Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 193383 / KG ZA 09-814
Vonnis in kort geding van 21 januari 2010
in de zaak van
de vennootschap naar Israëlisch recht
ECI Telecom Ltd,
kantoorhoudend te Petach-Tikva, Israël,
eiseres,
advocaat mr. G.T.A.J. Vijftigschild te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TenneT TSO B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, subsidiair als gevoegde partij te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALCATEL LUCENT NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. A.A.T. Werner te Utrecht.
Partijen zullen hierna ECI, TenneT en Alcatel worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging,
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van ECI
- de pleitnota van TenneT
- de pleitnota van Alcatel.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. TenneT heeft een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht tot levering van telecom transmissie apparatuur voor hoogspanningsnetten van 150 kV en 110 kV in Nederland (met aanvullende diensten, indien door TenneT gevraagd), (hierna: de aanbesteding).
2.2. In de aanbestedingsprocedure hebben diverse partijen, waaronder ECI, de gelegenheid gekregen om zich aan te melden voor de erkenningsregeling EU 139 “Telecom transmissie apparatuur voor hoogspanningsnetten van 150 kV en 110 kV”. Bij brief van 26 augustus 2009 heeft TenneT ECI meegedeeld dat ECI werd erkend als deelnemer voor de aanbesteding.
2.3. Bij e-mail van 26 augustus 2009 heeft TenneT ECI de offerteaanvraag in het kader van de aanbesteding en het Inschrijfreglement voor deze aanbesteding (hierna: het Reglement) gezonden.
2.4. In het Reglement is onder meer bepaald:
“1.3 De aanbestedingsprocedure
De aanbestedingsprocedure betreft de procedure van gunning door onderhandeling.
(…)
2.7 Het indienen van offertes
De offertes dienen in een deugdelijk afgesloten verpakking ingediend te worden met op de buitenzijde duidelijk vermeld:
- Aanbesteding Telecom transmissie apparatuur 150kV en 110kV (…)
Offertes kunnen uitsluitend worden ingediend per post of door bezorging bij de postkamer op bovenstaand adres. Op andere wijze ingediende offertes, bijvoorbeeld per fax en/of e-mail, worden niet in behandeling genomen.
2.8 Datum van indiening (sluitingsdatum)
De offerte dient uiterlijk vrijdag 25 september 2009 om 12.00 uur in bezit van TenneT te zijn. Het risico voor niet-tijdige ontvangst door TenneT ligt bij de Inschrijver. Offertes die na het aangegeven tijdstip worden ontvangen, worden niet in behandeling genomen.
2.9 Gunning en/of voornemen tot gunning
TenneT streeft ernaar om binnen 2 weken na de datum van indiening van de offertes de Inschrijvers te berichten of en zo ja met welke Inschrijvers TenneT onderhandelingen wenst te voeren. Na afloop van de onderhandelingen worden de Inschrijvers zo spoedig mogelijk geïnformeerd of en zo ja aan wie TenneT voornemens is de opdracht te gunnen.
TenneT streeft ernaar om binnen 4 weken na de datum van indiening van de offertes Inschrijvers te berichten over het voorgenomen gunningsbesluit. Inschrijvers aan wie TenneT niet het voornemen heeft te gunnen, krijgen alsdan 15 dagen de tijd om tegen deze beslissing bezwaar te maken door een (concept)dagvaarding naar de aanbestedende dienst en de bevoegde voorzieningenrechter te verzenden ten behoeve van het aanhangig maken van een voorlopige voorziening procedure, bij gebreke waarvan TenneT tot definitieve opdrachtverstrekking overgaat.
2.11 Beoordeling van de offerte: gunningscriteria
De gunning vindt plaats in twee stappen:
- Het controleren dat wordt voldaan aan alle gestelde eisen (absoluut gunningscriterium);
- Het vaststellen welke offerte de laagste prijs heeft (relatieve gunningscriterium).
(…)
3. VOORWAARDEN GESTELD AAN DE INSCHRIJVING
3.1 De Inschrijver
(…)
Om een zorgvuldige procedure te waarborgen, dient Inschrijver het bepaalde in het Inschrijfreglement en het Bestek strikt op te volgen. Afwijking hiervan kan leiden tot ongeldig verklaren van de offerte.”
2.5. ECI heeft haar offerte tijdig - vóór 25 september 2009 om 12.00 uur - en op de in het Reglement voorgeschreven wijze bij TenneT ingediend.
2.6. Bij e-mail van 1 oktober 2009 heeft TenneT ECI, als één van de Inschrijvers voor de aanbesteding, uitgenodigd voor een gesprek op 5 oktober 2009, om nader geïnformeerd te worden omtrent de vervolgstappen in de aanbestedingsprocedure.
2.7. Tijdens de bespreking op 5 oktober 2009 heeft TenneT een PowerPoint presentatie gegeven en sheets getoond waarop onder meer staat:
“Quick Scan Offertes van Inschrijvers
Telecom Transmissie Apparatuur
voor het 150 kV en 110kV net
5 oktober 2009
Proces van aanbesteden
Request for Information
Erkenningsregeling
Aantal Inschrijvers: 7
Aanbesteding: 6 Offertes
Gunning door onderhandelingen
- Offertes moeten correct en compleet worden
- Prijsconsequenties dienen te zijn verwerkt
Best and Final Offer
Volgende stappen
- Verdere beoordeling van de ingediende Offertes
- Opstellen van vragen (verzending uiterlijk vrijdag 9 oktober)
- Schriftelijke beantwoording van de vragen (uiterlijk 16 oktober)
- Meeting (19 t.e.m. 21 oktober)
- Toelichting op beantwoorden vragen
- Afstemmen van contracondities
- Verzending Nota van Toelichting (vrijdag 23 oktober)
- Aanvullende gewijzigde technische eisen
- Concept raamovereenkomst
- Indienen Best and Final Offer (indienen vrijdag 30 oktober 2009)
- Opstellen voorstel tot gunning (uiterlijk vrijdag 7 november)
- Bekend maken gunning na formeel besluit Tenderboard”
2.8. Bij e-mail van 6 oktober 2009 heeft TenneT ECI onder meer meegedeeld:
“Wij hebben u onder andere aangegeven dat er nog aanpassingen op uw Offerte noodzakelijk zijn, voordat TenneT tot gunning kan overgaan.
Hierna hebben we aangegeven:
- dat uw antwoorden worden verwacht op vrijdag 16 oktober;
- dat we een bespreking organiseren op 19, 20 of 21 oktober;
- dat TenneT een Nota van Inlichtingen zal verzenden op vrijdag 23 oktober;
- dat TenneT een Best and Final Offer verwacht op vrijdag 30 oktober (op basis van de laatste informatie die is opgenomen in de Nota van Inlichtingen); (…)”
2.9. Op 9 oktober 2009 heeft ECI de aanvullende vragen van TenneT ontvangen.
Bij e-mail van 9 oktober 2009 heeft ECI TenneT onder meer meegedeeld:
“Hierbij de bevestiging dat we de vragen in goede orde hebben ontvangen.
Ik heb hierbij gelijk een vraag: mogen wij net als de antwoorden van vraag 1 en 2, alle antwoorden per email verzenden? Zoja, is het een suggestie om dit ook in een Word document te doen?”
2.10. Bij e-mail van 12 oktober 2009 heeft TenneT ECI onder meer meegedeeld:
“Wat TenneT betreft is het akkoord als je de beantwoording van de vragen in een Word document elektronisch in een mailbericht stuurt.
TenneT vraagt nog wel dat je dat document in papieren vorm per post nastuurt. Ook graag op papier per post de bijlagen die nog verstrekt moeten (zie vragen in de vragenlijst).
De twee files die TenneT elektronisch vraagt, kunnen uiteraard vrijdag ook per mail aan TenneT gestuurd worden.”
2.11. Bij e-mail van 14 oktober 2009 heeft ECI TenneT onder meer gevraagd:
“Mag ik de hardcopy van de beantwoording van de vragen op woensdag overhandigen? Ik vermoed dat dit net zo snel is dan per post versturen. Moet het wederom in tweevoud?”
2.12. Bij e-mail van 14 oktober 2009 heeft TenneT onder meer geantwoord:
“Graag beide hardcopies per post naar TenneT sturen (vanwege de werking van het archiefsysteem van TenneT). Dat is zeker op tijd bij ons (wij hebben vrijdag natuurlijk de softcopy al).
Je mag een extra kopie meenemen voor woensdag. Dan weet je zelf vooral zeker dat het op tafel ligt als we in gesprek zijn!”
2.13. ECI heeft de beantwoording van de vragen bij e-mail van 16 oktober 2009 aan TenneT gezonden. De hardcopy heeft TenneT na vrijdag 16 oktober 2009 ontvangen.
2.14. Op 21 oktober 2009 heeft een laatste gesprek plaatsgevonden tussen ECI en TenneT, waarbij door TenneT een presentatie is gegeven.
2.15. Op de sheets van de PowerPoint presentatie staat onder meer:
“ Offertes van Inschrijvers
Telecom Transmissie Apparatuur
voor het 150kV en 110kV net
Overleg na beantwoording van vragen
19, 20 en 21 oktober 2009
Volgende stappen
- Verzending Nota van Toelichting (vrijdag 30 oktober)
- Aanvullende of gewijzigde technische eisen
- Concept raamoverenkomst
- Indienen Best and Final Offer (indienen vrijdag 13 november 2009)
- Opstellen voorstel tot gunning (uiterlijk vrijdag 28 november)
- Bekend maken gunning na formeel besluit Tenderboard (4 dec) (…)”
2.16. Op 2 november 2009 heeft TenneT ECI een e-mail gezonden waarin zij ECI onder meer heeft meegedeeld:
“Volledigheidshalve: TenneT verwacht uw (aanvulling op de) Offerte uiterlijk op vrijdag 13 november 2009 om 12.00 uur ten kantore van TenneT, volgens de instructies in het inschrijfreglement, zoals deze ook golden voor de indiening van de initiële Offerte.”
2.17. Bij e-mails van 5 november 2009 zijn ECI en TenneT overeengekomen dat zij 26 en 27 november 2009 in de agenda’s gereserveerd zullen houden voor het testen van de Systeem Verificatie.
2.18. Bij e-mail van 13 november 2009, enkele minuten na 12.00 uur, heeft ECI aan TenneT een aantal documenten gezonden, waaronder een brief van twee pagina’s met betrekking tot haar Best and Final Offer. Daarin heeft ECI TenneT onder meer meegedeeld: “ECI is bijzonder trots u onze “Best and Final” aanbieding te mogen sturen voor de aanbesteding Telecom Transmissie apparatuur voor het 150 kV en 110 kV net. Wij zijn er van overtuigd dat deze aanbieding volledig voldoet aan uw eisen en wensen; het selecteren van een betrouwbare partner die nu, maar ook in de toekomst, de bedrijfsvoering van TenneT volledig kan ondersteunen.”
2.19. Op maandag 16 november 2009 heeft TenneT ECI gebeld met de mededeling dat haar Best and Final Offer te laat en niet conform de eisen van het inschrijfreglement was ingediend.
2.20. In de middag van maandag 16 november 2009 heeft ECI per koerier een schriftelijke versie (hard copy) van haar Best and Final Offer bij TenneT laten bezorgen.
2.21. Bij brief van 17 november 2009 heeft TenneT ECI onder meer meegedeeld:
“Inzake uw definitieve inschrijving (Best and Final Offer) op de aanbesteding Telecom Transmissie apparatuur voor het 150 kV en 110 kV net (referentie EU 139 fase: nota van inlichtingen nr. 3 van 02-11-2009, Best and Final Offer) delen wij u het volgende mee:
Wij hebben uw Best and Final Offer terzijde moeten leggen omdat deze niet voldoet aan de eisen zoals omschreven in het inschrijfreglement aanbesteding Telecom Transmissie apparatuur voor het 150 kV en 110 kV d.d. 25 augustus 2009, hoofdstuk 2, paragraaf 2.7: (volgt citaat) “Offertes kunnen uitsluitend worden ingediend per post. Op andere wijze ingediende offertes, bijvoorbeeld per fax en/of e-mail, worden niet in behandeling genomen.”. Aangezien uw offerte alleen per email is ontvangen en daarmee niet voldeed aan de bovenomschreven eis kan deze niet in behandeling worden genomen. Tevens is uw offerte te laat ingediend (later dan de gestelde 12.00 uur).
Indien uw organisatie bezwaar heeft tegen deze afwijzing, dienen deze bezwaren binnen vijftien dagen na dagtekening van deze afwijzing kenbaar te zijn gemaakt door middel van betekening aan TenneT van een dagvaarding in kort geding voor de bevoegde voorzieningenrechter. Deze termijn van vijftien dagen geldt als een vervaltermijn. (…)”
3. Het geschil
3.1. ECI vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, telkens op straffe van een dwangsom en met veroordeling van TenneT in de kosten van deze procedure
I. primair: TenneT te gebieden de gunning van de opdracht voor de levering van telecom transmissie apparatuur voor hoogspanningsnetten van 150 kV en 110 kV in Nederland aan welke partij dan ook op te schorten tot na het in deze te wijzen (eind)vonnis;
subsidiair: voor zover gunning van de opdracht aan een andere partij dan ECI toch al mocht hebben plaatsgevonden, TenneT te gebieden om binnen 7 dagen na het in deze te wijzen vonnis de overeenkomst met de andere partij op te zeggen en er geen uitvoering aan te geven tot na het in deze te wijzen (eind)vonnis;
II primair: TenneT te gebieden ECI met haar reeds op 13 november 2009 gedane Best and Final Offer alsnog toe te laten tot het vervolg van de aanbestedingsprocedure en op basis daarvan te beoordelen welke aanbieder de meest gunstige aanbieding heeft gedaan met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis en het Inschrijfreglement, en volledig in overeenstemming met de beginselen van het aanbestedingsrecht;
subsidiair: TenneT te gebieden ECI met haar reeds op 25 september 2009 gedane originele Offerte alsnog toe te laten tot het vervolg van de aanbestedingsprocedure en op basis daarvan te beoordelen welke aanbieder de meest gunstige aanbieding heeft gedaan met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis en het Inschrijfreglement, en volledig in overeenstemming met de beginselen van het aanbestedingsrecht;
meer subsidiair: TenneT te verbieden de opdracht te gunnen aan welke partij dan ook en de aanbestedingsprocedure vanaf het moment van indiening van de Offerte, te weten 25 september 2009, opnieuw te doen en dit maal volledig in overeenstemming met de beginselen van het aanbestedingsrecht;
uiterst subsidiair: TenneT te verbieden de opdracht te gunnen aan welke partij dan ook en de aanbestedingsprocedure volledig opnieuw te doen en dit maal volledig in overeenstemming met de beginselen van het aanbestedingsrecht.
3.2. ECI legt het navolgende aan haar vorderingen ten grondslag. Bij e-mail van TenneT van 6 oktober 2009 was bepaald dat op 30 oktober 2009 een Best and Final Offer moest worden ingediend. Daarbij was voor de wijze van indiening niet verwezen naar het Inschrijfreglement. Deze datum is in de loop van de onderhandelingen voor onbepaalde tijd opgeschoven. In de e-mail van 2 november 2009 werd door TenneT niet meer gesproken van een Best and Final Offer maar van “uw (aanvulling op de) Offerte”, die uiterlijk vrijdag 13 november 2009 om 12.00 uur moest zijn ingediend en waarbij werd verwezen naar de instructies in het Inschrijfreglement. Voorheen konden de antwoorden op vragen van TenneT, net als andere aanvullende informatie, per e-mail worden aangeleverd, eventueel gevolgd door het nazenden van de stukken per post. Daaruit heet ECI mogen afleiden dat ook de Best and Final Offer per e-mail kon worden ingediend. De wijziging en aankondiging per e-mail van wat kennelijk een formele deadline was, is in strijd met de regels van het aanbestedingsrecht.
3.3. De bezwaren van ECI tegen het besluit van TenneT haar Best and Final Offer op grond van strijd met punt 2.7 van het Inschrijfreglement ter zijde te leggen zijn:
a. het inschrijfreglement is onvolledig en onduidelijk;
b. de regels van de aanbestedingsprocedure zijn tijdens de procedure gewijzigd;
c. er was geen sprake van enige overtreding van de aanbestedingsprocedure;
d. geen sprake van schending van de beginselen van transparantie en gelijkheid door ECI;
e. wel sprake van schending van de beginselen van transparantie en gelijkheid door
TenneT;
f. ECI kan blijven meedingen om de aanbesteding op basis van de originele offerte;
g. bij afweging van alle omstandigheden van het geval moet worden geoordeeld dat ECI
kan blijven meedingen om de gunning van de opdracht.
3.4. Volgens ECI is zij door TenneT op grond van een onvolledige, onduidelijke en veranderlijke procedure, op oneigenlijke gronden en onbeduidende formaliteiten buiten het vervolg van de aanbestedingsprocedure gehouden. Omdat TenneT voornemens is de aanbestedingsprocedure zonder ECI voort te zetten, stelt ECI een spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen.
3.5. Alcatel vordert toelating tot tussenkomst, subsidiair voeging en voorts ECI niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van ECI af te wijzen en ECI en/of TenneT te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.6. TenneT en Alcatel voeren gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van ECI.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Nu ECI en TenneT geen bezwaar hebben gemaakt tegen de tussenkomst van Alcatel en omdat Alcatel, als inschrijver aan wie de opdracht onder voorbehoud van de uitkomst van dit kort geding is gegund, een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang heeft bij tussenkomst in dit kort geding, zal zij worden toegelaten als tussenkomende partij.
4.2. Het spoedeisend belang volgt in voldoende mate uit de stellingen van ECI.
4.3. De onderhavige aanbesteding wordt beheerst door de bepalingen van het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (hierna: Bass), dat onderdeel uitmaakt van het Nederlandse aanbestedingsrecht. De onderhavige aanbesteding betreft een procedure van gunning door onderhandelingen met voorafgaande aankondiging zoals bedoeld in de artikelen 37 j° 42 onder b Bass. TenneT heeft de aanbesteding aangekondigd door een mededeling inzake het bestaan van een regeling voor de erkenning van ondernemers ex artikel 54 Bass. Bij brief van 26 augustus 2009 heeft TenneT ECI erkend als deelnemer voor de onderhavige aanbesteding.
4.4. ECI heeft zich op het standpunt gesteld dat het Reglement onvolledig en onduidelijk was. De term “Best and Final Offer” komt daarin niet voor.
Gaandeweg de onderhandelingen was er volgens ECI een informeel traject gecreëerd en werden vragen gesteld en beantwoord via e-mails. Tijdens de bespreking van 5 oktober 2009 heeft TenneT voor het eerst gesproken over een Best and Final Offer, in te dienen op 30 oktober 2009. Daarna is de termijn door TenneT per e-mail verschoven naar 13 november 2009. Tussen 5 oktober en 13 november 2009 heeft volgens ECI nog veelvuldig e-mail contact plaatsgevonden. ECI is van mening dat als gevolg van het gebruik van telkens andere benamingen door TenneT (“Offerte, aanvulling op de Offerte en Best and Final Offer”) en gelet op het informele karakter van de onderhandelingen, het voor haar niet duidelijk was dat TenneT op 13 november 2009 een Best and Final Offer verwachtte, dat op de voorgeschreven wijze moest worden ingediend. Zij heeft niet begrepen dat niet kon worden volstaan met een aanvulling op haar eerdere offerte per e-mail.
4.5. TenneT heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat zij het Reglement niet (ongeoorloofd) heeft gewijzigd en steeds helder en duidelijk heeft gecommuniceerd, met inachtneming van het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Dat de termijn gedurende de onderhandelingen werd verschoven, impliceert naar haar zeggen geen wijziging en is inherent aan het voeren van onderhandelingen. Volgens TenneT heeft ECI daartegen ook nooit bezwaar gemaakt. Hoewel de term Best and Final Offer in het Reglement niet met zoveel woorden wordt genoemd, is TenneT van mening dat er van haar zijde geen enkele onduidelijkheid heeft bestaan. Aanvankelijk was het de bedoeling dat zij binnen vier weken na de sluitingsdatum een gunningsbesluit zou nemen, overeenkomstig het Reglement. Na raadpleging van de inschrijvingen heeft zij echter besloten dat de onderhandelingen zouden moeten resulteren in een Best and Final Offer. Ter zitting heeft TenneT als reden daarvoor genoemd dat na ontvangst van de initiële offertes was gebleken dat er meer tijd en aanvullende gegevens nodig waren dan waarvan aanvankelijk was uitgegaan. Het ging om een technisch complexe materie en een Best and Final Offer was nodig om een goede vergelijking tot stand te brengen. Zij heeft dit aan alle inschrijvers meegedeeld. Tijdens besprekingen/presentaties op 5 en 21 oktober 2009 heeft zij dit aan ECI kenbaar gemaakt
en bij e-mail van 6 oktober 2009 bevestigd. Voorts stelt TenneT dat zij van de presentaties PowerPointdia’s heeft gemaakt, overgelegd als producties 1 en 3, waarin expliciet is vermeld dat een Best and Final Offer moet worden ingediend. Deze dia’s zijn volgens TenneT na afloop van beide presentaties aan ECI meegegeven. ECI heeft betwist dat de dia’s op 21 september 2009 zijn getoond en aan haar zijn overhandigd. Dat er op 5 oktober een presentatie is gegeven en zij de toen getoonde dia’s van TenneT heeft ontvangen, is door ECI niet weersproken.
4.6. De voorzieningenrechter overweegt het navolgende. Ingevolge artikel 2.7 van het Reglement, dat samen met de hierna te noemen artikelen is weergegeven onder de feiten, dienen offertes uitsluitend te worden ingediend per post of door bezorging bij de postkamer van TenneT. Ingevolge artikel 2.8 van het Reglement diende de offerte uiterlijk 25 september 2009 om 12.00 uur in het bezit van TenneT te zijn. Tussen partijen staat vast dat ECI haar (initiële) offerte tijdig en op de voorgeschreven wijze heeft ingediend. De procedure na indiening van de offerte op 25 september 2009 is beschreven in artikel 2.9 van het Reglement. Daarin staat dat TenneT ernaar streeft om binnen twee weken na indiening van de offertes bekend te maken met welke inschrijvers zij onderhandelingen wenst te voeren en om binnen vier weken daarna de inschrijvers te berichten over het voorgenomen gunningsbesluit. In artikel 2.11 van het Reglement worden de gunningscriteria vermeld.
In het Reglement is telkens sprake van offertes. In het Reglement is niet vermeld dat de onderhandelingsfase zal eindigen met de indiening van een Best and Final Offer op de aldaar voorgeschreven wijze. Wellicht zou het beter zijn geweest indien TenneT bij de offerteaanvraag en in het Reglement alle stadia van de gunning zou hebben omschreven, dus ook de indiening van een Best and Final Offer. Echter, TenneT heeft gesteld dat zij aanvankelijk voornemens was de opdracht te gunnen zónder een Best and Final Offer en dat zij pas in een later stadium, na raadpleging van de inschrijvingen, tot de conclusie is gekomen dat in dit specifieke geval een Best and Final Offer wél nodig was, om redenen als hiervóór weergegeven.
4.7. Door de inschrijvers alsnog te verplichten tot het indienen van een Best and Final Offer, heeft TenneT de procedure na de inschrijving aangepast. In de onderhavige aanbesteding gaat het om een procedure van gunning door onderhandeling, waarover in het van toepassing zijnde Bass geen nadere voorschriften zijn vastgelegd. In een dergelijke procedure is het doorvoeren van een wijziging aanvaardbaar, mits daarbij de beginselen van non-discriminatie en transparantie als bedoeld in artikel 9 Bass, in acht zijn genomen. Door ECI zijn geen, althans onvoldoende argumenten aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat deze beginselen door TenneT zijn geschonden. Onweersproken is dat TenneT de wijziging aan alle inschrijvers heeft meegedeeld. Voorts is die mededeling duidelijk is geschied. Tijdens de presentatie op 5 oktober 2009 heeft TenneT ECI en de andere inschrijvers meegedeeld dat zij uiterlijk 30 oktober 2009 een Best and Final Offer in moest dienen, hetgeen per e-mail van 6 oktober 2009 is bevestigd. Daarna is de indieningstermijn verschoven naar 13 november 2009. Op 21 oktober 2009 heeft een laatste bespreking tussen partijen plaatsgevonden. TenneT heeft gesteld dat zij toen een presentatie heeft gehouden aan de hand van de overgelegde PowerPointdia’s, die ook aan ECI zouden zijn meegegeven en waarin duidelijk staat vermeld dat zij een Best and Final Offer verwacht op 13 november 2009. ECI heeft dat betwist. Dit punt kan in het midden blijven. Terecht heeft TenneT erop gewezen dat van een inschrijver mag worden verwacht dat hij behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 Succhi di Frutta). Dat TenneT uiterlijk vrijdag 13 november 2009 om 12.00 uur een definitieve inschrijving verwachtte die moest worden ingediend op dezelfde wijze als bij de initiële offerte, moet voor ECI als behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver, die bekend is met Europese aanbesteding, zonder meer duidelijk zijn geweest. Immers, in haar e-mail van 2 november 2009, geciteerd in 2.16, heeft TenneT ECI daar nog expliciet op gewezen. Dat TenneT in deze e-mail een andere term hanteert, “uw (aanvulling op de) Offerte”, maakt het voorgaande niet anders. Het feit dat bij de onderhandelingen door partijen op een informele manier werd gecommuniceerd, brengt nog niet mee dat het voor ECI onduidelijk zou zijn dat zij de definitieve inschrijving per brief (volgens de instructies van het Reglement) moest indienen. Het betoog dat zij in verwarring zou zijn geraakt door het informele karakter van de onderhandelingen wordt dan ook verworpen. Dat ECI had begrepen dat het ging om een Best and Final Offer blijkt overigens ook uit de dagvaarding (vordering onder II) en haar
e-mail van 13 november 2009, waarvan een afschrift niet door partijen als productie is overgelegd, maar waar volgens TenneT, en door ECI niet weersproken, in de bijgevoegde management summary staat: “ECI is bijzonder trots u onze “Best and Final” aanbieding te mogen sturen (…)”.
4.8. De conclusie op grond van het bovenstaande is dat TenneT de procedure aldus mocht aanpassen dat zij van de inschrijvers een Best and Final Offer verwachtte en dat zij dat op een voldoende duidelijke manier met de inschrijvers heeft gecommuniceerd.
4.9. Het tijdstip van sluiting van de inschrijvingstermijn is, zoals hiervoor is overwogen, door TenneT aan alle inschrijvers op een voldoende duidelijke manier meegedeeld. Dit tijdstip is door de andere inschrijver ook niet misverstaan, zoals Alcatel ter zitting heeft verklaard. Vast staat dat de inschrijving van ECI op vrijdag 13 november 2009 ná 12.00 uur door TenneT per e-mail is ontvangen. Dat betekent dat de inschrijving én te laat én niet op de juiste wijze was ingediend. Ook de op 16 november 2009 per koerier bezorgde schriftelijke inschrijving van ECI was te laat. Het gelijkheidsbeginsel vereist strikte naleving van de voor een aanbestedingsprocedure geldende regels. De andere partij mocht erop vertrouwen dat de inschrijvingstermijn op 13 november 2009 om 12.00 uur was gesloten. TenneT heeft de inschrijving van ECI dan ook terecht buitenbeschouwing gelaten. Dat betekent dat de vorderingen van ECI onder I en II primair dienen te worden afgewezen.
4.10. De vordering onder II subsidiair om TenneT te gebieden ECI met haar Offerte van 25 september 2009 alsnog toe te laten tot het vervolg van de aanbestedingsprocedure dient eveneens te worden afgewezen. Deze initiële inschrijving kan door TenneT niet als definitieve inschrijving worden aangemerkt, ook niet mét alle nadien verstrekte informatie als aanvulling daarop. Gedurende het onderhandelingsproces zijn de voorwaarden voor het doen van een aanbieding aangepast. Een initiële Offerte bevat, in tegenstelling tot een Best and Final Offer, niet de technische, financiële en juridische afronding van de onderhandelingen. De meer en uiterst subsidiaire vorderingen tot heraanbesteding treffen eenzelfde lot omdat, zoals hiervoor is overwogen, ECI onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door Tennet gevolgde procedure onduidelijk was en zij daardoor op het verkeerde been zou zijn gezet.
4.11. ECI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan zowel de zijde van Tennet als aan de zijde van Alcatel worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. laat Alcatel toe als tussenkomende partij in het kort geding van ECI tegen TenneT,
5.2. wijst de vorderingen af,
5.3. veroordeelt ECI in de proceskosten, aan de zijde van Tennet tot op heden begroot op EUR 1.078,00 en aan de zijde van Alcatel tot op heden begroot op EUR 1.078,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.S.M. Daamen op 21 januari 2010.