Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 09/298
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 8 december 2009
inzake
de maatschap [naam maatschap], eiseres, waarvan de maten zijn [maat 1] en [maat 2], beiden wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. E.G.F. Vliegenberg, advocaat te Tilburg,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 23 december 2008.
2. Procesverloop
Bij besluit van 9 juni 2008, verzonden op 10 juni 2008, heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 184.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en van € 34.500,- wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Naar de door partijen ingebrachte stukken, waaronder het verweerschrift, wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 21 september 2009. Aan de zijde van eiseres zijn aldaar verschenen voornoemde maten, bijgestaan door mr. Vliegenberg voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij verweerders ministerie.
3. Overwegingen
Standpunten van partijen
3.1 Verweerder heeft aan de bij het bestreden besluit gehandhaafde boete ten grondslag gelegd het op ambtseed, onderscheidenlijk ambtsbelofte, door H.D. Appelhof, R.G.J. van Moerkerk, E.T.M. Liebrand, B.P. van Raaij, H.A.T. Toonen, P. Mijnders, C.F.A. Wulterkens, en W.C.M. van Luttikhuizen, inspecteurs van de Arbeidsinspectie, opgemaakte boeterapport van 16 april 2008. Dit rapport is opgesteld naar aanleiding van een onderzoek op 18 juni 2006 bij het legpluimveebedrijf van eiseres, gevestigd aan [adres]. Aldaar werd omstreeks 22.00 uur een groep van ongeveer 25 personen aangetroffen die arbeid verrichtten. Van de aangetroffen personen bleken, aldus de inspecteurs, er 23 illegaal tewerkgesteld. Het betreft [vreemdeling 1], [vreemdeling 2], [vreemdeling 3], [vreemdeling 4], [vreemdeling 5], [vreemdeling 6], [vreemdeling 7], [vreemdeling 8], [vreemdeling 9], [vreemdeling 10], [vreemdeling 11], [vreemdeling 12], [vreemdeling 13], [vreemdeling 14], [vreemdeling 15], [vreemdeling 16], [vreemdeling 17], [vreemdeling 18], [vreemdeling 19], [vreemdeling 20], allen van Bulgaarse nationaliteit, en [vreemdeling 21] en [vreemdeling 22], beiden van Iraanse nationaliteit, en [vreemdeling 23], van Algerijnse nationaliteit (hierna gezamenlijk tevens: de vreemdelingen). Door de inspecteurs is waargenomen dat zij arbeid verrichtten, bestaande uit kippen in kratten doen, deze kratten naar de buiten het bedrijf staande vrachtauto’s rijden en in de vrachtauto’s stapelen.
De vreemdelingen verrichtten arbeid voor [T] BVBA, voorheen [V] BVBA, gevestigd te Beringen, België (verder: [T]). De vreemdelingen werden ingeleend door Moonen Dienstverlening B.V., gevestigd te Stramproy, (verder: Moonen) aan welke firma eiseres de door de vreemdelingen verrichte arbeid had uitbesteed.
Eiseres beschikte niet over tewerkstellingsvergunningen die geldig waren op de datum en plaats van de arbeid en/of voor de waargenomen arbeid voor de tewerkstelling van de vreemdelingen, aldus de rapporteurs. Evenmin bleken deze aan [T] of Moonen te zijn afgegeven.
Na onderzoek bij eiseres is niet gebleken dat door of namens haar de identiteit van de vreemdelingen was vastgesteld. Evenmin zijn in de administratie van eiseres afschriften van identiteitsbewijzen van de vreemdelingen aangetroffen, aldus het boeterapport.
[maat 1] heeft op 23 juni 2006 onder meer verklaard dat:
- hij geen vast personeel in dienst heeft;
- voor het uithalen en opzetten van de kippen mensen worden ingeleend van gespecialiseerde bedrijven.
[naam], als accountmanager werkzaam bij Moonen, heeft op 28 juni 2006 onder meer verklaard dat:
- Moonen een onderneming is die personeel verzorgt voor het vangen, opzetten en enten van pluimvee bij pluimveebedrijven;
- Moonen in principe werkt met eigen personeel;
- alleen als het heel druk is personeel wordt ingeleend van andere pluimveebedrijven;
- Moonen op de avond van 18 juni 2006 niet voldoende eigen mensen beschikbaar had om bij eiseres te vangen en daarom mensen van [T] uit België voor het vangen bij eiseres zijn ingezet.
Op 28 april 2008 hebben inspecteurs Appelhof en Van Moerkerk te Beringen, België, voornoemde [vreemdeling 9] gehoord. Zijn verklaring is neergelegd in het aanvullend boeterapport van 9 mei 2008. Hij heeft onder meer verklaard dat:
- hij de firma [V], voorheen een horecabedrijf, met ingang van januari 2006 heeft overgenomen;
- na zes maanden het faillissement is aangevraagd voor de BVBA;
- hij met [V] de handelsnaam [T] voerde;
- hij begin 2006 personeel had,
- hij zijn personeelsleden aandelen heeft gegeven, zodat zij voor de Belgische wet mochten werken als vennoot;
- hij in totaal vier of vijf keer voor Moonen heeft gewerkt;
- hij op 18 juni 2006 bij eiseres kippen heeft geladen met de vennoten en hun familieleden;
- hij in juni 2006 zijn bedrijfspapieren nog niet op orde had.
3.2 Op grondslag van genoemde boeterapporten heeft verweerder vastgesteld dat eiseres het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat [vreemdeling 9], [vreemdeling 3] en [vreemdeling 20] hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Evenmin is volgens verweerder voldaan aan de in artikel 1e van het Besluit uitvoering Wav vermelde voorwaarden om grensoverschrijdende dienstverrichting te kunnen notificeren. Verweerder acht daartoe redengevend dat uit de verklaringen van de vreemdelingen niet is gebleken dat zij gerechtigd waren in België te werken. Voorts heeft verweerder vastgesteld dat eiseres, als feitelijk werkgever, heeft nagelaten de identiteit van de vreemdelingen vast te stellen, als bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de Wav.
In aanmerking genomen de normbedragen en nu niet is gebleken van omstandigheden om hiervan af te wijken, heeft verweerder een boete van in totaal € 218.500,- opgelegd.
3.3 Eiseres kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Op de door haar aangevoerde gronden zal de rechtbank, voor zover nodig, in het navolgende ingaan.
Wettelijk kader
3.4 De rechtbank stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Wav en de daarop rustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde van belang.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, of de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, van die wet niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge het eerste lid, aanhef en onder c, van dit artikel – voor zover hier van belang – is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Deze algemene maatregel van bestuur is het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (Stb. 1995, 406, zoals nadien gewijzigd; hierna: het Notificatiebesluit).
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Notificatiebesluit – voor zover hier van belang – is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 15, tweede lid, van de Wav stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge het derde lid van dit artikel bewaart de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot ten minste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav – voor zover hier van belang – kunnen beboetbare feiten worden begaan door rechtspersonen.
Ingevolge het derde lid, aanhef en ten tweede, van dit artikel wordt voor de toepassing van het eerste en tweede lid met een rechtspersoon gelijkgesteld: de maatschap.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Op grond van het vijfde lid van dit artikel wordt gelijktijdig met de toezending aan de ambtenaar, bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, het rapport in afschrift toegezonden aan of uitgereikt aan de persoon die het beboetbare feit heeft begaan.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt door een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete opgelegd aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-
Op grond van het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 19f, eerste lid, van de Wav vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.
3.5 In de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2008 (Stcrt 2008, nr. 195, in werking getreden op 10 oktober 2008; hierna: de Beleidsregels), is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,- en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,- gesteld per persoon, per beboetbaar feit.
Op grond van artikel 5 van de Beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Artikel 10 van de Beleidsregels kent de mogelijkheid de boete te matigen indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijs in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen.
3.6 Ingevolge artikel 18, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag), heeft iedere burger van de Unie het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij dit Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
Ingevolge artikel 48, eerste alinea, van het EG-verdrag worden de vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, voor de toepassing van de bepalingen van dit hoofdstuk gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-verdrag – voor zover hier van belang – kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge artikel 55 van het EG-verdrag is het bepaalde in artikel 48 van toepassing op het bepaalde in de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag.
Arbeid verricht als zelfstandige
3.7 Eiseres heeft betoogd dat [vreemdeling 9] werkzaamheden heeft verricht als zelfstandige, zodat zij ten aanzien van [vreemdeling 9] ten onrechte als werkgever in de zin van de Wav is aangemerkt.
Vaststaat dat [vreemdeling 9] de Bulgaarse nationaliteit heeft. De rechtbank overweegt dat op de datum van de overtreding, 18 juni 2006, Bulgarije nog niet was toegetreden tot de Europese Unie. Derhalve was hij ten tijde van belang geen burger van de Unie in de zin van het EG-verdrag en kwam hem niet het recht toe uit dien hoofde werkzaamheden te verrichten als zelfstandige in het kader van het vrij verkeer van diensten.
Arbeid verricht in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting
3.8 Niet in geschil is dat [T] kan worden aangemerkt als een communautaire dienstverlener. Ter beantwoording van de vraag of [T], een in België gevestigde rechtspersoon, gebruik heeft gemaakt van het vrij verkeer van diensten en dat de vreemdelingen in dat verband bij eiseres in Nederland waren tewerkgesteld, overweegt de rechtbank als volgt.
3.9 Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft overwogen in haar uitspraak van 30 januari 2008, LJN: BC3078, leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (Rush Portuguesa Ltda tegen Office Nationale d'Immigration, RV 1990, 89), 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (Vander Elst tegen Office des migrations internationales, RV 1994, 89), 21 oktober 2004 in zaak nr. C 445/03 (Commissie tegen Luxemburg, RV 2004, 92), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (Commissie tegen Duitsland, RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (Commissie tegen Oostenrijk, RV 2006, 43) af dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.
Uit voormelde rechtspraak van het HvJEG vloeit voort dat kan worden aangenomen dat vorenbedoelde situatie zich niet voordoet ingeval - onder meer - een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter.
3.10 Vaststaat dat de vreemdelingen ten tijde van de controle niet beschikten over de nationaliteit van één van de lidstaten van de Europese Unie.
De werknemers van een communautaire dienstverlener die niet de nationaliteit hebben van één van de lidstaten van de Europese Unie, kunnen worden aangemerkt als werknemers uit een derde land, indien zij wonen in het land waar de communautaire dienstverlener is gevestigd en aldaar beschikken over een verblijfstitel en een arbeidsvergunning.
3.11 Vrijwel alle vreemdelingen hebben verklaard niet te weten wie hun formele werkgever is, althans, met uitzondering van [vreemdeling 3] en [vreemdeling 23], hebben de vreemdelingen niet verklaard voor [T], dan wel [V] te werken. Gelet daarop bestaat er geen aanknopingspunt voor het bestaan van een dienstbetrekking tussen hen en [T]. Bovendien is in de afgenomen verklaringen van [vreemdeling 3], [vreemdeling 23] en de overige vreemdelingen geen aanknopingspunt gelegen voor het oordeel dat zij ten tijde van de controle beschikten over een verblijfstitel in België, anders dan die van toerist.
Gelet hierop kan naar het oordeel van de rechtbank niet met vrucht worden betoogd dat verweerder nader had moeten onderzoeken of de vreemdelingen door [T] in België rechtsgeldig te werk waren gesteld ten tijde van de controle.
Naar het oordeel van de rechtbank vormt [vreemdeling 17] hierop geen uitzondering. Weliswaar hebben de inspecteurs van hem geen verklaring afgenomen, doch nu eiseres geen stukken heeft overgelegd, noch anderszins aannemelijk heeft gemaakt dat [vreemdeling 17] ten tijde van het verrichten van de werkzaamheden in dienst was van [T], moet worden geoordeeld dat het betoog van eiseres dat sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting, ook ten aanzien van [vreemdeling 17] faalt.
Arbeid in de zin van de Wav
3.12 Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2).
Naar vaste jurisprudentie van de ABRvS, zie onder meer haar uitspraak van 11 juli 2007, LJN: BA9298, doen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van arbeid in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden niet ter zake.
3.13 Nu geen sprake was van de in dit geval vereiste tewerkstellingsvergunning voor de vreemdelingen stelt de rechtbank vast dat, gelet op de feiten zoals die hiervoor zijn vermeld, verweerder terecht heeft geconcludeerd dat eiseres heeft gehandeld in strijd met het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verweerder was daarom bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.
Overschrijding van termijnen
3.14 Eiseres heeft betoogd dat door verweerder in strijd is gehandeld met artikel 18b, eerste lid, van de Wav, nu het boeterapport niet zo spoedig mogelijk is opgemaakt. Het boeterapport is gedagtekend 16 april 2008, terwijl het beweerdelijke feit dateert van 18 juni 2006.
3.15 Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste en vijfde lid, (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 12) blijkt dat is gekozen voor het “zo spoedig mogelijk” opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van, samengevat weergegeven, verschillende factoren.
De rechtbank stelt voorts vast dat de boete is opgelegd binnen twee jaren na de dag, waarop de beboetbare feiten zijn geconstateerd, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 19f, eerste lid, van de Wav.
In het licht van de aangehaalde totstandkominggeschiedenis kan de enkele verwijzing naar het tijdsverloop tussen de constatering van de beboetbare feiten en het opmaken van het boeterapport derhalve niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit, dan wel matiging van de opgelegde boete.
Evenredigheidsbeginsel
3.16 In situaties van overtreding van de Wav waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Voorts kan een verminderde mate van verwijtbaarheid aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
De ABRvS heeft in haar uitspraak van 11 juli 2007, LJN: BA9310, overwogen dat uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. In die uitspraak heeft de ABRvS als haar oordeel gegeven dat verweerder met de Beleidsregels niet tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen, dan wel discriminatoir heeft gehandeld. De rechtbank overweegt dat, anders dan eiseres heeft betoogd, de Beleidsregels niet uitsluitend tot doel hebben een afroming te doen plaatsvinden van het (financiële) voordeel dat de werkgever heeft genoten door de illegale tewerkstelling van de vreemdelingen.
3.17 Dit laat onverlet dat bij de besluitvorming in het concrete geval het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde beginsel inzake de evenredigheid aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven, gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
3.18 Eiseres’ verwijzing naar artikel 5:46, tweede lid, van de Awb kan de rechtbank niet volgen, daar op grond van het in artikel IV, eerste lid, van de Vierde tranche Awb voorziene overgangsrecht deze bepaling niet van toepassing is op een boete die is opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond vóór 1 juli 2009.
3.19 Door de rechtbank wordt niet betwijfeld dat eiseres zich nimmer heeft willen inlaten met illegale arbeid. Daarnaast wil de rechtbank wel aannemen dat eiseres geen opzet heeft gehad om de Wav te overtreden. Echter, evenzeer moet worden overwogen dat opzet voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, geen vereiste is. Dit moet worden geacht bij de totstandkoming van de Beleidsregels, voor zover die zien op de hoogte van de boete, te zijn betrokken.
3.20 Eiseres heeft in dit kader voorts aangevoerd dat haar geen verwijt treft, aangezien zij zaken deed met Moonen, een in haar ogen betrouwbaar bedrijf. Zij heeft gesteld met Moonen een marktconforme vergoeding te zijn overeengekomen. Volgens eiseres had zij daarom niet hoeven veronderstellen dat de vreemdelingen mogelijk niet gerechtigd waren in Nederland arbeid te verrichten.
De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Eiseres heeft nagelaten de identiteit van de vreemdelingen te controleren en daarmee het risico aanvaard dat zij een vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 arbeid liet verrichten. Van een situatie dat haar geen enkel verwijt kan worden gemaakt, is derhalve geen sprake. Eiseres heeft niet slechts in strijd met de bepalingen van de Wav gehandeld, maar ook met de doelstellingen van die wet. Zij heeft immers de vreemdelingen werkzaamheden laten verrichten die een zekere economische waarde vertegenwoordigen, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd, zodat de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) niet heeft kunnen beoordelen of prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was.
3.21 Voorts is niet in geding dat de vreemdelingen ten tijde van belang niet waren uitgezonderd van de door de CWI verrichte toetsing aan prioriteitgenietend aanbod en de verplichte vacaturemelding, zodat de stelling van eiseres dat er onvoldoende prioriteitgenietend aanbod was in de agrarische sector en haar verwijzing in dat verband naar de Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen, niet leiden tot het ermee beoogde doel.
Financiële omstandigheden
3.22 Volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS, waaronder haar uitspraak van 29 oktober 2008, LJN: BG1849, bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Zoals de ABRvS heeft overwogen in haar uitspraak van 11 maart 2009, LJN: BH5544, dient verweerder – indien de werkgever zijn financiële positie met financiële gegevens en bescheiden heeft gestaafd – de aangevoerde feiten en omstandigheden in het individuele geval te beoordelen.
3.23 Door eiseres zijn in bezwaar financiële gegevens met betrekking tot haar bedrijf overgelegd. Dit betreft een overzicht van de cashflow over de boekjaren 2005, 2006 en 2007, gedateerd 3 juli 2008 en opgesteld door haar accountant-administratieconsulent. Verweerder heeft dienaangaande aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat hiermee geen inzicht is geboden in de samenstelling van de gerealiseerde winst en de vermogenspositie van eiseres, doch dat dit overzicht wel melding maakt van een bijna verviervoudigde winst en sterk stijgende privé-opnamen in de periode van 2005-2007.
In de beroepsfase heeft eiseres aanvullende financiële gegevens over de boekjaren 2005, 2006 en 2007 overgelegd. Blijkens het begeleidende schrijven van haar accountant-administratieconsulent van 2 september 2008 bedraagt de eigen vermogenspositie van eiseres, volgens de concept-jaarrekening 2007, per 31 december 2007 € 100.429,- en is de solvabiliteitsratio van de onderneming van eiseres 0,26, terwijl de gewenste waarde ligt tussen de 0,20 en 0,50. Gelet hierop heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat niet is gebleken dat eiseres in een slechte financiële situatie verkeert. Voorts is in het verweerschrift onbestreden gesteld dat eiseres beschikt over een eigen vermogen van ongeveer € 176.000,-.
3.24 Ten aanzien van de stelling van eiseres dat rekening gehouden moet worden met de extra investeringen die zij gedwongen is te doen aan het stalsysteem als gevolg van de per 1 januari 2012 geldende regelgeving, op grond waarvan – kort gezegd – het huisvesten van legkippen in legbatterijen per die datum niet langer is toegestaan, overweegt de rechtbank dat deze omstandigheid geen verband houdt met de tewerkstelling van de vreemdelingen en behoort tot het ondernemersrisico van eiseres. Dat zij naast de opgelegde boete is geconfronteerd met de financiële consequenties van volièrehuisvesting brengt daarom niet mee dat sprake is van omstandigheden die bijzonder zijn als in de onder 3.17 vermelde zin.
Voorts blijkt uit de in bezwaar en beroep overgelegde financiële gegevens niet dat de vermogenspositie van eiseres onafwendbaar in het gedrang komt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder derhalve afdoende weerlegd dat deze gegevens nopen tot de conclusie dat sprake is van bijzondere omstandigheden, op grond waarvan de opgelegde boete diende te worden gematigd. In welk verband opgemerkt dient te worden dat eiseres in aanmerking kan komen voor een betalingsregeling.
Overige naar voren gebrachte omstandigheden
3.25 Dat de vreemdelingen nog niet lang hadden gewerkt voordat de controle plaatsvond, brengt niet mee dat de door hen verrichte werkzaamheden van dusdanig marginale aard waren dat hierin grond is gelegen voor matiging van de boete. Het beroep van eiseres op de uitspraak van de ABRvS van 8 oktober 2008, LJN: BF7230, kan niet worden gevolgd, daar de omstandigheden in die zaak niet vergelijkbaar zijn met het geval van eiseres.
3.26 De door [maat 1] geuite klachten van surmenage en de stelling van eiseres dat zij geen financieel gewin heeft gehad van de illegale tewerkstelling van de vreemdelingen, daargelaten wat er van die stelling zij, doen geen afbreuk aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en leiden de rechtbank om die reden evenmin tot het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld onder 3.17.
Gelijkheidsbeginsel
3.27 Het door eiseres gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. Aan [T] dan wel aan [vreemdeling 9] zou volgens eiseres door verweerder geen boete zijn opgelegd. Zo daarvan sprake is, brengt dit evenwel niet mee dat ten aanzien van eiseres geen boete zou mogen worden opgelegd. In dit verband wordt nog opgemerkt dat blijkens de gedingstukken de rechtbank van koophandel te Hasselt, België, bij vonnis van 29 juni 2006 de faillietverklaring van [T] heeft uitgesproken.
Conclusie
3.28 Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen en betogen van eiseres tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gegeven door mrs. L. van Gijn, als voorzitter, G.H.W. Bodt en
I.A.M. van Boetzelaer-Gulyas, rechters, in tegenwoordigheid van J.M.A. Koster, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op: 8 december 2009
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 8 december 2009