Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 164598 / HA ZA 07-2042
Vonnis van 11 november 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PINLINQ B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CCV INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J. Kalisvaart te Arnhem.
Partijen zullen hierna Pinlinq en CCV worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 februari 2009 (hierna het “tussenvonnis”)
- de akte aan de zijde van CCV van 4 maart 2009
- de antwoordakte aan de zijde van Pinlinq van 1 april 2009
- de nadere akte aan de zijde van CCV van 29 april 2009
- de nadere antwoordakte aan de zijde van Pinlinq van 27 mei 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1 De rechtbank blijft bij hetgeen zij heeft overwogen in het tussenvonnis.
verder in conventie
2.2 Eerder is de verdere behandeling van de conventie aangehouden in afwachting van de verdere beoordeling van de vorderingen in reconventie. Inmiddels is wel duidelijk dat de vorderingen van CCV in reconventie zich niet op eenvoudige wijze laten vaststellen. Dat brengt mee dat het bij wege van verweer gedane beroep op verrekening met de vordering zoals in voorwaardelijke reconventie aan de orde is, niet gehonoreerd kan worden (artikel 6:136 BW), zodat de vordering in conventie voor toewijzing gereed ligt. De beslissing op die vordering zal echter worden aangehouden totdat in reconventie een eindvonnis zal kunnen worden uitgesproken.
in reconventie
Vorderingen (1) en (2)
2.3 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het voorwaardelijke karakter aan de eerste vordering is komen te ontvallen, zodat op deze vordering dient te worden beslist.
2.4 CCV stelt een claim te hebben op Pinlinq wegens schending van de garanties in de koopovereenkomst omdat - kort gezegd - Pinlinq, althans haar voormalige dochter EFT, omruilafspraken heeft gemaakt met haar dealers ten behoeve van haar eindgebruikers, die niet op juiste wijze zijn verwerkt in de financiële administratie en waarvan Pinlinq CCV geen mededeling heeft gedaan voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft, na reeds een aantal verweren te hebben verworpen, overwogen dat hetgeen CCV heeft gesteld, mits dat vast komt te staan, voldoende grond biedt voor de gestelde inbreuk op de garanties (r.o. 4.14 tussenvonnis). Wel heeft de rechtbank de beantwoording van een aantal vragen noodzakelijk geacht. Partijen, eerst CCV en vervolgens Pinlinq, hebben op die vragen gereageerd. Daarmee heeft CCV haar vorderingen van een nadere feitelijke onderbouwing voorzien, die overigens door Pinlinq gemotiveerd wordt betwist.
2.5 Zoals al eerder aangekondigd acht de rechtbank een deskundigenonderzoek noodzakelijk door een registeraccount die de opdracht krijgt - kort samengevat - de door CCV gestelde transacties te verifiëren en de verwerking daarvan in de boeken te controleren en te beoordelen. De registeraccount zal voorts gevraagd worden om, indien hij tot de conclusie komt op basis van verificatoire bescheiden dat sprake is van de gestelde transacties en dat die onjuist in de financiële administratie van EFT zijn verwerkt, vast te stellen welke schade EFT daardoor heeft geleden. Dat is immers de schadevergoeding waarop CCV uit hoofde van artikel 10.2 van de overeenkomst aanspraak heeft.
2.6 Alvorens partijen in de gelegenheid te stellen te reageren op het voorgenomen onderzoek en de te stellen vragen, en zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundigen, overweegt de rechtbank het volgende naar aanleiding van aktenwisseling tussen partijen.
2.7 CCV heeft aangevoerd dat zij inmiddels meer duidelijkheid heeft over de aantallen die gemoeid zijn met de omruilacties. Dat aantal is volgens CCV nu hoger dan aanvankelijk voorzien omdat inmiddels meer aanspraken op omruilen zijn komen vast te staan. CCV wenst daarom haar vordering te vermeerderen en behoudt zich het recht voor dat in een later stadium opnieuw te doen. Nog afgezien van het feit dat van een eiswijziging die voldoet aan de daaraan te stellen eisen, thans geen sprake is, zal de rechtbank een nadere eisvermeerdering niet toestaan wegens strijd met de goede procesorde. De rechtbank overweegt hiertoe dat van CCV verwacht mag worden dat zij de relevante gegevens inmiddels op een rijtje heeft, uitzonderlijke situaties daargelaten. Pinlinq wordt voorts in haar verdediging bemoeilijkt als thans onzekerheid over een mogelijke eisvermeerdering wordt geschapen door CCV. De rechtbank gaat dus uit van de gevorderde bedragen zoals weergegeven onder 3.4 in het tussenvonnis. Het maximaal toe te wijzen bedrag (in hoofdsom) is daarmee gegeven.
2.8 Volgens CCV is sprake is geweest van een tweetal typen omruilacties. Bij de eerste variant heeft EFT de oude terminal HFT201 verkocht met de afspraak dat deze ingeruild zou kunnen worden tegen de nieuwe terminal P2100 tegen bijbetaling van € 89,00. Dat dit type omruilacties is toegepast staat vast (vgl. r.o. 4.13 tussenvonnis). Het bestaan van de tweede variant heeft Pinlinq eerder betwist. Daarbij zou EFT de nieuwe P2100 terminal hebben verkocht met een uitgestelde leveringsverplichting en het tijdelijk gebruik van de oude HFT201 tegen een vergoeding in de periode tot de levering van de P2100. CCV heeft inmiddels verklaringen overgelegd van een achttal dealers waarin melding wordt gemaakt van het bestaan van deze variant. Pinlinq heeft deze verklaringen en in het bijzonder de overzichten die daarbij zijn overgelegd, weliswaar betwist en de authenticiteit daarvan in twijfel getrokken, maar de rechtbank is van oordeel dat zij die twijfels voor wat betreft het bestaan en het toepassen van deze variant, onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank neemt dus nu als vaststaand aan dat die tweede variant omruilactie ook heeft plaatsgevonden. De deskundige dient in zijn onderzoek daarvan uit te gaan.
2.9 Vervolgens gaat het er om vast te stellen wat de omvang is geweest van de twee omruilacties (in de twee vastgestelde varianten) en of die omruilacties op juiste wijze zijn verwerkt in de financiële administratie van EFT. Voor wat betreft de omvang dient de deskundige uit te gaan van de transacties met de dealers zoals genoemd in productie 8 bij de akte van CCV te weten Consor, Van Dorp, Reflecta, Exact, Adis, Centric, Evers Kassa Systemen, Oud en Raaf. Daarnaast is in voldoende mate onderbouwd dat er leveringen zijn geweest aan Comtech zodat ook deze transacties onderzocht moeten worden op het gestelde bestaan van omruilacties. De rechtbank laat dus buiten beschouwing de in productie 9 bij de akte genoemde leveringen aan de partijen Berden Groep en Tessdata (totaal 28 stuks met een gestelde waarde van € 27.173,25) nu van deze afnemers geen verklaringen beschikbaar zijn zoals overgelegd als productie 8 en ook overigens geen enkele onderbouwing van deze leveranties is verstrekt.
2.10 Ter zake van de omvang van de leveringen waarvoor een omruilverplichting bestond, dient de deskundige voorts te onderzoeken of daarvan sprake is geweest in de door
CCV gestelde mate en op de door haar gestelde wijze (variant 1 dan wel variant 2). Hoewel het verband tussen de partijen en de aantallen in de producties 8 en 9 de rechtbank nog niet duidelijk is, gaat de rechtbank uit van de in productie 9 door CCV zelf genoemde aantallen. Voor 2006 gaat het dan maximaal om 189 (217 – 28) apparaten onder variant 1 en 185 apparaten onder variant 2. Voor de periode 1 januari 2007 – 31 maart 2007 gaat het volgens CCV maximaal om 163 apparaten en uitsluitend onder variant 2. Of de leveringen van deze omvang hebben plaatsgevonden, althans uit de administratie blijken, zal de deskundige moeten vast stellen.
2.11 De rechtbank beoogt dan met het deskundigenonderzoek een antwoord op de volgende vragen:
- Zijn voor de gestelde omvang (zie r.o. 2.10) van de omruilacties met de genoemde afnemers (r.o. 2.9) onderliggende bescheiden aanwezig in de administratie van EFT ? zo niet, welke stukken ontbreken ?
- Zijn de in de vorige vraag bedoelde omruilacties op juiste wijze verwerkt in de administratie van EFT ?
- Zo niet, hoe had dat wel gemoeten en om welke bedragen gaat het dan ?
- Zou een juiste verwerking tot een ander fiscaal resultaat hebben geleid en zo ja welk (in verband met de verrekenposten van artikel 10.3 van de overeenkomst) ?
- Dient bij terugname van de HFT201 daaraan in 2008 nog een restwaarde toegekend te worden, in de op dat moment, maar ten tijde van de verkoop nog niet, bestaande wetenschap dat het gebruik daarvan vanaf 30 juni 2008 niet langer is toegestaan ?
- Dient de vorige vraag anders beantwoord te worden indien EFT na juni 2008 nog verkopen van de HFT201 heeft gerealiseerd ?
2.12 De rechtbank zal de procedure op de rol plaatsen van 9 december 2009 voor akte uitlating deskundigenbericht zowel over de persoon van de deskundige als over de aan hem voor te leggen vragen. De rechtbank denkt daarbij aan een registeraccountant, niet zijnde de vaste accountant van een van beide partijen. De rechtbank meent voorts dat met de benoeming van één deskundige zal kunnen worden volstaan. Zij geeft partijen in overweging gezamenlijk tot een voorstel komen voor de persoon van de deskundige.
2.13 De kosten van het deskundigenonderzoek zullen conform het bepaalde in artikel 195 Rv. bij wege van voorschot gedragen moeten worden door CCV.
Vordering (3) – koopprijs
2.14 De behandeling van deze vordering zal worden aangehouden in afwachting van de verdere beoordeling van de vorderingen sub (1) en (2).
Vordering (4) - Comtech Telecom
2.15 CCV heeft zich primair op het standpunt gesteld dat Pinlinq de aanspraken van CCV ter zake van 3/5 deel van de vordering op Comtech Telecom, te weten € 40.463,00 alsmede de vordering ter zake van de gemaakte incassokosten ad € 11.282,00 zou hebben erkend althans dat partijen daarover overeenstemming zouden hebben. De rechtbank heeft CCV in de gelegenheid gesteld (r.o. 4.21 tussenvonnis) deze gestelde erkenning, althans overeenstemming toe te lichten. CCV heeft daarop toegelicht dat zij deze stelling heeft gebaseerd op een toezegging in het kader van schikkingsonderhandelingen die bij het uitblijven van resultaat is komen te vervallen. Die primaire grondslag is dus komen te vervallen. Hieruit volgt tevens dat voor de aanspraak op de vergoeding van advocaatkosten geen grondslag bestaat (vgl. ook reeds r.o. 4.21 tussenvonnis). Dit deel van de vordering dus worden afgewezen.
2.16 Ten aanzien van de gestelde redelijke inspanningen, een voorwaarde om op grond van artikel 6.5 van de overeenkomst aanspraak te kunnen maken op 3/5 van de openstaande vordering, heeft CCV haar incassowerkzaamheden toegelicht. Anders dan Pinlinq stelt, heeft CCV met voldoende voortvarendheid gehandeld. Dat geldt ook voor het aanhangig maken van een procedure die gelet op de uit het overgelegde vonnis kenbare datum van het comparitievonnis van 14 november 2007 inderdaad uiterlijk begin oktober 2007 aanhangig moet zijn gemaakt. De uitkomst van deze procedure maakt overigens duidelijk dat ook indien eerder was gedagvaard, niet voor 1 januari 2008 betaling zou zijn verkregen. De rechtbank is daarmee van oordeel dat voldaan is aan de vereisten van artikel 6.5 van de overeenkomst en dat CCV dus aanspraak heeft op het gevorderde bedrag. Dit betekent dat een bedrag van € 40.463,00 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 januari 2008 voor toewijzing gereed ligt.
2.17 Pinlinq heeft nog aangevoerd dat gelet op de gemaakte omruilafspraken, niet waarschijnlijk is dat in de genoemde periode daadwerkelijk sprake is geweest van de levering van nieuwe apparaten aan Comtech en daarmee van de gestelde vordering. Door tevens aanspraken te gronden op de schending van de garanties zou CCV aldus ter zake van dezelfde transactie tweemaal een vergoeding vorderen. CCV heeft deze redenering gemotiveerd betwist. Pinlinq heeft de vordering op Comtech gepresenteerd als een vordering in verband met geleverde nieuwe terminals. In het kader van de overname hebben partijen daarover een incassoafspraak gemaakt. Nu geen van partijen zich op het standpunt heeft gesteld dat aan die afspraak als zodanig gebreken kleven, zijn partijen daaraan gebonden en zal de rechtbank dienovereenkomstig beslissen. De vraag naar de omvang en aard van de leveringen aan Comtech zal wel onderdeel zijn van het te gelasten deskundigenonderzoek.
2.18 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1. houdt iedere beslissing aan;
in reconventie
3.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 december 2009 voor het nemen van een akte door beide partijen gelijktijdig waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
3.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A den Tonkelaar, mr. M.J. Blaisse en mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2009.