Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 191768 / HA ZA 09-1930
Vonnis in incident van 14 april 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JUSTUS MAGNUS B.V.,
gevestigd te Wijchen,
eiseres in de hoofdzaak,
eiseres in het incident in conventie,
verweerster in het incident in reconventie,
procureur mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.1hfdz./verw.1inc.],
gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.2hfdz./verw.2inc.],
gevestigd te [woonplaats],
3. [ged.3hfdz./verw.3inc.],
wonende te [woonplaats],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.4hfdz./verw.4inc.],
gevestigd te [woonplaats],
5. [ged.5hfdz./verw.5inc.],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in de hoofdzaak,
verweerders in het incident in conventie,
eisers in het incident in reconventie,
procureur mr. T. van der Meeren te Nijmegen.
Eiseres in de hoofdzaak zal hierna Justus Magnus en gedaagden in de hoofdzaak zullen tezamen [gedn.hfdz.], dan wel afzonderlijk [ged.1], [ged.2], [ged.3], [ged.4] en [ged.5] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening
- de incidentele conclusie van antwoord tevens incidentele eis in reconventie
- de incidentele conclusie van antwoord in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident in conventie en in reconventie.
2. De feiten in het incident
in conventie en in reconventie
2.1. Justus Magnus heeft met [betrokkene1] (hierna te noemen [ betrokkene1]) een overeenkomst gesloten ter zake van de bouw van een appartementencomplex en een kantoorruimte alsmede een parkeerkelder in Nijmegen.
2.2. In de onder 2.1 genoemde overeenkomst (hierna te noemen de aannemingsovereenkomst) is een zogenaamde zekerheidsclausule opgenomen die als volgt luidt:
Partijen hebben in gezamenlijk overleg besloten om de bouw van de appartementen te starten op 2 april 2008 ondanks dat het aantal van 13 verkochten appartementen nog niet bereikt was. Dit houdt in dat het mogelijk kan zijn dat tijdens de bouw een liquiditeitsprobleem kan ontstaan bij Justus Magnus b.v. Op 1 november 2008 wordt door partijen de stand van verkochten appartementen opgemaakt. Mocht daaruit blijken dat er daadwerkelijk een liquiditeitsprobleem is of gaat ontstaan dan zal Justus Magnus b.v. een aantal appartementen in onderpand geven aan [ betrokkene1] b.v. Hierbij wordt uitgegaan dat de waarde van een appartement gesteld wordt op 75% van de verkoopprijs. Het aantal te verpanden appartementen is afhankelijk/evenredig van het restant van de nog te betalen bouwsom. Deze eventuele verpanding van een aantal appartementen dient notarieel te worden vastgelegd uiterlijk 1 december 2008.
2.3. In de loop van 2009 is tussen Justus Magnus en [ betrokkene1] een geschil gerezen over de door Justus Magnus te betalen termijnen van de overeengekomen aanneemsom alsmede over de zekerheidsclausule.
2.4. Vanaf 8 april 2009 had [ betrokkene1] een retentierecht uitgeoefend op de desbetreffende bouwplaats in Nijmegen. Met ingang van 20 april 2009 is het werk stilgelegd.
2.5. Bij arbitraal kort gedingvonnis van 8 september 2009 is [ betrokkene1] in conventie veroordeeld tot opheffing van het retentierecht en tot het verwijderen van op de bouwplaats geplaatste biljetten waarop stond vermeld dat zij een retentierecht uitoefende. Tevens is zij veroordeeld tot onmiddellijke hervatting van de bouwwerkzaamheden.
De reconventionele vordering tot betaling van openstaande facturen ad EUR 714.000,00 is toegewezen tot een bedrag van EUR 500.000,00 onder de voorwaarde dat ‘opdrachtgeefster over voldoende liquiditeit beschikt’. De eveneens in de reconventie gevorderde bankgarantie is afgewezen.
2.6. In het onder 2.5 genoemde arbitraal kort gedingvonnis is onder meer het volgende overwogen:
13. Arbiter overweegt dat de zekerheidsclausule zo is geformuleerd dat indien het door partijen voorziene liquiditeitsprobleem zich bij de opdrachtgeefster verwezenlijkt, aanneemster zekerheid verkrijgt in de vorm van “onderpand” van de appartementen ter waarde van het restant van de nog te betalen bouwsom. Deze zekerheid komt - zo lang het liquiditeitsprobleem bij opdrachtgeefster aanwezig is - in de plaats van de betalingsverplichting van de opdrachtgeefster, zodat dan het risico van financiering van de afbouw bij aanneemster komt te liggen. Dit liquiditeitsprobleem was door partijen voorzien en deze clausule is ter oplossing van dit probleem in het leven geroepen.
14. De verklaring van aanneemster dat de zekerheidsclausule alleen werking zou hebben aan het einde van de bouw, zodat bij alsdan ontstane liquiditeitsproblemen het werk toch zou kunnen worden opgeleverd (…) acht arbiter niet aannemelijk. Een dergelijke bedoeling van de zekerheidsclausule wordt door opdrachtgeefster betwist en uit de tekst daarvan blijkt eerder het tegendeel gelet op de daarin vermelde relatief korte periode tussen de aanvang van de bouw (2 april 2008) en het tijdstip waarop het onderzoek naar het liquiditeitsprobleem zou plaatsvinden (november 2008).
15. Arbiter volgt opdrachtgeefster dan ook in haar stelling dat de zekerheidsclausule is bedoeld ter vervangende zekerheid voor betaling zodat zij - in elk geval totdat zij weer over liquiditeit beschikt - ontslagen is van haar betalingsverplichting. Voor de betalingsverplichting van opdrachtgeefster treedt in de plaats het “onderpand” ter waarde van het restant van de nog te betalen bouwsom.
2.7. Het retentierecht is door [ betrokkene1] niet opgeheven en de bouwwerkzaamheden zijn niet hervat.
2.8. [betrokkene1] heeft op 18 september 2009 haar naam veranderd in [betrokkene1] (hierna te noemen [betrokkene1]).
Aandeelhouders van [betrokkene1] zijn [ged.1] en [ged.4] Statutair bestuurder van [betrokkene1] is [ged.1]. Het statutair bestuur van [ged.1] wordt gevormd door [ged.3] en [ged.2]. [ged.3] is tevens statutair bestuurder van [ged.2] en feitelijk bestuurder van zowel [ged.2], [ged.1] als [betrokkene1].
2.9. Justus Magnus heeft [ged.1] en [ged.3] bij brief van 23 september 2009 aansprakelijkheid gesteld voor schade die zij heeft geleden als gevolg van een tekortschieten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst.
2.10. [betrokkene1] verkeert sinds 29 september 2009 in staat van faillissement.
2.11. Justus Magnus heeft op 30 september 2009 ten laste van [ged.3] conservatoir beslag gelegd op onroerende zaken.
2.12. Justus Magnus heeft de aannemingsovereenkomst ontbonden bij brief van 1 oktober 2009.
2.13. Op 6 oktober 2009 heeft Justus Magnus conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van [ged.1].
2.14. Bij kort gedingvonnis van 19 november 2009 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is [ged.1] veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het vonnis het door haar uitgeoefende retentierecht op te heffen.
3. De vorderingen in het incident
in conventie
3.1. Justus Magnus vordert dat [gedn.hfdz.] hoofdelijk, althans gezamenlijk, wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Justus Magnus ex artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te betalen een voorschot op schadevergoeding ad EUR 250.000,00, te vermeerderen met rente en kosten.
3.2. Zij legt aan haar vordering ten grondslag de stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen van [gedn.hfdz.] door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering van Justus Magnus ter zake nakoming en schadevergoeding op [betrokkene1], nu zij in hun hoedanigheden van bestuurder, aandeelhouder en feitelijk beleidsbepaler (1) namens [betrokkene1] hebben gehandeld en (2) hebben bewerkstelligd, althans toegelaten dat [betrokkene1] haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen, althans zou kunnen nakomen en/of jegens Justus Magnus de schijn van kredietwaardigheid hebben gewekt en/of in stand gelaten. De gevolgen van dit onrechtmatig handelen zijn volgens Justus Magnus zeer ingrijpend. Als gevolg van door [gedn.hfdz.] en [betrokkene1] opgeworpen blokkades zal Justus Magnus verkochte appartementen niet tijdig kunnen opleveren waardoor zij een aanzienlijk bedrag aan schadevergoeding aan de kopers van die appartementen zal moeten voldoen. Daarnaast stelt Justus Magnus schade te lijden omdat zij een andere aannemer zal moeten inschakelen om het bouwproject in Nijmegen te voltooien.
3.3. [gedn.hfdz.] voert verweer. Zij stelt dat Justus Magnus geen schade heeft geleden, althans dat de schade is verrekend, Justus Magnus de schade zelf heeft veroorzaakt zodat die voor haar eigen rekening dient te blijven althans dat [gedn.hfdz.] niet aansprakelijk is te houden voor de vermeende schade. Volgens [gedn.hfdz.] dient de vordering in het incident bovendien te worden afgewezen omdat Justus Magnus daarbij geen (spoedeisend) belang heeft. In ieder geval weegt naar de mening van [gedn.hfdz.] haar belang om een uitspraak in de hoofdzaak af te wachten zwaarder dan het belang van Justus Magnus om in incident een uitspraak te krijgen. Volgens [gedn.hfdz.] bestaat er een zeer groot restitutierisico. Om die reden mag het vonnis in het incident ook niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, aldus [gedn.hfdz.]
in reconventie
3.4. [gedn.hfdz.] vordert
a. Justus Magnus te veroordelen om het door en/of namens haar gelegde beslag onder [ged.3] op te heffen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op straffe van verbeurte van een aan [ged.3] te betalen dwangsom van EUR 5.000,00 per dag dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom;
b. Justus Magnus te veroordelen om het door haar en/of namens haar gelegde beslag onder [ged.1] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op straffe van verbeurte van een aan [ged.1] te betalen dwangsom van EUR 5.000,00 per dag dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom;
c. Justus Magnus te verbieden beslag te leggen ten laste van [gedn.hfdz.] op verbeurte van een dwangsom van EUR 50.000,00 ineens voor elk beslag en EUR 5.000,00 voor elke dag en elk beslag dat Justus Magnus dat beslag handhaaft;
d. Justus Magnus te veroordelen om aan [ged.1] te betalen een bedrag van EUR 7.438,82 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (BW) tot de dag der algehele voldoening;
alsmede om Justus Magnus te veroordelen in de kosten van het incident.
3.5. [gedn.hfdz.] legt aan haar vorderingen sub a tot en met sub c ten grondslag de stelling dat Justus Magnus geen vordering op [gedn.hfdz.] heeft en ook niet zal krijgen. De beslagen zijn onrechtmatig gelegd en dienen te worden opgeheven. Het vonnis in de hoofdzaak kan niet worden afgewacht. Zij stelt er verder belang bij te hebben dat Justus Magnus niet (wederom) beslag onder haar kan leggen.
[gedn.hfdz.] legt aan de vordering sub d ten grondslag de stelling dat Justus Magnus rechtstreeks aan [ged.1] opdracht heeft gegeven werkzaamheden te verrichten. Een deel van de gefactureerde bedragen is nog niet betaald.
3.6. Justus Magnus voert verweer. Volgens haar heeft [gedn.hfdz.] ten onrechte nagelaten te motiveren waarom zij belang heeft bij opheffing van het onder [ged.1] gelegd beslag. Daar komt bij dat Justus Magnus volgens haar eigen stelling wel een vorderingrecht heeft op [ged.1], zodat het beslag op deugdelijk grond is gelegd.
Betwist wordt verder dat er een (spoedeisend) belang bestaat bij opheffing van het beslag onder [ged.3]. Omdat Justus Magnus een vorderingsrecht heeft ter zake van [ged.3], is er van een vexatoir beslag ook geen sprake.
Ten aanzien van de gevorderde geldsom heeft Justus Magnus naar voren gebracht dat de mogelijkheid om een provisionele voorziening te verzoeken niet is bedoeld ter incasso van een openstaande geldsom die Justus Magnus bovendien niet (langer) is verschuldigd, althans waarvan de verschuldigdheid grotendeels wordt betwist.
4. De beoordeling in het incident
In conventie
4.1. Justus Magnus heeft voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Gelet op de door haar onderbouwde stelling dat zij de appartementen niet kan opleveren en daardoor boetes aan de kopers van de appartementen verschuldigd wordt, is voldoende aannemelijk geworden dat van haar niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht.
4.2. Thans moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is dat in verband met het restitutierisico meestal alleen het geval indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
4.3. Voor een eventuele aansprakelijkheid van de direct en indirect bestuurders, aandeelhouders en feitelijk beleidsbepalers van [betrokkene1] jegens Justus Magnus wegens het onverhaalbaar blijven van de vordering van Justus Magnus op [betrokkene1] ter zake nakoming en schadevergoeding kan pas sprake zijn indien eerst is vastgesteld dat [betrokkene1] inderdaad, zoals Justus Magnus stelt en [gedn.hfdz.] betwist, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst en dat zij gehouden was de schade die Justus Magnus daardoor had geleden te vergoeden.
4.4. Ter verdere onderbouwing van haar stelling dat er sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst door [betrokkene1], heeft Justus Magnus naar voren gebracht dat uit de zekerheidsclausule volgt dat het financieringsrisico van het project in Nijmegen op [betrokkene1] rustte. Tegen de tussen partijen gemaakte financieringsafspraak in, heeft [betrokkene1] bij brief van 26 maart 2009 gevorderd dat Justus Magnus een bankgarantie van EUR 500.000,00 zou stellen. Toen dit niet gebeurde, is de bouw stilgelegd en daarop een retentierecht uitgeoefend. Ten onrechte, zo stelt Justus Magnus, onder verwijzing naar het arbitraal kort geding-vonnis van 8 september 2009.
4.5. [gedn.hfdz.] hebben naar voren gebracht dat Justus Magnus wist dat [betrokkene1] een projectvennootschap was en dat zij vrijwel al haar actief haalde uit de overeenkomst die zij sloot met Justus Magnus. De zekerheidsclausule hield niet in dat [betrokkene1] zou moeten financieren en/of dat Justus Magnus haar betalingsverplichtingen zou mogen opschorten en/of dat [betrokkene1] afstand zou hebben gedaan van haar recht om het werk te staken of zekerheid te vorderen ex artikel 43a lid 8 UAV als Justus Magnus niet betaalde of op andere wijze de overeenkomst niet zou nakomen. Voor zover al zou komen vast te staan dat de zekerheidsclausule zou betekenen dat [betrokkene1] voor financiering zou moeten zorgen, dan is dat door [betrokkene1] en [ged.1] verkeerd begrepen en hebben zij gedwaald, aldus [gedn.hfdz.]. Van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst aan haar zijde is in elk geval geen sprake.
4.6. Centraal staat de vraag welke verbintenis op [betrokkene1] rustte. Partijen twisten in dit verband over de uitleg van de zekerheidsclausule. De rechtbank stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.7. Aan de taalkundige uitleg van de zekerheidsclausule komt in het onderhavige geval in beginsel wel veel betekenis toe omdat het hier gaat om een beding in een aannemingsovereenkomst die is aangegaan tussen twee professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, terwijl bovendien vaststaat dat die partijen voorafgaande aan het aangaan van de aannemingsovereenkomst hebben onderhandeld en de zekerheidsclausule hebben opgenomen nadat uitvoerig is gesproken over de risico’s van liquiditeitskrapte bij Justus Magnus.
4.8. Uit de tekst van de zekerheidsclausule lijkt te volgen dat, indien het door partijen voorziene liquiditeitsprobleem zich bij Justus Magnus verwezenlijkt, [betrokkene1] zekerheid verkrijgt in de vorm van onderpand van de appartementen ter waarde van het restant van de nog te betalen bouwsom en dat deze zekerheid in de plaats kon komen van de betalingsverplichting van Justus Magnus. In dat geval zou het risico van de financiering van de afbouw bij [betrokkene1] komen te liggen, zoals ook door de arbiter en de voorzieningenrechter van deze rechtbank in kort geding is geconstateerd.
Er bestaat slechts aanleiding af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van de zekerheidsclausule indien [gedn.hfdz.] stelt, zoals zij heeft gedaan, en, bij voldoende betwisting door Justus Magnus, bewijst dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt.
4.9. Gelet op de door [gedn.hfdz.] overgelegde verklaringen van de heren [ged.3], [ged.5] en [betrokkene2], die allen betrokken zijn geweest bij de onderhandelingen over de aannemingsovereenkomst, kan niet zonder meer worden uitgesloten dat [gedn.hfdz.] in de hoofdzaak zullen worden belast met het bewijs van de stelling dat het enkel de bedoeling was zekerheid te geven aan [betrokkene1] en dat niet is overeengekomen dat Justus Magnus alleen maar hoefde te betalen indien zij over voldoende liquiditeiten zou beschikken. Er bestaat geen aanleiding om [gedn.hfdz.] reeds thans in het kader van deze voorlopige voorziening met dit bewijs te belasten.
4.10. Het is niet uitgesloten dat in de hoofdzaak, na de eerder genoemde bewijslevering, komt vast te staan dat de bedoeling van partijen een andere was dan uit de letterlijke tekst van de zekerheidsclausule lijkt te volgen. Het gevolg daarvan zou kunnen zijn dat [betrokkene1] wellicht wel gerechtvaardigd haar verbintenis tot bouwen kon opschorten totdat haar vordering zou zijn betaald en/of er voldoende zekerheid daarvoor was gesteld door Justus Magnus. Zij zou dan ook een retentierecht hebben kunnen uitoefenen totdat haar vordering was voldaan. Dit zou betekenen dat een grond voor het vergoeden van schade door [betrokkene1] ontbreekt. Van een aansprakelijkheid van haar direct en indirect bestuurders, aandeelhouders en feitelijk beleidsbepalers zal, tegen deze achtergrond, dan ook geen sprake zijn.
4.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot in elk geval niet op voorhand reeds voldoende vast en dat die, gelet op de in de hoofdzaak eventueel te verstrekken bewijsopdracht, ook niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. In zoverre ligt de incidentele vordering dan ook voor afwijzing gereed.
4.12. Justus Magnus heeft in de tweede plaats nog naar voren gebracht dat [ged.1] jegens haar aansprakelijk is omdat zij zonder een rechtsgeldige grondslag een retentierecht uitoefent op het bouwterrein van Justus Magnus sinds 18 september 2009. Zij heeft aldus inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van Justus Magnus en dat is onrechtmatig, aldus Justus Magnus. Hiervoor zijn ook de bestuurders van [ged.1], [ged.2] en [ged.3], aansprakelijk, zo stelt Justus Magnus.
4.13. Met betrekking tot deze grondslag geldt, evenzeer als voor de eerder genoemde, dat er voor een beoordeling van de eventuele aansprakelijkheid van de direct en indirect bestuurders, aandeelhouders en feitelijk beleidsbepalers, pas plaats is als eerst is vastgesteld dat de vennootschap zelf onrechtmatig heeft gehandeld.
Aan [ged.1] komt volgens Justus Magnus geen retentierecht toe omdat:
a. [ged.1] daarbij misbruik maakt van het tussen [betrokkene1] en [ged.1] bestaande identiteitsverschil;
b. [ged.1] op het moment dat zij aanving met de uitoefening van haar retentierecht, niet beschikte over de feitelijke macht over het bouwterrein; en
c. er tussen [ged.1] en Justus Magnus geen rechtsverhouding bestaat die het retentierecht kan rechtvaardigen.
4.14. [gedn.hfdz.] hebben evenwel naar voren gebracht dat [ged.1] een onderaannemer was van [betrokkene1] en per 14 september 2009 een opeisbare vordering had op [betrokkene1] van EUR 613.444,92. Als onderaannemer die het grootste deel van het werk uitvoerde had [ged.1] de feitelijke macht over het werk. Zij was gerechtigd om een retentierecht uit te oefenen. Overigens heeft zij gesteld dat er geen misbruik is gemaakt van identiteitsverschil. [betrokkene1] en [ged.1] zijn twee verschillende entiteiten. De belangen van beide partijen lopen niet synchroon. Tenslotte heeft zij gesteld dat er wel degelijk een rechtsverhouding bestond tussen [ged.1] en Justus Magnus omdat Justus Magnus ook rechtstreeks opdrachten aan [ged.1] verstrekte.
4.15. Bij de beoordeling van dit geschilpunt staat voorop dat ook een onderaannemer een recht van retentie in kan roepen tegen de eigenaar van een onroerende zaak indien is voldaan aan de voorwaarden die blijken uit artikel 3:291 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW). Niet is gesteld en gebleken dat aan die voorwaarden niet is voldaan. Nu het door [ged.1] uitgeoefende retentierecht door haar is uitgeoefend als onderaannemer met betrekking tot een vordering op de aannemer, doet verder niet terzake of en in hoeverre er ook een rechtsverhouding bestond tussen Justus Magnus en [ged.1]. Uit de door Justus Magnus overgelegde foto blijkt voorts dat [ged.1] een bord heeft kunnen plaatsen op het hek dat rond het bouwterrein is geplaatst zodat het voor de hand ligt aan te nemen dat zij ook de feitelijke macht over dat bouwterrein uitoefende. Zij kon dat in elk geval doen vanaf het moment dat het retentierecht van [betrokkene1] eindigde.
Hoewel met Justus Magnus kan worden vastgesteld dat er een grote mate van verwevenheid bestaat tussen [ged.1] en [betrokkene1] en dat voorkomen moet worden dat misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen beide ondernemingen, leidt dit oordeel op zich niet tot de conclusie dat [ged.1] daarom toch het retentierecht niet mocht uitoefenen. Hiervoor is immers reeds overwogen dat niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat [betrokkene1] niet gerechtigd was dit retentierecht uit te oefenen. Indien komt vast te staan, na bewijslevering, dat zij wel een retentierecht had, staan de redelijkheid en de billijkheid er niet langer aan in de weg dat een dergelijk retentierecht ook kon worden ingeroepen door haar onderaannemer.
4.16. Voorlopig wordt er vanuit gegaan dat in elk geval niet zonder meer kan worden geoordeeld dat [ged.1] onrechtmatig heeft gehandeld door het retentierecht uit te oefenen. Op voorhand staat dan ook niet vast dat Justus Magnus een vordering ter zake heeft of zal krijgen op haar en/of haar direct en indirect bestuurders, aandeelhouders en feitelijk beleidsbepalers.
Dit leidt tot de conclusie dat voor toewijzing van de vordering tot beloop van het gevorderde voorschot ook op deze grond geen plaats is.
4.17. De vordering zal daarom worden afgewezen. De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.
In reconventie
4.18. [gedn.hfdz.] heeft voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Dat [gedn.hfdz.] een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening heeft, is voldoende aannemelijk geworden doordat zij gemotiveerd heeft aangevoerd dat de beslagenen ernstige problemen ondervinden ten gevolge van het beslag en dat de bedrijfsvoering door de gelegde beslagen wordt belemmerd.
4.19. Thans moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt.
4.20. Volgens art. 705 lid 2 Rv dient een beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, voldoende aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. In het onderhavige geval dient de toetsing met de nodige terughoudendheid te geschieden omdat de beoordeling van de provisionele vordering sterk is verweven met de beoordeling van de gegrondheid van de vorderingen van partijen in de hoofdzaak, waarin in elk geval nog een conclusie van antwoord moet worden genomen.
4.21. [gedn.hfdz.] hebben gesteld dat Justus Magnus geen vordering op hen heeft en ook niet zal krijgen. De beslagen zijn onrechtmatig en dienen te worden opgeheven.
4.22. Justus Magnus hebben evenwel naar voren gebracht dat [gedn.hfdz.] onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij, tijdens en na de opheffing van het retentierecht van [betrokkene1] gedurende ruim 60 dagen ten onrechte een retentierecht namens [gedn.] hebben uitgeoefend op de bouwplaats van Justus Magnus. [gedn.]. zijn daarvoor persoonlijk aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatige daad.
4.23. Zoals ook reeds in conventie is overwogen lijkt de tekst van de zekerheidsclausule in te houden dat het onderpand van de appartementen in de plaats kon komen van de betalingsverplichting van Justus Magnus en dat Justus Magnus niet behoefde te betalen als zij niet over voldoende liquiditeiten beschikte. [gedn.hfdz.] hebben weliswaar gemotiveerd gesteld dat deze tekst niet overeenstemde met de bedoeling van partijen maar zij kan hierin niet zonder meer worden gevolgd. Er zijn weliswaar verklaringen overgelegd van personen die bij de onderhandelingen aanwezig waren maar deze verklaringen alleen zijn onvoldoende om op basis daarvan aan te kunnen nemen dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het ingeroepen beslag. In de hoofdzaak zal ten aanzien hiervan bewijslevering nodig zijn. Er bestaat geen aanleiding om reeds thans in het kader van een voorlopige voorziening [gedn.hfdz.] met dit bewijs te belasten.
4.24. Ook een belangenafweging leidt er niet toe dat de beslagen moeten worden opgeheven. [gedn.hfdz.] heeft gesteld dat het beslag de beslagenen ernstig in problemen brengt en dat haar bedrijfsvoering ernstig wordt belemmerd.
Uit deze stellingen moet worden afgeleid dat de financiële situatie van de beslagenen zodanig is dat zij een eventuele veroordeling tot betaling wellicht niet kan nakomen. Gelet hierop wegen de belangen van Justus Magnus bij handhaving van de beslagen ter verzekering van het verhaal van haar (gepretendeerde) vordering zwaarder. Hierbij wordt tevens in aanmerking genomen dat de beslagenen geen zekerheid voor de vorderingen van Justus Magnus hebben gesteld of aangeboden, in welk geval de beslagen opgeheven hadden kunnen worden.
Een en ander brengt dat de gevorderde opheffing zal worden afgewezen.
4.25. [gedn.hfdz.] heeft voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt welk belang zij heeft bij een verbod aan Justus Magnus om verder beslag te leggen. Ook deze vordering zal derhalve worden afgewezen.
4.26. Vervolgens ligt dan nog de vraag voor of het gevorderde geldbedrag kan worden toegewezen. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is dat in verband met het restitutierisico meestal alleen het geval indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld.
4.27. Nu Justus Magnus de verschuldigdheid van de hoofdsom en de gevorderde rente gemotiveerd heeft betwist, is bewijslevering ook op dit punt noodzakelijk. Daarvoor is in deze procedure geen plaats. Dat brengt mee dat de vordering tot de loop van het gevorderde voorschot niet reeds voldoende vaststaat en niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Voor toewijzing van het gevorderde voorschot is dan geen plaats.
4.28. De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.
5. De beslissing
De rechtbank
In het incident
in conventie
5.1. wijst het gevorderde af,
5.2. houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan,
in reconventie
5.3. wijst het gevorderde af,
5.4. houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan,
In de hoofdzaak
5.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 mei 2010 voor conclusie van antwoord.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2010.