dit niet is gebeurd heeft het Openbaar Ministerie, ook indien zou worden uitgegaan van het standpunt dat de gegevens in beslag zijn genomen met doorbreking van het verschoningsrecht, in zoverre in strijd gehandeld met de regels dienaangaande en zodoende vormen verzuimd bij de beslaglegging die de beslaglegging naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig maken.
Teneinde de ernst en de herstelbaarheid van het verzuim te kunnen beoordelen, zal de rechtbank dienen te beoordelen of en in hoeverre, indien de juiste procedure wel zou zijn gevolgd, een beroep op doorbreking van het verschoningsrecht zou hebben kunnen slagen. De rechtbank maakt ten aanzien van de opgevraagde informatie betreffende de derdengeldenrekeningen onderscheid tussen de derdengeldenrekening ten aanzien waarvan een concrete verdenking van gebruik ten behoeve van het plegen van strafbare feiten bestond (ING rekeningen 66.90.18.783 en 66.14.54.789) en de overige rekeningen, ten aanzien waarvan die verdenking niet bestond.
Naar het oordeel van de rechtbank bestonden uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht konden rechtvaardigen, bij gebreke van een voldoende concrete verdenking, in ieder geval niet ten aanzien van de “niet verdachte” derdengeldenrekeningen.
Ten tijde van de vordering van de gegevens bij de banken van de twee “verdachte derdengeldenrekeningen”, was de verdenking ten aanzien van verdachte voorts nog onvoldoende concreet en bepaald om tot het oordeel te kunnen komen dat sprake was van uitzonderlijke omstandigheden die de doorbreking van het verschoningsrecht met betrekking tot deze rekeningen zouden kunnen rechtvaardigen. Bovendien is het Openbaar Ministerie, indien dergelijke uitzonderlijke omstandigheden wel aanwezig zouden zijn geweest, naar het oordeel van de rechtbank bij de opvraging verder gegaan dan strikt noodzakelijk is voor het aan het licht brengen van de waarheid over de desbetreffende feiten. De gegevens van de derdengeldenrekeningen zijn integraal over een lange periode opgevraagd. Voorts zijn niet enkel de transacties betreffende de onderhavige ondernemingen aan het strafdossier toegevoegd, maar zijn ook niet ter zake doende transacties gevoegd. Deze zijn immers niet onzichtbaar gemaakt.
De toenmalige zaaksofficier van justitie heeft hieromtrent verklaard dat hij heeft getracht de gegevens zo nauwkeurig en precies mogelijk op te vragen en dat het beleid bij het Openbaar Ministerie is om niet ter zake doende transacties onzichtbaar te maken. Dit is niet gebeurd. Ook in zoverre heeft de officier van justitie gehandeld in strijd met de wettelijke regeling en het beleid van het Openbaar Ministerie hieromtrent. Het beroep op doorbreking van het verschoningsrecht wordt daarom verworpen.
E. Slotopmerkingen
Ten aanzien van de opgevraagde informatie over transacties die geen verband hielden met de verdachte ondernemingen had nimmer een beroep op doorbreking kunnen worden gedaan. Bovendien geldt dat deze (onrechtmatig) in beslag genomen gegevens ingevolge artikel 126aa Sv aan de officier van justitie hadden moeten worden voorgelegd en hadden moeten worden vernietigd, direct nadat werd geconstateerd dat het geheimhouderinformatie betrof. Nu ook dit niet is gebeurd is ook gehandeld in strijd met artikel 126aa, tweede lid, Sv. Anders dan is gebeurd, had voeging van gegevens die niet onder het verschoningsrecht vallen, ingevolge artikel 126aa, tweede lid, Sv slechts met toestemming van de rechter-commissaris mogen gebeuren. .
3.2.2 Administratieve stukken
3.2.2.1 De feiten
Vanaf begin 2006 tot en met februari 2007 zijn (bij doorzoekingen en middels vorderingen tot uitlevering) op diverse plaatsen documenten (schriftelijk en digitaal) in beslag genomen. Daarnaast heeft [medeverdachte 3] een aantal documenten aan de FIOD-ECD overgelegd. Een deel van deze documenten betreft correspondentie met verdachte.
Verder is er in het kader van een ander strafrechtelijk onderzoek contra verdachte een doorzoeking geweest op het advocatenkantoor van verdachte en op zijn privé-adres waarbij onder meer administratieve stukken in beslag zijn genomen. Op grond van een vordering ex art. 96a Sv hebben opsporingsambtenaren 31 oktober en 1 november 2006 ten kantore van de deken de stukken bekeken.
De stukken die door de opsporingsambtenaren in het belang van het Hoefijzer-onderzoek werden geacht, zijn in verband met het verschoningsrecht door de deken aan verdachte voorgelegd .
In het Hoefijzer-onderzoek is tevens gebleken dat bij de deken dossiers van verdachte aanwezig waren die betrekking hadden op de onderhavige ondernemingen. Op grond van de vordering ex art. 96a Sv hebben opsporingsambtenaren deze dossiers op 13 februari 2007 ten kantore van de deken bekeken.
De stukken die door de opsporingsambtenaren in het belang van het Hoefijzer-onderzoek werden geacht, zijn in verband met het verschoningsrecht door de deken aan verdachte voorgelegd. Een deel van stukken die aan verdachte zijn voorgelegd zijn door de deken aan de FIOD-ECD overhandigd. Het overige gedeelte niet, omdat verdachte zich ten aanzien van die stukken heeft beroepen op zijn verschoningsrecht.
Verder blijkt, met uitzondering het contact tussen het Functioneel Parket met de deken op 6 maart 2008 , niet uit het dossier dat er in het Hoefijzer-onderzoek contact is geweest met de deken.
Uit het proces-verbaal schoningsactiviteiten blijkt dat in de periode april/mei 2009 de in beslag genomen administratieve bescheiden, waaronder vrijwillig door [medeverdachte 3] afgestane administratieve bescheiden, en het werkdossier zijn onderzocht op geheimhouderstukken. De als geheimhouderstuk aangemerkte stukken zijn geselecteerd en aan de officier van justitie overhandigd. Van deze stukken is één stuk, een vrijwillig door [medeverdachte 3] overgelegd document, in het procesdossier opgenomen. De overige stukken zijn volgens de officier van justitie niet als sturingsinformatie of als bewijsmiddel gebruikt. Deze stukken zijn door de officier van justitie uit het (werk)dossier verwijderd.
In het procesdossier zitten ook thans nog een groot aantal (volgens de officier van justitie nog 136 ) schriftelijke bescheiden van of aan verdachte. Het gaat hier voor een klein deel om onder verdachte zelf in beslag genomen stukken waarvan hij zelf heeft geoordeeld dat ze niet onder zijn verschoningsrecht vallen. Het gaat voorts zowel om bescheiden die onder (mede)verdachten (niet zijnde verdachte) in beslag zijn genomen als om bescheiden die onder niet verdachte derden in beslag zijn genomen.
De bewuste beslagleggingen hebben plaatsgevonden in de periode vanaf begin 2006 tot en met februari 2007.
De door de verdediging in de zaak van [medeverdachte] geïnitieerde zoekactie in het werkdossier heeft laten zien dat er zich nog (minstens) twee documenten in het werkdossier bevonden die kunnen worden aangemerkt als documenten die onder het verschoningsrecht van verdachte en/of een andere geheimhouder kunnen vallen. In de strafzaken tegen de (resterende) verdachten in het Hoefijzer-onderzoek zijn deze stukken in het dossier gevoegd.
3.2.2.2 Standpunt van de verdediging en de officier van justitie
De verdediging heeft -kort gezegd- betoogd dat ten aanzien van de geheimhouderstukken, althans de stukken van of aan verdachte, door het Openbaar Ministerie niet in overeenstemming met de geldende regelgeving is gehandeld.
Ten aanzien van de schriftelijke bescheiden van of aan verdachte stelt de officier van justitie zich primair op het standpunt dat deze stukken niet onder het verschoningsrecht vallen omdat dit geen correspondentie met of van verdachte is in diens hoedanigheid van advocaat, maar in diens hoedanigheid als functionaris (bestuurlijk/zakelijk) van de betrokken besloten vennootschappen.
Subsidiair stelt de officier van justitie dat de stukken voorwerp van strafbare feiten uitmaakten of tot het begaan daarvan hebben gediend en daarom zonder toestemming van de geheimhouder in beslag konden worden genomen.
Meer subsidiair betoogt de officier van justitie -kort weergegeven- dat het verschoningsrecht ten aanzien van die stukken gelet op het belang van de waarheidsvinding mocht worden doorbroken.
3.2.2.3 De beoordeling
Voor de beoordeling zijn, naast de onder punt 3.2.1 aangehaalde wettelijke bepalingen en jurisprudentie, de volgende wettelijke bepaling van belang.
Ingevolge artikel 110 Sv, dat is geplaatst in voormelde titel van Boek I van het Wetboek van Strafvordering, kan de rechter-commissaris ter inbeslagneming iedere plaats doorzoeken. Artikel 98 Sv is van overeenkomstige toepassing.
A. De gevolgde werkwijze inzake de inbeslagname van de administratieve stukken
Op 13 juni 2006 heeft er doorzoeking plaatsgevonden ten kantore van CV Zandbergen en Co, het belastingadvieskantoor van (mede)verdachte [medeverdachte 2]. Hierbij was de toenmalige zaaksofficier van justitie aanwezig. Een deel van de tijdens deze doorzoeking in beslag genomen stukken betreft correspondentie met verdachte. Deze correspondentie zat deels in ordners waarop stond “uitgaande brieven” en dan de naam van verdachte of “commercieel” en dan de naam van verdachte” en een hangmap met daarop de naam van verdachte. De toenmalige zaaksofficier van justitie heeft over de gang van zaken bij de beslaglegging verklaard dat ten kantore van [medeverdachte 2] werd gekeken of de naam die op de rug van de ordner/map stond vermeld verband hield met de onderhavige vijf ondernemingen. Indien dit het geval was, werd vluchtig gecheckt of de inhoud van de ordner overeenkwam de benaming op de rug van de ordner. De ordners waarvan de inhoud in het belang van het onderzoek werd geacht, werden integraal in beslag genomen. Op het kantoor van de FIOD-ECD werden de documenten vervolgens stuk voor stuk beoordeeld door medewerkers van de FIOD-ECD. Het belangrijkste criterium hierbij was of het document van belang was voor het onderzoek. De vraag of een stuk onder het verschoningsrecht viel, was van secundair belang. Dit onderzoek van de inbeslaggenomen stukken heeft een aantal maanden geduurd en de documenten die niet in het belang van het onderzoek werden geacht, zijn teruggegeven aan de rechthebbende, in dit onderhavige geval CV Zandbergen en Co.
Het dossier bevat enkele ontvangstbevestigingen van het teruggegeven van voorwerpen na inbeslagname. Hieruit volgt niet dat er documenten zijn teruggegeven omdat deze zijn aangemerkt als geheimhouderstukken. De overige documenten zijn aan het werkdossier en later deels aan het procesdossier toegevoegd.
Omtrent de gevolgde procedure verklaarde de toenmalige zaaksofficier van justitie verder dat hij met de opsporingsambtenaren de afspraak had dat stukken aan hem werden voorgelegd indien er twijfel bestond over de hoedanigheid van verdachte. Hierbij was het uitgangspunt ‘ondernemer, tenzij blijkt dat verdachte als advocaat optrad’ leidend. De officier van justitie kan zich niet meer herinneren of hij zich er concreet van heeft vergewist of er bij de stukken die in het dossier zijn gevoegd geheimhouderstukken waren en hij weet ook niet meer of hij contact heeft gehad met de rechter-commissaris over de inbeslagname van de stukken en de voeging ervan in het dossier. Hij had ook niet verwacht geheimhouderstukken aan te treffen op een accountantskantoor.
Uit het bovenstaande blijkt dat er geheimhouderstukken in het werkdossier en het procesdossier terecht zijn gekomen. Uit de verklaring van de toenmalige officier van justitie blijkt eveneens dat de opsporingsambtenaren en de officier van justitie hebben verzuimd ter plekke (zorgvuldig) te controleren of er geheimhouderstukken in beslag genomen werden. Niet blijkt dat aan verdachte voorafgaand of na de beslaglegging is gevraagd of de stukken naar zijn oordeel onder zijn verschoningsrecht vielen. De rechtbank stelt verder vast dat zich in het dossier geen enkele machtiging van de rechter-commissaris bevindt met betrekking tot de geheimhouderstukken en dat eveneens niet uit het dossier blijkt dat over de inbeslagname van geheimhouderstukken overleg is geweest met de deken.
De rechtbank maakt bij de verdere beoordeling onderscheid tussen:
• de door de officier van justitie uit het werkdossier verwijderde geheimhouderstukken;
• de in het dossier gevoegde (geheimhouder)stukken.
B. De in 2009 verwijderde geheimhouderstukken
Ten aanzien van de door het Openbaar Ministerie in 2009 verwijderde geheimhouderstukken geldt dat niet is gebleken dat de inbeslagname met toestemming van de geheimhouder is geschied, dat de stukken voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend of dat de officier van justitie de stukken ter toetsing aan de rechter-commissaris heeft voorgelegd. Daarom is de beslaglegging onrechtmatig.
De onrechtmatige inbeslagname levert een vormverzuim op bij het voorbereidend onderzoek dat niet meer kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken.
Ook geldt dat de officier van justitie en de opsporingsambtenaren, toen de stukken eenmaal onrechtmatig in beslag waren genomen, niet zelfstandig hadden mogen beslissen of bepaalde mededelingen van of aan verdachte onder het verschoningsrecht vielen (zo volgt uit artikel 126aa, tweede lid, Sv juncto artikel 4 van het Besluit). Evenmin stond het de officier van justitie vrij om de mededelingen waarvan hij van oordeel was dat deze niet onder het verschoningsrecht vielen in het dossier te voegen. Hij behoeft hiervoor machtiging van de rechter-commissaris. Ook de voeging van de stukken in het dossier is derhalve onrechtmatig geschied.
C. De zich nog steeds in het dossier bevindende geheimhouderstukken
De rechtbank is ten aanzien van de stukken waarvan verdachte zelf heeft verklaard dat deze niet onder het verschoningsrecht vallen, van oordeel dat dit geen geheimhouderstukken zijn. Ten aanzien van de overige stukken wordt als volgt overwogen.
C1. Was verdachte geheimhouder?
De rechtbank is ten aanzien van de overige stukken (hieronder ook vallende de twee documenten die door de verdediging van [medeverdachte] uit het werkdossier zijn geput), net zoals onder punt 3.2.1 anders dan de officier van justitie, van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat het geheimhoudingsrecht van verdachte zich niet uitstrekt tot deze schriftelijke bescheiden, enkel omdat verdachte niet alleen als advocaat, maar ook in een andere hoedanigheid met de ondernemingen en/of met personen heeft gecorrespondeerd. De vraag is immers of verdachte zich ten aanzien van de inhoud van het concrete stuk zou kunnen verschonen. Het (primaire) betoog van de officier van justitie dat het beslag rechtmatig is omdat het niet gaat om stukken die betrekking hebben op verdachte in zijn hoedanigheid van advocaat kan daarom niet worden gevolgd. De rechtbank verwijst voor de motivering en ten aanzien van de procedure die had moeten worden gevolgd op het moment dat bleek dat zich geheimhouderinformatie onder het beslag bevond naar punt 3.2.1.
C2. Geschriften welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken?
Nu het niet gaat om documenten die bij het strafbare feit (waarvan toen een verdenking bestond) een zelfstandige betekenis hebben gespeeld, maar (hoogstens) om mogelijke bewijsmiddelen, gaat het subsidiaire betoog van de officier van justitie niet op. Bovendien heeft de officier van justitie, ook indien zijn standpunt wel zou worden gevolgd, niet in overeenstemming met de onder 3.2.1 beschreven voorgeschreven procedure gehandeld nu geen oordeel van de geheimhouder is gevraagd.
Een en ander is niet anders ten aanzien van het vrijwillig door (mede)verdachte [medeverdachte 3] overgelegde geheimhouderdocument (0/D.08-02), dat in het procesdossier is opgenomen. Het is immers niet aan [medeverdachte 3] om toestemming te verlenen, maar enkel aan de geheimhouder zelf.
Gelet op het vorenstaande moet de beslaglegging op de stukken waarvoor verdachte geen toestemming heeft verleend, gelet op het bepaalde in artikel 98 Sv, in beginsel onrechtmatig worden geoordeeld.
C3. Het beroep op doorbreking van het verschoningsrecht
Resteert de vraag of zich (zoals de officier van justitie meer subsidiair heeft gesteld) zeer uitzonderlijke omstandigheden hebben voorgedaan waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de geheimhouder als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht.
In strijd met de aangehaalde regelgeving en jurisprudentie is deze vraag destijds niet door de officier van justitie aan de rechter-commissaris en de deken voorgelegd. Nu de rechter-commissaris niet bij de beoordeling is betrokken, is sprake van een verzuim in het voorbereidend onderzoek.
Om de ernst van het verzuim te kunnen beoordelen, dient rechtbank thans zelf te beoordelen of zich dergelijke uitzonderlijke omstandigheden hebben voorgedaan. Het beoordelingskader hiervoor is reeds onder 3.2.1 gegeven.
De stukken waarom het gaat zijn in beslaggenomen onder anderen dan de geheimhouder. Pas later is gebleken dat sprake is van geheimhouderstukken. De rechtbank stelt vast dat de officier van justitie, noch bij het ontdekken van de geheimhouderstukken noch ter terechtzitting, zijn stelling heeft onderbouwd dat doorbreking van het verschoningsrecht- gelet op de inhoud van de stukken - strikt noodzakelijk was voor het aan het licht brengen van de waarheid. De noodzaak van doorbreking is de rechtbank ook overigens niet gebleken. Gelet hierop wordt ook de meest subsidiaire stelling van de officier van justitie verworpen.
3.2.3 De tapgesprekken
3.2.3.1 De feiten
In het strafrechtelijk onderzoek zijn zes telefoonnummers en een faxnummer afgeluisterd. Vier van deze telefoonnummers en het faxnummer staan op naam van het belastingadvieskantoor C.V. Zandbergen & Co. Vanaf 12 juni 2006 tot 20 juni 2006 dan wel 5 juli 2006 zijn de contacten met deze nummers afgeluisterd. De overige twee telefoonnummers staan op naam van (mede)verdachte [medeverdachte 3]. Een nummer is afgeluisterd van 12 juni 2006 tot en met 26 oktober 2006 en van 10 november 2006 tot en met 20 november 2006 en het andere nummer van 20 juni 2006 tot en met 9 oktober 2006 en van 10 november 2006 tot en met 20 november 2006. Meerdere gesprekken met verdachte zijn getapt en uitgewerkt.
Uit het proces-verbaal schoningsactiviteiten blijkt dat begin 2008 gesprekken waarin een mobiel telefoonnummer van verdachte voorkomt, zijn geselecteerd en via de officier van justitie in 2008 zijn voorgelegd aan de deken. Naar aanleiding van de reactie van de deken is door de officier van justitie besloten dat deze gesprekken niet behoefden te worden vernietigd. Volgens de officier van justitie kan uit een brief van de deken van 13 maart 2008, bevestigd bij brief van 20 april 2009, worden afgeleid dat de deken van mening is dat de aan hem voorgelegde gesprekken geen informatie betreft die de betrokken geheimhouder als zodanig is toevertrouwd.
Deze gesprekken zijn door de officier van justitie deels in het procesdossier gevoegd. Dit is zonder machtiging van de rechter-commissaris geschied.
Van de overige gesprekken werd een aantal gesprekken geclassificeerd als communicatie met mogelijke geheimhouders. Deze gesprekken zijn op 29 april 2009 aan de officier van justitie voorgelegd. Nadat de officier van justitie op 20 mei 2009 had bevolen deze gesprekken te vernietigen, is op 23 juni 2009 van de KLPD/ULI bericht ontvangen dat de gesprekken vernietigd zijn. De vernietigde gesprekken zijn volgens de FIOD-ECD niet (als bijvoorbeeld sturingsinformatie) gebruikt.
De toenmalige zaaksofficier van justitie heeft omtrent het opnemen van telecommunicatie verklaard dat er destijds doelbewust voor is gekozen geen tap te plaatsen op een telefoonnummer dat in gebruik was bij verdachte. Het leek hem ook niet voor de hand liggen dat er gesprekken met verdachte in de hoedanigheid van advocaat werden gevoerd. Dit omdat hij verdachte ten aanzien van de verdachte vennootschappen, en derhalve ook ten aanzien van de daarbij betrokken verdachte natuurlijke personen, zag als ondernemer, tenzij bleek dat hij optrad als advocaat. Met de opsporingsambtenaren was de afspraak gemaakt dat zij een korte zakelijke uitwerking van een gesprek aan de officier van justitie voorlegden indien er twijfel bestond of het gesprek met een geheimhouder werd gevoerd. Niet alle gesprekken die met verdachte zijn gevoerd zijn aan de officier van justitie voorgelegd. De regelgeving omtrent geheimhouders is niet gevolgd op de momenten dat verdachte niet kon worden gezien als geheimhouder, maar moest worden beschouwd als ondernemer. De officier van justitie verklaarde verder dat als er gesprekken zijn vernietigd, dat dit is gebeurd tussen 30 november 2005 en 1 maart 2008. Indien er gespreken vernietigd zijn, moet van de vernietiging een bevel tot vernietiging en een proces-verbaal van vernietiging zijn opgemaakt en in het (bob-)dossier zijn terug te vinden.
3.2.3.2 Standpunt van de verdediging en de officier van justitie
De verdediging heeft -kort gezegd- betoogd dat ten aanzien van de geheimhoudergesprekken, althans de gesprekken waaraan verdachte deelnam, door het Openbaar Ministerie niet in overeenstemming met de geldende regelgeving is gehandeld.
De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat de in het dossier gevoegde tapgesprekken geen geheimhoudergesprekken zijn. De geheimhoudergesprekken, die zijn vernietigd, zijn niet terstond en dus te laat vernietigd, aldus de officier van justitie.
3.2.3.3 De beoordeling
Voor de beoordeling zijn in het bijzonder de volgende wettelijke bepalingen van belang.
In artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering (Sv) dat is geplaatst in Titel IVA betreffende “Bijzondere bevoegdheden tot opsporing” van Boek I van het Wetboek van Strafvordering is bepaald dat in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, kan bevelen dat een opsporingsambtenaar telecommunicatie opneemt met een technisch hulpmiddel.
Voorts zijn ook van belang de hiervoor onder 3.2.1 aangehaalde artikelen 218 Sv, 126aa Sv en artikel 4, eerste, tweede en derde lid, van het Besluit.
De rechtbank maakt bij de beoordeling onderscheid tussen de gesprekken die in het dossier zijn opgenomen en de gesprekken die zijn vernietigd. De rechtbank stelt vast dat de gesprekken waaraan verdachte deel heeft genomen en die, na raadpleging van de deken van de orde van advocaten, niet zijn vernietigd, eerst ongeveer anderhalf jaar na het tappen en derhalve, in strijd met het Besluit, niet onverwijld aan de officier van justitie zijn voorgelegd (en evenmin onverwijld aan de deken). Bovendien zijn deze gesprekken, voor zover deze in het strafdossier zijn gevoegd, in strijd met artikel 4, tweede lid, van het Besluit, zonder machtiging van de rechter-commissaris in het dossier gevoegd.
Ten aanzien van de overige gesprekken, te weten de door de officier van justitie in 2009 als geheimhoudergesprekken aangemerkte gesprekken (gesprekken waaraan verdachte en/of derden als geheimhouder heeft/hebben deelgenomen), geldt dat deze in strijd met artikel 126aa Sv, het Besluit en de Instructie niet onverwijld aan de officier van justitie zijn voorgelegd, en, als gevolg daarvan, eerst na ongeveer drie jaar, en derhalve niet onverwijld zijn vernietigd maar aanzienlijke tijd deel hebben uitgemaakt van het (werk)dossier.
Dit zijn vormverzuimen tijdens het voorbereidend onderzoek die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken.
Gezien het aantal geheimhoudergesprekken dat is aangetroffen, is het de vraag of de toenmalige zaaksofficier van justitie voldoende voorzichtigheid heeft betracht bij het onderzoek naar telecommunicatie. Weliswaar zijn geen telefoonlijnen getapt van verdachte zelf. Het team heeft echter ten onrechte het uitgangspunt gehanteerd dat verdachte gezien moest worden als ondernemer, tenzij bleek dat hij optrad als advocaat. Hierdoor bestaat het gevaar dat ten onrechte niet alle gesprekken die met verdachte zijn gevoerd, en die mogelijk geheimhoudergesprekken waren, ter beoordeling aan de officier van justitie zijn voorgelegd. Dit geldt te meer nu het dossier geen processen-verbaal en bevelen van vernietiging van telecommunicatie bevat, die zijn gedateerd voor de schoningsactie.
3.3 De beoordeling van de vormverzuimen
Gelet vorenstaande zijn -resumerend- de volgende vormen verzuimd:
- onder het verschoningsrecht vallende gegevens betreffende de derdengeldenrekeningen zijn onrechtmatig in beslaggenomen nu er geen concrete verdenking bestond tegen [medeverdachte] en/of van het gebruik van de betreffende derdengeldenrekeningen voor het plegen van strafbare feiten;
- bij de beslaglegging op de gegevens betreffende derdengeldenrekeningen is ten onrechte geen toestemming van de geheimhouder gevraagd en zijn (bij gebreke van toestemming) ten onrechte de rechter-commissaris en de deken niet betrokken;
- de voeging van de gegevens betreffende de derdengeldenrekeningen in het dossier is ten onrechte zonder toestemming van de rechter-commissaris geschied;
- geheimhouderstukken zijn onrechtmatig, want zonder toestemming van de geheimhouder en (bij ontbreken van toestemming) zonder raadpleging van de deken en de rechter-commissaris, in beslag genomen en hebben lange tijd (twee tot drie jaar) deel uitgemaakt van het (werk)dossier;
- de officier van justitie heeft verzuimd geheimhouderstukken (administratieve bescheiden) die hij in het belang van de waarheidsvinding in beslag heeft genomen voor te leggen aan de rechter-commissaris en de deken;
- (ten minste) een onrechtmatig in beslag genomen geheimhouderstuk is bij de processtukken gevoegd;
- geheimhoudergesprekken zijn niet onverwijld aan de officier van justitie voorgelegd en zijn eerst na drie jaar en derhalve niet tijdig vernietigd;
- tapgesprekken met een verdachte geheimhouder zijn pas na meer dan een jaar en derhalve niet onverwijld aan de officier van justitie en de deken voorgelegd. Voor zover deze tapgesprekken in het dossier zijn gevoegd, is dit -, in strijd met de wet - zonder machtiging van de rechter-commissaris gebeurd;
- de officier van justitie en de opsporingsambtenaren hebben bij de opsporing ten onrechte de wet- en regelgeving betreffende (verdachte) geheimhouders niet van toepassing geoordeeld op het moment dat zij, de officier van justitie en de opsporingsambtenaren, van oordeel waren dat de verdachte geheimhouder moest worden aangemerkt als ondernemer. Tevens werd het uitgangspunt gehanteerd dat de verdachte geheimhouder, niet handelde als geheimhouder maar als ondernemer, tenzij bleek dat hij wel optrad als geheimhouder. Gelet op het vorenstaande is -geheel ten onrechte - tijdens het opsporingsonderzoek niet of nauwelijks gehandeld in overeenstemming met de regelgeving betreffende (verdachte) geheimhouders.
3.3.1 Eerdere uitspraken in het Hoefijzer-onderzoek
In haar eerdere uitspraken tegen twee medeverdachten in het Hoefijzer onderzoek heeft de rechtbank aan grotendeels gelijke vormverzuimen niet de door de verdediging bepleite niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie verbonden, maar zich beperkt tot bewijsuitsluiting en strafvermindering. De rechtbank beschouwde de vormverzuimen toen als een reeks weliswaar ernstige maar op zichzelf staande incidenten. Voorts achtte de rechtbank het niet aannemelijk dat de door de vormverzuimen verkregen informatie, als sturingsinformatie was gebruikt.
Sinds de heropening van het onderzoek in de strafzaken tegen een aantal van de onderhavige verdachten is het procesdossier aangevuld met onder meer de verslagen van het tripartiete overleg van 24 maart 2004, 1 september 2005 en 30 november 2005. Voorts is mr. [getuige], de toenmalige zaaksofficier, gehoord als getuige. Hierdoor komt de rechtbank tot een andere waardering van het handelen van de officier van justitie en het gebruik van de (onrechtmatig verkregen) geheimhoudergegevens in het onderzoek.
3.3.2 Handelen van de officier van justitie en de betrokken opsporingsambtenaren
De toenmalige officier van justitie was zich vanaf het begin van het onderzoek bewust van het feit dat een van de verdachten werkzaam was als advocaat. Uit de wet en de jurisprudentie volgt dat een verschoningsgerechtigde zich kan beroepen op zijn verschoningrecht ten aanzien van wetenschap die als zodanig is toevertrouwd. De officier van justitie ging ervan uit dat verdachte aangemerkt diende te worden als ondernemer, tenzij bleek dat hij optrad als advocaat. Het opsporingsteam is ook op deze wijze geïnstrueerd. Dit criterium, en zeker de wijze waarop het kennelijk is gehanteerd, gaat voorbij aan het in de wet neergelegde uitgangspunt en heeft ook onvoldoende onderscheidend vermogen om recht te kunnen doen aan het systeem van wet- en regelgeving betreffende (verdachte) geheimhouders en is daarmee fundamenteel in strijd met deze wet- en regelgeving. Er werd bijvoorbeeld geen rekening mee gehouden dat:
• het verschoningsrecht ook toekomt aan een civiele advocaat die betrokken is bij financierings- en overnamevraagstukken;
• het enkele feit dat als verdachte (middellijk) aandeelhouder was van een deel van de betreffende ondernemingen, niet betekent dat hij niet (ook) in de hoedanigheid van advocaat voor deze ondernemingen kan optreden;
• verdachte, naast zijn eventuele ondernemersactiviteiten, ook optrad als advocaat van derden die geen enkele band hadden met de tegen hem gerezen verdenking.
De rechtbank is van oordeel dat de geconstateerde vormverzuimen ten minste voor een belangrijk deel door voormelde gehanteerde (fundamenteel onjuiste) uitgangspunten jegens verdachte, tevens advocaat, zijn veroorzaakt.
3.3.3 Het gebruik van de geheimhoudergegevens.
Uit het verloop van het onderzoek zoals weergegeven onder 3.1.2 blijkt dat de projectplannen inzake vijf van de onderhavige ondernemingen in het TPO van 19 oktober 2005 zijn geaccepteerd. Dit is nadat de gegevens betreffende de derdengeldenrekening waren opgevraagd en (deels) waren verkregen. Behoudens ten aanzien van OMP, blijkt ook niet dat voorafgaand aan de opvraging van de gegevens van de derdengeldenrekeningen al een concrete verdenking bestond. Geconcludeerd moet worden dat de concrete verdenking ten aanzien van deze vijf ondernemingen en de daaraan gekoppelde natuurlijke personen pas is ontstaan nadat de opsporingsambtenaren de beschikking hadden over de gegevens van de derdengeldenrekeningen. Pas op TPO van 30 november 2005 zijn de projectplannen geaccepteerd voor strafrechtelijke aanpak en pas daarna is nader onderzoek verricht waarbij onder meer (bank)gegevens van de betrokken ondernemingen zijn opgevraagd. Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat de gegevens betreffende de derdengeldenrekeningen in een zeer vroeg stadium in het onderzoek zijn opgevraagd op een moment dat er tegen de betrokken verdachten en ondernemingen nog niet of nauwelijks een (concrete) verdenking bestond.
Ook blijkt niet uit het dossier dat op voorhand, dat wil zeggen voordat vordering is gedaan een weloverwogen afweging is gemaakt met betrekking tot de vraag of het belang van de waarheidsvinding dermate prangend was, dat doorbreking van het verschoningsrecht op zijn plaats was en of niet met inzet van andere, minder zware middelen, vergelijkbare onderzoeksresultaten konden worden verkregen. Bovendien is de noodzaak van het opvragen van de grote hoeveelheid gegevens niet gemotiveerd en geenszins gebleken. Aangenomen moet worden dat de uitzonderlijke omstandigheden zijn die mogelijk een doorbreking van het verschoningsrecht zouden kunnen billijken zijn, alles overwegend, pas zijn ontstaan nadat het beslag was gelegd en de stukken waren bestudeerd. Pas toen rees immers een meer concrete verdenking. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de zeer ruime vordering van de gegevens van derdengeldenrekeningen waartegen een concrete verdenking van misbuik bestond en het vorderen van de gegevens van de overige derdengeldenrekeningen, in de tijdlijn geplaatst, gezien kan worden als een “fishing expedition”.
De rechtbank overweegt voorts dat niet blijkt dat met de verkregen geheimhoudergegevens zorgvuldig is omgesprongen. Dat de -op zich in strijd met wet- en regelgeving zijnde- procedure zoals door de voormalige zaaksofficier van justitie geschetst is gevolgd, vindt geen bevestiging in de stukken in het dossier. Dat voorafgaand aan de schoningsactie in 2009 met enig oog voor de gevoeligheid van de materie en de bijzondere positie van een geheimhouder, ook als deze verdacht is, is gehandeld kan derhalve niet worden vastgesteld. Zo zijn in het dossier geen bevelen tot vernietiging van geheimhoudergesprekken aangetroffen en blijkt niet dat in beslag genomen stukken zijn geretourneerd aan geheimhouders omdat het geheimhouderstukken betrof. Niet blijkt voorts van contact met de parketleiding, de rechter-commissaris of de deken over de geheimhouderproblematiek in de onderhavige zaak.
Gelet op de stand van het onderzoek ten tijde van het opvragen en verkrijgen van de gegevens, en met name gelet op het ontbreken van een concrete verdenking ten aanzien van een belangrijk deel van de onderzochte ondernemingen en verdachten, is geenszins uit te sluiten dat de gegevens van de derdengeldenrekeningen als sturingsinformatie zijn gebruikt.
Rechtsgevolgen van de vormverzuimen
Het gaat hier om vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake de aan hem tenlastegelegde feiten die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. In een dergelijk geval is artikel 359a, lid 1, Sv van toepassing. De rechtbank dient te beoordelen of aan de vormverzuimen enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient de rechtbank, ingevolge het tweede lid van dat artikel, rekening te houden met a) het belang dat het geschonden voorschrift dient, b) de ernst van het verzuim en c) het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Ad a)
Met de in artikel 218 Sv, artikel 126aa, tweede lid, Sv en artikel 98 Sv vervatte voorschriften wordt beoogd het zwaarwegende belang te beschermen dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees van openbaarmaking van hetgeen aan de verschoningsgerechtigde in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd een verschoningsgerechtigde te raadplegen. Bij zodanige vertrouwenspersonen moet het maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt wijken voor het maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. De voorschriften strekken ertoe dat gegevens die vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv ofwel niet in beslag worden genomen dan wel onmiddellijk worden vernietigd, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen. Het spreekt voorts voor zich dat het inwinnen van het oordeel van de deken en het verkrijgen van een machtiging van de rechter-commissaris zijn voorgeschreven om het oordeel van opsporende en vervolgende instanties dat het om mededelingen gaat die niet onder het verschoningsrecht vallen te toetsen, voordat de inhoud van dergelijke mededelingen openbaar wordt gemaakt.
Als het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim. De rechtbank is echter van oordeel dat afbreuk wordt gedaan aan de ratio van het verschoningsrecht als een derde rekening zou moeten houden met de mogelijkheid dat hetgeen hij aan een advocaat toevertrouwt, aan anderen wordt geopenbaard, ook al geschiedt dit in een procedure waaraan hij geen deel heeft. De vele en veelomvattende schendingen van het verschoningsrecht, zoals daarvan in het Hoefijzer-onderzoek is gebleken – waaronder het integraal vorderen van gegevens van derdengeldenrekeningen zonder een concrete verdenking – ondermijnen het algemene vertrouwen dat hetgeen wordt uitgewisseld in het contact tussen een burger en een advocaat tussen hen blijft.
Ad b)
Met betrekking tot de ernst van het verzuim overweegt de rechtbank dat de wettelijke regels betreffende de geheimhouderinformatie in diverse opzichten niet zijn nageleefd en dat meermalen, niet alleen de regels, maar ook het verschoningsrecht zelf is geschonden. Hierbij is niet alleen een inbreuk gemaakt op het verschoningsrecht van verdachte, en gehandeld in strijd met de belangen van de overige verdachten. Ook is de privacy van andere cliënten van verdachte geschonden. Daarom zijn schendingen in het licht van de belangen die de voorschriften beogen te beschermen naar het oordeel van de rechtbank zeer ernstig. Dat deze vormverzuimen ten minste ten dele zijn veroorzaakt door de onjuiste interpretatie van het begrip geheimhouder, die de officier van justitie en het opsporingsteam er op na hielden, vergroot het verwijt dat het Openbaar Ministerie kan worden gemaakt. Dit geldt temeer daar opsporingsambtenaren jarenlang kennis hebben kunnen nemen van vele geheimhouderstukken en onder het verschoningsrecht vallende informatie.
Ad c)
Wat betreft het nadeel dat door het onrechtmatig in beslag nemen en het niet-vernietigen van de geheimhouderinformatie zou zijn veroorzaakt is de rechtbank van oordeel dat hoewel niet heel concreet is gebleken dat de inhoud niet in sturende zin of anderszins van invloed is geweest op het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak, wel in de rede ligt de informatie in sturende zin is gebruikt. De concrete verdenkingen jegens een deel van de onderhavige ondernemingen en de natuurlijke personen is eerst pas ontstaan nadat het gebruik van de derdengeldenrekeningen in kaart is gebracht en het procesdossier bevat geen processen-verbaal en bevelen van vernietiging/teruggave van geheimhouderinformatie. Aldus is de rechtbank van oordeel dat door de vormverzuimen bovendien niet valt te controleren of de inhoud van de geheimhouderinformatie niet in sturende zin of anderszins van invloed is geweest op het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak.
3.4 Eindconclusie
Tijdens het Hoefijzer-onderzoek heeft de officier van justitie en het opsporingsteam fundamenteel onjuiste uitgangspunten gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of informatie afkomstig van of medegedeeld aan verdachte onder zijn verschoningsrecht viel. Toepassing van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen (verdachte) advocaten vergt een hoge mate van zorgvuldigheid en deze zorgvuldigheid heeft het Openbaar Ministerie niet betracht. De in het Hoefijzer-onderzoek geconstateerde vormverzuimen zijn ten minste voor een belangrijk deel hierdoor veroorzaakt. Dit kan het Openbaar Ministerie worden verweten. Daarom is de rechtbank, alles overwegende, van oordeel dat de met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor tenminste met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachten uit het Hoefijzer-onderzoek aan hun recht op een eerlijke behandeling van hun strafzaak tekort is gedaan.
Aangezien de geconstateerde gang van zaken het gehele Hoefijzer-onderzoek betreft, ziet de rechtbank geen aanleiding onderscheid te maken tussen de afzonderlijke verdachten of anders te oordelen ten aanzien van afzonderlijk tenlastegelegde feiten, nu alle aan de terechtstaande verdachten tenlastegelegde feiten uit het Hoefijzeronderzoek voortkomen.
De rechtbank heeft bij haar oordeelsvorming het maatschappelijk belang van opsporing en vervolging van, kort weergegeven, fiscale fraude en faillissementsfraude afgewogen tegen het maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot een verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden .De rechtbank komt tot de conclusie dat in dit geval het laatst genoemde maatschappelijk belang moet prevaleren boven het belang dat verdachte voor deze verdenkingen wordt berecht.
Concluderend is de rechtbank van oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.
4. De beslissing
De rechtbank, rechtdoende:
Verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk.
Aldus gewezen door:
mrs. J.J.H. van Laethem (voorzitter), E.M. Vermeulen en G.M.L. Tomassen, in tegenwoordigheid van mr. S.P.H. Brinkman, griffier,
en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 29 april 2010.