Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
registratienummer: AWB 10/615
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 2 december 2010
inzake
[X] Inc., gevestigd te [Z] , eiseres,
Gemachtigde: [gemachtigde] ,
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Gorinchem, verweerder.
10/615
1.Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [000] .F.01.5501) omzetbelasting (hierna: OB) opgelegd van € 78.916, alsmede bij beschikking een boete van € 39.458 en heffingsrente van € 14.279.
Verweerder heeft bij brief van 19 november 2009, getiteld “Beslissing op bezwaarschrift”, aan eiseres meegedeeld dat hij heeft besloten om het bezwaar af te wijzen en de naheffingsaanslag en de boetebeschikking te handhaven. De brief eindigt met de zinsnede: “U ontvangt binnenkort de formele uitspraak op uw bezwaarschrift. Hierin wordt verwezen naar deze brief. Ook kunt u hierin lezen hoe u moet handelen als u het niet eens bent met mijn beslissing.”
Verweerder heeft ter zitting een stuk gedateerd 11 december 2009 overgelegd, waarboven staat vermeld dat het de uitspraak op bezwaar betreft ten aanzien van de onderhavige naheffingsaanslag en waarin de naheffingsaanslag is gehandhaafd. Voor de motivering is verwezen naar brieven van 6 oktober en 19 november 2009. In het stuk wordt opgemerkt dat beroep open staat bij de rechtbank. Voor de vraag welke rechtbank dat is, wordt verwezen wordt naar de achterzijde van het biljet. Op de achterzijde van het biljet staat vermeld dat de beroepstermijn zes weken bedraagt.
Eiseres heeft beroep ingesteld. Zij heeft dit gedaan in één brief betreffende zowel drie (navorderings)aanslagen inkomstenbelasting (IB) als de onderhavige naheffingsaanslag OB. Deze brief is gedagtekend 8 februari 2010 en is door de rechtbank ontvangen op 12 februari 2010. In de brief wordt verwezen naar de uitspraken op bezwaar van 8 januari 2010 in de zaken betreffende de IB en naar de uitspraak op bezwaar tegen de onderhavige naheffingsaanslag OB d.d. 19 november 2009.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 september 2010 te Arnhem.
Namens eiseres is daar verschenen de heer [A] , directeur-grootaandeelhouder van eiseres, bijgestaan door zijn gemachtigde en door zijn medewerker [B] . Namens verweerder zijn verschenen drs. [gemachtigde] (inkomstenbelasting), [C] (omzetbelasting) en [D] (controle).
Het beroep van eiseres (hierna: de OB-zaak) is ter zitting behandeld, tegelijk met de beroepen van de heer [A] ter zake van de IB, met zaaknummers 10/612, 10/613 en 10/614 (hierna: de IB-zaken). De IB-zaken gaan inhoudelijk grotendeels om dezelfde vraag als de onderhavige OB-zaak. De beslissing in de IB-zaken is in een afzonderlijke uitspraak neergelegd.
Ter zitting heeft de rechtbank aan gemachtigde van eiseres gevraagd waarom het beroep te laat is ingesteld. Gemachtigde kon daarop niet direct antwoord geven. De rechtbank heeft aan verweerder gevraagd of hij aannemelijk kon maken dat het ter zitting overgelegde stuk van 11 december 2009 rond die datum aan eiseres is verzonden. Verweerder gaf aan dat hij dit waarschijnlijk wel kan, maar dat dit dan moet worden uitgezocht. Desondanks is toch begonnen met de inhoudelijke behandeling van de zaken, omdat het beroepschrift tegen de (navorderings)aanslagen IB in elk geval wel op tijd is ingediend.
Ter zitting heeft gemachtigde van eiseres een brief overgelegd, gedateerd op 20 september 2010, met als bijlage een pakket met nieuwe stukken, waarin aangepaste berekeningen zijn gemaakt van de gereden kilometers. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting vervolgens geschorst om verweerder in de gelegenheid te stellen om op deze nieuwe berekeningen te reageren.
Bij brief van 28 september 2010 heeft gemachtigde van eiseres meegedeeld dat hij heeft geprobeerd om de originele uitspraak op bezwaar van 11 december 2009 boven water te krijgen. Hij stelt: “Op het kantoor te [Z] alsmede het priveadres van de heer [A] , [E] te [Q] en kantoor [F] te [R] is geen origineel aangetroffen”. Gemachtigde stelt dat de uitspraak op bezwaar die werd aangekondigd in de brief van 19 november 2009, nog steeds niet is ontvangen.
Verweerder heeft op de ter zitting overgelegde nieuwe berekeningen van de gemachtigde van eiseres gereageerd bij brief van 7 oktober 2010. Deze brief is doorgestuurd naar de gemachtigde van eiseres, die daarop heeft gereageerd bij brief van 15 oktober 2010, ontvangen door de rechtbank op 18 oktober 2010. Bijlagen bij deze brief van 15 oktober zijn twee kopie facturen van [H] en een pakket ongenummerde lijsten, bestaande uit een opstelling van kilometers van de diverse auto’s per kenteken met betrekking tot het jaar 2004, welke opstelling volgens eiseres is opgemaakt aan de hand van de facturen. Op de lijsten staat steeds vermeld wat de vertrekdatum was, wat de retourdatum was en wat het aantal verreden kilometers was van de betreffende auto. Het overzicht dat op basis van deze lijsten door de gemachtigde is gemaakt, was al eerder bijgevoegd als bijlage 1 bij de ter zitting overgelegde brief van 20 september 2010.
De brief van de gemachtigde van eiseres van 15 oktober 2010 is door de rechtbank doorgestuurd naar verweerder bij brief van 1 november 2010. Verweerder heeft hierop kort gereageerd bij brief van 9 november 2010 en heeft tegelijkertijd toestemming gegeven om de zaak zonder tweede zitting af te doen.
De rechtbank heeft bij brief van 8 november 2010 het proces verbaal van de zitting naar partijen gestuurd, met als bijlage de brief met stukken, gedateerd 20 september 2010, die door de gemachtigde van eiseres ter zitting was overgelegd.
De rechtbank heeft de brief van verweerder van 9 november 2010 op 12 november 2010 ter informatie doorgestuurd naar de gemachtigde van eiseres, met het verzoek om toestemming te geven voor afdoening van de zaak zonder tweede zitting.
Eiseres heeft bij brief van 13 november 2010, ontvangen bij de rechtbank op 17 november 2010, de gevraagde toestemming gegeven. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2.Feiten
De heer [A] is directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) van eiseres (hierna soms ook te noemen: [X] ). [X] is een naar Amerikaans recht opgerichte vennootschap. Haar handelsnaam is [H] . [X] verhuurt personenauto’s, personen- en bestelbusjes en lichte vrachtwagens.
Vanaf 6 december 2005 heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden bij [X] . Van dit onderzoek is met dagtekening 27 november 2008 een rapport opgemaakt door de controleurs [D] en [I] . Onderzocht zijn de jaren 2000 tot en met 2005.
In het rapport wordt geconcludeerd dat de administratie van [X] niet voldoet aan de eisen die daaraan volgens artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) mogen worden gesteld. Het gaat daarbij volgens hoofdstuk 2 van het rapport om:
- Het ontbreken van een adequate kasadministratie;
- Gebreken in de verhuuradministratie met betrekking tot de controle op de volledigheid van de verhuurcontracten;
- Het ontbreken van een logische route vanuit de administratie naar een inkoopfactuur en vice versa.
Verder wordt in het rapport geconcludeerd dat [X] niet heeft voldaan aan de bewaarplicht van artikel 52 AWR Pro. Het rapport vermeldt dat de volgende onderdelen van de administratie niet zijn bewaard:
- Kopie verhuurovereenkomsten;
- Digitale grootboekadministratie over de jaren 2003 tot en met 2005;
- Geprinte grootboekadministratie over de jaren 2003 tot en met 2005.
Het rapport maakt verder melding van het feit dat de controleurs de digitale grootboekadministratie bij brief hebben gevorderd, maar dat vast is komen te staan dat de gegevens niet meer aangeleverd kunnen worden. Volgens de softwareleverancier is door of namens eiseres opdracht gegeven om de data van de computer te verwijderen en de computer schoon te maken, aldus het rapport.
Hoewel de controleurs er bij het begin van het onderzoek in december 2005 op hebben gewezen dat [X] een kasadministratie moest bijhouden, was daaraan nog geen gevolg gegeven ten tijde van het afronden van het onderzoek in november 2008, zo vermeldt het rapport.
De conclusies uit het rapport hebben ertoe geleid dat de controleurs de administratie van [X] hebben verworpen en dat zij hebben aangenomen dat de bewijslast is omgekeerd. Zij hebben vervolgens geprobeerd om te reconstrueren wat de winst van [X] is geweest in de jaren 2003 tot en met 2005. Volgens het rapport is in overleg met [X] en de toenmalige gemachtigde, de heer [J] , besloten dat over een door [X] aan te wijzen periode van drie maanden precies zou worden uitgezocht wat de ontvangsten zijn geweest. Dit zou gebeuren door de gegevens van de fysieke kopie-verkoopfacturen in te voeren in een Excel-werkblad. Afspraak was dat deze gegevens representatief zouden zijn voor de hele onderzoeksperiode, aldus het rapport. De heer [J] heeft het vierde kwartaal van 2004 hiervoor aangewezen, heeft de gegevens laten invoeren en heeft deze vervolgens aangeleverd aan de controleurs.
De controleurs hebben met behulp van de aangeleverde gegevens een opstelling gemaakt per kenteken van de verhuurperioden en de afgelegde kilometers in die perioden met bijbehorende opbrengst. De controleurs hebben geconstateerd dat uit dit overzicht blijkt dat in een aantal gevallen de beginkilometerstand bij een verhuurperiode niet aansluit bij de eindkilometerstand van de voorgaande verhuurperiode. De controleurs merken in het rapport op:
“Het aantal verreden kilometers over het 4e kwartaal 2004 welke niet op een verhuurcontract zijn verantwoord is door ons berekend op ruim 78.000 kilometer. Bij deze berekening is uitsluitend rekening gehouden met verschillen tussen eind- en beginstand van meer dan 100 kilometer.”
Volgens het rapport heeft de dga van eiseres desgevraagd over de gevonden verschillen de volgende verklaring gegeven:
“Ten behoeve van [K] B.V. wordt voor het transport van autoruiten gebruik gemaakt van de auto’s van [X] . Voor het gebruik van de auto’s werd door [X] geen administratie bijgehouden.”
Het rapport vermeldt dat eiseres aan de hand van de uitgaande facturen van [K] over het vierde kwartaal van 2004 heeft bepaald hoeveel kilometers er zijn afgelegd met de auto’s van [X] in die periode. Volgens de opstelling van eiseres gaat het daarbij om 41.000 kilometer. Voor het resterende verschil van 37.000 kilometer gaf de dga van eiseres volgens het rapport als verklaring dat de auto’s regelmatig heen en weer reden tussen de filialen.
De controleurs merken op:
“Enig bewijs voor die stelling was er niet. Daarnaast is door ons reeds een marge van 100 kilometer per geconstateerd verschil gehanteerd. Ten aanzien van een personenauto waarbij een verschil van ruim 4.000 kilometer was geconstateerd, verklaarde de heer [A] dat zijn schoolgaande zoon die auto had gebruikt.”
Onder punt 4.3 van het rapport, getiteld “Conclusie ten aanzien van de ontvangstverantwoording” hebben de controleurs een berekening van de omzetcorrectie gemaakt. Zij hebben daarbij als uitgangspunt genomen dat in het vierde kwartaal van 2004 37.000 kilometers met huurauto’s zijn verreden waarvoor geen verhuurovereenkomst of verkoopfactuur in de administratie is opgenomen. Zij hebben dit geëxtrapoleerd naar de hele onderzoeksperiode, hetgeen meebrengt dat op jaarbasis 148.000 kilometers als niet verantwoord zijn aangemerkt. Uit de gegevens van het vierde kwartaal van 2004 hebben de controleurs afgeleid dat de opbrengst per kilometer uitkomt op ongeveer € 0,38 inclusief omzetbelasting. De controleurs berekenen op basis hiervan een jaarlijkse omzetcorrectie van € 56.240 inclusief omzetbelasting.
Onder 4.4. “Verwerking van de opbrengstcorrecties” vermeldt het rapport:
“Ten aanzien van de correcties zoals deze onder punt 4.3 zijn berekend, moet worden aangenomen dat deze bedragen via de kas zijn ontvangen. Nu de heer [A] feitelijk de kas onder zijn beheer had en daarvan geen administratie heeft bijgehouden moet worden aangenomen dat de bedragen rechtstreeks aan de heer [A] ten goede zijn gekomen. De heer [A] is eigenaar van belastingplichtige en heeft uit dien hoofde de bedragen kunnen onttrekken. Op grond hiervan worden de onttrekkingen door de heer [A] aangemerkt als inkomen uit aanmerkelijk belang. Samengevat betekent dit dat de bedragen exclusief omzetbelasting ad € 47.260 per jaar als opbrengst bij belastingplichtige worden aangemerkt. De omzetbelasting terzake van de niet verantwoorde ontvangsten ad € 8.980 zullen bij belastingplichtige ( [X] ) worden nageheven. Het totale bedrag van de onttrekkingen inclusief omzetbelasting ad € 56.240 zullen als inkomsten uit aanmerkelijk belang (box 2) bij de heer [A] worden belast.”
Onder punt 6 is in het rapport vermeld dat er meerdere malen overleg is geweest met de dga van eiseres en de adviseur de heer [J] en dat als gevolg daarvan een vaststellingsovereenkomst is opgemaakt. De dga van eisers bleek echter uiteindelijk niet bereid om deze overeenkomst te ondertekenen.
Over de boete is het rapport het volgende opgemerkt:
“Voor wat betreft de balansschuld omzetbelasting zal een boete worden opgelegd van 50% op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 lid 3 juncto paragraaf 28 lid 1 van het Besluit Bestuurlijke Boete Belastingdienst.
Met betrekking tot de omzetcorrectie wordt eveneens een boete van 50% opgelegd. Deze boete is gebaseerd op (voorwaardelijk) opzet. Zoals onder punt 2.3.4 van dit rapport is beschreven heeft belastingplichtige voor wat betreft haar administratie niet voldaan aan de verplichtingen zoals opgenomen in artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Daarnaast is ook niet voldaan aan de bewaarplicht ten aanzien van de gevoerde administratie. Door haar handelwijze heeft belastingplichtige opzettelijk ontvangsten buiten de boeken gehouden, of in ieder geval willens en wetens het risico aanvaard dat ontvangsten buiten de boeken zouden blijven.”
Bij brief van 19 november 2008 heeft verweerder eiseres op de hoogte gesteld van de conclusies van het controlerapport ten aanzien van de omzetbelasting over de jaren 2003 tot en met 2005. Daarbij is ook kennis gegeven van het voornemen om een boete op te leggen en de redenen daarvoor (die letterlijk overeenkomen met de hierboven geciteerde tekst uit het boekenonderzoek).
De onderhavige naheffingsaanslag vloeit voort uit de conclusies van het boekenonderzoek. Het gaat enerzijds om naheffing van de niet aangegeven balansschuld omzetbelasting over de jaren 2003 tot en met 2005 ad totaal € 51.976. Anderzijds betreft het de naheffing van drie maal het bedrag van € 8.980 aan omzetbelasting per jaar, dat is berekend als 19/119 maal de gecorrigeerde omzet van € 56.240 wegens de niet verklaarde kilometers.
3.Geschil
In geschil is of de naheffingsaanslag omzetbelasting naar het juiste bedrag aan eiseres is opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of (en, zo ja, in hoeverre) er bij eiseres sprake is geweest van niet in de administratie verantwoorde kilometers die tot verzwegen omzet hebben geleid. De nageheven balansschuld is niet in geschil. De boete is wel in geschil.
Verweerder heeft in het verweerschrift betoogd dat het beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens termijnoverschrijding.
Ter zitting heeft gemachtigde van eiseres op basis van nieuwe, ter zitting overgelegde, stukken, gedateerd 20 september 2010, betoogd dat de correctie voor het jaar 2004 zoals opgenomen onder punt 7.2 van het controlerapport, dient te worden verlaagd tot een bedrag van € 2.883. Voor de jaren 2003 en 2005 dient de correctie volgens hem geheel te vervallen.
Verweerder heeft op deze stukken gereageerd en geconcludeerd dat deze geen aanleiding zijn om de naheffingsaanslag te verlagen, omdat de berekeningen niet controleerbaar zijn. Verder heeft hij volhard in zijn stelling dat het beroep niet-ontvankelijk is.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
4.Beoordeling van het geschil
Ontvankelijkheid van het beroep
Ingevolge artikel 6:7 van Pro de Awb bedraagt de termijn voor het indienen van een beroepschrift zes weken. Deze termijn vangt ingevolge artikel 26c van de AWR in afwijking van artikel 6:8 van Pro de Awb aan op de dag na die van dagtekening van een uitspraak op bezwaar, tenzij de dag van dagtekening is gelegen vóór de dag van de bekendmaking.
Ingevolge artikel 6:9, eerste lid, van de Awb is het beroepschrift tijdig ingediend indien het voor het eind van de termijn is ontvangen. Ingevolge artikel 6:11 van Pro de Awb blijft bij een na afloop van de termijn ingediend beroepschrift een niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
De rechtbank is van oordeel dat de brief van 19 november 2009 niet kan worden aangemerkt als de uitspraak op bezwaar, zoals bedoeld in artikel 26c van de AWR. De brief verwijst immers voor de formele uitspraak op bezwaar naar een stuk dat later zal worden toegestuurd en de brief bevat ook geen rechtsmiddelenverwijzing. Dit brengt mee dat de verminderingsbeschikking van 11 december 2009 heeft te gelden als de (echte) uitspraak op bezwaar.
Uitgaande van bekendmaking van deze uitspraak op bezwaar op of voor 11 december 2009, zou de laatste dag van de beroepstermijn 22 januari 2010 zijn. Het beroepschrift dateert van 8 februari 2010 en is binnengekomen bij de rechtbank op 12 februari 2010.
Het beroepschrift zou dan dus te laat zijn ingediend.
Gemachtigde van eiseres heeft echter aangevoerd dat hij de uitspraak op bezwaar van 11 december 2009 nooit heeft ontvangen. In zijn brief van 28 september 2010 heeft hij daarover opgemerkt dat geen van de betrokkenen aan de zijde van eiseres over het origineel van het stuk blijkt te beschikken. Die stelling is consistent met zijn beroepschrift, dat zich richt tegen de brief van 19 november 2009, waarin de uitspraak op bezwaar werd aangekondigd. De omstandigheid dat wel beroep is ingesteld bij brief van 8 februari 2010, valt te verklaren uit het feit dat de uitspraak op bezwaar in de IB-zaken, die gemachtigde van eiseres wel zegt te hebben ontvangen, dateert van 8 januari 2010. Het beroepschrift tegen die uitspraken richtte zich immers mede tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting en tegen de brief van 19 november 2009. De gemachtigde heeft in dat verband aangevoerd in zijn brief van 28 september 2010 dat het beroepschrift in de IB-zaken, die nauw samenhingen met de OB-zaak, niet kon wachten op de uitspraak op bezwaar in de OB-zaak.
Alle omstandigheden tezamen beschouwd, acht de rechtbank het geloofwaardig dat eiseres of haar gemachtigde de uitspraak op bezwaar van 11 december 2009 niet heeft ontvangen.
Daarom moet eerst worden beoordeeld of het aannemelijk is dat de uitspraak op bezwaar van 11 december 2009 op of voor die dag op de voorgeschreven wijze is bekend gemaakt, zoals bedoeld in artikel 6:8 van Pro de Awb. Hiervoor is het bepaalde van artikel 3:41 van Pro de Awb van belang. Bekendmaking van een besluit geschiedt volgens dit artikel door toezending of uitreiking aan de belanghebbende. Daarbij moet het juiste adres zijn gebruikt.
Verweerder heeft gesteld dat de uitspraak op bezwaar van 11 december 2009 is verzonden naar het juiste postadres van eiseres. Hij heeft echter geen kopie van het betreffende stuk kunnen overleggen, maar alleen een print uit het computersysteem van de belastingdienst. Op deze print staat geen adres vermeld. Daardoor is voor de rechtbank niet controleerbaar of het stuk naar het juiste adres van eiseres is gezonden. Verweerder heeft over de adressering van het stuk ook niets opgemerkt, anders dan de stelling dat alle gebruikte gegevens afkomstig zijn geweest uit het computersysteem.
Ook heeft verweerder geen concrete bewijzen kunnen overleggen van zijn stelling dat het stuk aan eiseres is verzonden. In zijn brief van 7 oktober 2010 heeft verweerder alleen verslag uitgebracht van zijn onderzoek ten aanzien van de verzending. Uit dit onderzoek blijkt volgens hem dat een kohier is aangemaakt met betrekking tot dit dossier en dat dit kohier zich heeft bevonden in de partij die is geprint en in enveloppen is gedaan en die vervolgens aan TNT ter beschikking is gesteld voor verzending. Verder is uit zijn onderzoek gebleken dat zich bij de verzending van deze partij geen onregelmatigheden hebben voorgedaan. Bewijsstukken van deze bevindingen zijn niet bijgevoegd.
De rechtbank is van oordeel dat de gegevens van verweerder onvoldoende zijn om aannemelijk te maken dat de verzending van de uitspraak op bezwaar van 11 december 2009 aan het juiste adres van eiseres of haar gemachtigde heeft plaatsgevonden. Dit brengt mee dat de beroepstermijn niet is gaan lopen, zodat het beroepschrift niet te laat is ingediend. Het beroep is daarom wel ontvankelijk. De omstandigheid dat het beroepschrift zo bezien juist te vroeg is ingediend, staat niet aan ontvankelijkheid in de weg, omdat uit alle hiervoor vermelde omstandigheden volgt dat het besluit in februari 2010 al wel tot stand was gekomen (zie artikel 6:10, eerste lid, onder a, van de Awb).
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het beroep ook ontvankelijk zou zijn als de verzending wel aannemelijk zou zijn geoordeeld. Voor dat geval geldt namelijk dat de rechtbank het, zoals hiervoor is overwogen, geloofwaardig acht dat gemachtigde de uitspraak op bezwaar van 11 december 2009 niet heeft ontvangen. Verweerder heeft daartegenover niet aannemelijk gemaakt dat eiseres of haar gemachtigde de uitspraak op bezwaar wel heeft ontvangen of dat deze aan haar is aangeboden of haar anderszins heeft bereikt. Dit brengt mee dat in dat geval sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding, zoals bedoeld in artikel 6:11 van Pro de Awb.
Inhoudelijke beoordeling
Voor de inhoudelijke beoordeling van de naheffingsaanslag OB geldt hetzelfde als is overwogen in de IB-zaken. Deze overwegingen zijn hierna opgenomen, waarbij de tekst is aangepast aan het feit dat eiseres in deze zaak de belanghebbende is en niet haar dga, die in de IB-zaken de eiser is.
Omkering bewijslast
Ingevolge artikel 52, eerste lid, van de AWR is, voor zover hier van belang, bepaald dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende het bedrijf, naar de eisen van het bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevens op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
In artikel 27e, aanhef en onderdeel b, van de AWR is, voor zover hier van belang, bepaald, dat wanneer niet volledig is voldaan aan één van de verplichtingen ingevolge artikel 52 van Pro de AWR de rechtbank het beroep ongegrond verklaart tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het controlerapport, zoals onder de feiten weergegeven, dat de administratie van eiseres in de jaren 2003 tot en met 2005 niet voldeed aan de administratieve eisen van artikel 52 van Pro de AWR en dat evenmin is voldaan aan de bewaarplicht. De dga van eiseres heeft dit ter zitting ook toegegeven. Dit brengt mee dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard, zoals bedoeld in artikel 27e van de AWR. Eiseres betwist dit ook niet. Eiseres moet daarom overtuigend aantonen dat de bij uitspraak op bezwaar gehandhaafde correcties van € 8.980 per jaar voor de jaren 2003 tot en met 2005 te hoog zijn.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres er niet in is geslaagd om aan te tonen dat de correcties te hoog zijn. De overgelegde berekeningen zijn daartoe niet voldoende.
Het is voor de rechtbank (ook na uitgebreide bestudering van de stukken) namelijk niet mogelijk gebleken om de berekeningen te volgen en om het bij brief van 20 september 2010 overgelegde overzicht (productie 1 bij die brief) aan te sluiten op de lijsten die daaraan ten grondslag zouden liggen en die zijn overgelegd bij de brief van 15 oktober 2010. Het overzicht uit de onderhavige OB-zaak (productie 1 bij de motivering van het beroepschrift d.d. 31 maart 2010) maakt het evenmin duidelijker.
Verder is niet duidelijk of alle vermelde kilometers zijn gefactureerd, of de op de facturen vermelde kilometerstanden kloppen met de lijsten en of alle door een bepaalde auto verreden kilometers zijn gefactureerd of anderszins kunnen worden verklaard. Met behulp van de overgelegde stukken kan dit niet worden gecontroleerd.
Ook voor de door de gemachtigde van eiseres overgelegde facturen geldt dat de rechtbank geen aansluiting heeft kunnen maken met de gemaakte lijsten en overzichten. Verder is niet duidelijk of in het overzicht van de in 2004 verreden kilometers de facturen zijn meegenomen die betrekking hebben op 2003, maar die zijn gefactureerd in het begin van 2004. In de brief van 20 september 2010 heeft gemachtigde van eiseres vermeld dat deze facturen wel in het overzicht zijn verwerkt en dat ook de facturen zijn toegevoegd die zijn opgemaakt in 2005, maar die betrekking hebben op 2004. In de brief van gemachtigde van 15 oktober 2010 wordt juist opgemerkt dat de facturen met betrekking tot 2003 uit het overzicht zijn gehaald. Uit de overgelegde stukken is echter niet af te leiden of dit juist is.
Verweerder heeft blijkens zijn reactie van 7 oktober 2010 zowel in de bezwaarfase als na de zitting geprobeerd om de berekeningen van de gemachtigde van eiseres te controleren, om te bezien of dit tot een aanpassing van de naheffingsaanslag moest leiden. Dit is verweerder voor een belangrijk deel niet gelukt en voor het overige heeft hij geconcludeerd dat er geen reden was voor verlaging van de aanslag, omdat er bij de correcties al rekening was gehouden met hetgeen werd aangevoerd of omdat tijdens het boekenonderzoek is gebleken dat de aangevoerde stellingen niet klopten met de aangetroffen stukken.
Verweerder voert dus terecht aan dat de door de gemachtigde van eiseres gemaakte berekeningen oncontroleerbaar zijn, zodat ze geen aanleiding zijn voor het verlagen van de correcties.
De rechtbank merkt nog op dat het in ieder geval onjuist zou zijn om, zoals gemachtigde in de brief van 20 september 2010 heeft gedaan, de facturen van 2005 die verhuren betreffen in 2004 mee te tellen voor het jaar 2004, terwijl de facturen van 2004 die verhuren in 2003 betreffen, ook al zijn meegeteld in 2004. Op die manier ontstaat namelijk een dubbeltelling, die voor 2004 leidt tot meer verantwoorde kilometers dan feitelijk juist is.
Maar ook als juist zou zijn wat gemachtigde in de brief van 15 oktober 2010 stelt, namelijk dat de facturen met betrekking tot 2003 uit het overzicht zijn gehaald, dan geldt nog dat het overzicht en de berekeningen de rechtbank niet kunnen overtuigen, omdat zij niet te volgen en vooral ook oncontroleerbaar zijn.
De stelling over het wegbrengen van klanten en de kilometers die daarmee gemoeid zijn geweest, kan eiseres ook niet baten. De lijst met kilometers voor het wegbrengen van klanten is namelijk ook niet controleerbaar. De verklaringen van opdrachtgevers hierover maken wel aannemelijk dat klanten soms werden weggebracht, maar daarmee is het aantal kilometers nog niet aannemelijk. Bovendien is aannemelijk dat door verweerder al in voldoende mate rekening is gehouden met deze wegbrengkilometers, omdat uit het rapport van het boekenonderzoek volgt dat de geconstateerde verschillen in kilometerstanden van minder dan 100 kilometer bij de berekening van de correctie al buiten beschouwing zijn gelaten.
De stelling over de verreden kilometers voor [K] kan ook niet tot een verlaging van de correctie leiden, omdat blijkens het boekenonderzoek in overeenstemming tussen partijen in dit verband al rekening is gehouden met 41.000 kilometers. De gemachtigde van eiseres erkent dit ook in de brief van 20 september 2010.
Voor de lijst met verreden kilometers voor het personeel (productie 4 bij de brief van 20 september 2010) geldt ook dat deze niet controleerbaar is en daarom niet tot een verlaging van de correctie kan leiden.
Eiseres heeft gezien het bovenstaande niet voldaan aan de op haar rustende verzwaarde bewijslast.
Redelijke schatting
De omkering van de bewijslast ontslaat verweerder niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correctie niet naar willekeur vast te stellen. De aanslag dient te berusten op een redelijke schatting (vergelijk Hoge Raad 29 september 1993, nr. 28.400, BNB 1993/330).
Uit het controlerapport blijkt dat verweerder wegens het ontbreken van een administratie was aangewezen op de gegevens die wel voorhanden waren en op door eiseres aan te leveren gegevens. De controleurs hebben geprobeerd om met deze gegevens zo goed mogelijk vast te stellen wat de ontvangsten zijn geweest. In het controlerapport hebben zij heel precies verantwoording afgelegd van de wijze waarop zij dat hebben gedaan. Opvallend daarbij is dat zij zoveel mogelijk in overleg met de dga van eiseres en zijn toenmalige gemachtigde hebben geprobeerd om een ook voor de dga en dus voor eiseres herkenbaar beeld te krijgen. Daarbij zijn zij in ruime mate afgegaan op de eigen berekeningen en verklaringen van de dga. Voor zover zij bepaalde verklaringen niet aannemelijk vonden, zijn zij toch enigszins aan eiseres tegemoet gekomen door geconstateerde verschillen van minder dan 100 kilometer niet bij de berekening van de correctie te betrekken. Door hun hiervoor beschreven handelwijze hebben de controleurs naar het oordeel van de rechtbank een redelijke schatting gemaakt.
De stukken en berekeningen die eiseres in de bezwaar- en beroepsfase heeft overgelegd, leiden niet tot een ander oordeel. Zoals hierboven al is overwogen, zijn de berekeningen oncontroleerbaar en niet overtuigend. Ook overigens heeft de rechtbank geen aannemelijke aanwijzingen gekregen die zouden kunnen meebrengen dat de schatting niet redelijk is. De rechtbank ziet dan ook geen reden om de naheffingsaanslag te verminderen.
In de ter zitting overgelegde brief aan de rechtbank van 20 september 2010 heeft gemachtigde van eiseres gesteld dat de correcties over 2003 en 2005 moeten vervallen “aangezien de toerekening onjuist is weergegeven”. De rechtbank begrijpt niet wat gemachtigde van eiseres hiermee bedoelt. Als gemachtigde bedoelt dat de uitkomsten van 2004 niet mogen worden gebruikt voor de jaren 2003 en 2005 (via extrapolatie), dan ziet de rechtbank niet in waarom dat in dit geval niet zou kunnen. Bij omkering van de bewijslast en bij het maken van een redelijke schatting is extrapolatie namelijk wel geoorloofd. Voorts heeft eiseres door het voeren van een zeer gebrekkige administratie en door het laten wissen van haar computergegevens zelf ervoor gezorgd dat er geen andere manier is om de verschuldigde belasting te bepalen. Bovendien is door de controleurs met de dga van eiseres en zijn toenmalige adviseur afgesproken dat de uitkomsten van het vierde kwartaal 2004 konden worden gebruikt voor de rest van 2004 en voor 2003 en 2005.
De stelling van de gemachtigde van eiseres over de aanslagen vennootschapsbelasting, welke stelling in dezelfde brief van 20 september 2010 voorkomt, kan in de onderhavige beroepsprocedure niet aan de orde komen, omdat deze procedure alleen gaat over de naheffingsaanslag omzetbelasting. Overigens heeft gemachtigde ter zitting opgemerkt dat de zaken over de vennootschapsbelasting nog niet bij de rechtbank aanhangig zijn, omdat er nog geen uitspraken op bezwaar zijn in die zaken.
Voor zover de gemachtigde van eiseres nog andere beroepsgronden naar voren heeft willen brengen via verwijzing naar de stukken uit de bezwaarfase, stuiten die beroepsgronden af op het feit dat de bewijslast is omgekeerd en verzwaard en op bovenstaande oordelen over het niet voldoen aan die bewijslast en over de redelijkheid van de schatting van verweerder.
Vergrijpboete
De opgelegde vergrijpboete ziet voor een groot deel op de nageheven omzetbelasting op grond van de niet aangegeven balansschuld. De naheffing daarvan is niet in geschil en ten aanzien van de boete daarover heeft eiseres niets aangevoerd. De rechtbank acht dit deel van de boete passend en geboden.
Het gedeelte van de boete dat ziet op de correctie in verband met de onverklaarde kilometers, betreft een bedrag van 50% x 3 x € 8.980 = € 13.470.
Verweerder heeft dit deel van de boete gebaseerd op opzet van eiseres. Door niet te voldoen aan de administratieplicht en aan de bewaarplicht heeft eiseres volgens verweerder opzettelijk ontvangsten buiten de boeken gehouden, of in ieder geval willens en wetens het risico aanvaard dat ontvangsten buiten de boeken zouden blijven. De rechtbank begrijpt deze stelling aldus dat eiseres volgens verweerder daarmee ook opzettelijk de omzetbelasting over deze ontvangsten ten onrechte niet heeft aangegeven.
Eiseres heeft betwist dat sprake is van opzet. Zij heeft dit echter niet nader uitgewerkt of toegelicht.
De rechtbank is van oordeel dat uit de bevindingen van de controleurs, zoals neergelegd in het controlerapport en zoals weergegeven onder de feiten van deze uitspraak, volgt dat sprake was van (voorwaardelijk) opzet bij eiseres. Uit deze bevindingen blijkt immers dat sprake is van zeer ernstige gebreken in de administratie, die eiseres gezien hun aard en omvang bekend moeten zijn geweest en waarvan aannemelijk is dat zij wist dat het gevolg daarvan zou zijn dat te weinig belasting zou worden betaald. Eiseres heeft dus willens en wetens het risico aanvaard dat een deel van de ontvangsten buiten de boeken zou blijven, met als gevolg dat er te weinig belasting zou worden betaald.
Bij het beoordelen van de vraag of de boete wat hoogte betreft passend en geboden is, dient de rechtbank in aanmerking te nemen dat de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan door middel van omkering van de bewijslast en een schatting van de ontvangsten (vergelijk Hoge Raad 18 januari 2008, nr. 41.832, BNB 2008/165).
Gezien de wijze waarop verweerder de schatting van de ontvangsten heeft uitgevoerd, zoals hiervoor is weergegeven, acht de rechtbank aannemelijk dat de naheffingsaanslag in elk geval niet te hoog is vastgesteld. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om tot matiging van de opgelegde vergrijpboete over te gaan vanwege de omstandigheid dat de grondslag ervan met toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast is vastgesteld.
Ook overigens acht de rechtbank de boete gezien de omstandigheden van het geval passend en geboden. De boete is terecht en tot een juist bedrag aan eiseres opgelegd. Voor een verlaging van de boete wegens de overschrijding van de redelijke termijn, die op 19 november 2008 is gaan lopen, ziet de rechtbank geen aanleiding. De overschrijding is daarvoor te kort.
Conclusie
Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, is de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag opgelegd en is ook de boete terecht en tot het juiste bedrag opgelegd. Dit brengt mee dat ook de beschikking heffingsrente, waartegen geen aparte beroepsgronden zijn gericht, in stand blijft. Het beroep is derhalve ongegrond.
5.Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6.Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr.F.M. Smit, rechter, in tegenwoordigheid van mr.L.A. Aalbersberg, griffier.
De griffier, De rechter,
Uitgesproken in het openbaar op: 2 december 2010
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener;
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.