Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 188926 / KG ZA 09-556
Vonnis in kort geding van 1 oktober 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PS MEDIA B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
eiseres,
advocaat mr. Th.J. Bousie te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen.
Partijen zullen hierna PS Media en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de wijziging van eis
- de pleitnota van PS Media
- de pleitnota van de Gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Gemeente heeft in verband met haar voornemen om een opdracht te verstrekken voor het beheer van abonnementen die zij heeft op (hand)boeken, (vak)tijdschiften, (wetgeving)series, kranten en CD-roms, een Europese aanbestedingsprocedure gestart, onder projectnummer 08INK037. De gemeente heeft op die procedure het Bao (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten) van toepassing verklaard.
2.2. In artikel 6.1 van het bestek behorend bij de aanbestedingsprocedure staat vermeld dat inschrijvers worden beoordeeld op het gunningscriterium laagste prijs. Verder staat in artikel 6.3 dat de laagst geoffreerde totaalprijs de totaalprijs is in de kolom “Nettoprijs totaal”.
2.3. Bijlage 5 van het bestek bevat een prijzenformulier. Op dat formulier staan kolommen, A tot en met N, met genummerde rijen die de titels bevatten van de (hand)boeken, (vak)tijdschriften, (wetgeving)series, kranten en CD-roms waarop de Gemeente een abonnement heeft. In kolom E staat per titel vermeld hoeveel abonnementen de Gemeente ervan heeft. Inschrijvers dienden zelf per titel de kolommen F, G, H, en I in te vullen. In de kop van die kolommen staat respectievelijk “Brutoprijs per abonnement (op jaarbasis)”, “Kortingspercentage per abonnement”, “Nettoprijs per abonnement (op jaarbasis)” en “Nettoprijs totaal (op jaarbasis)”.
2.4. Blijkens de genoemde bijlage wordt onder het begrip “Brutoprijs” verstaan:
“De prijs (excl. btw) die de uitgever hanteert”. “Kortingspercentage” wordt in de bijlage gedefinieerd als: “De te verlenen prijskorting op de brutoprijs. Hierin zitten de kosten voor de dienstverlening verdisconteerd. Inschrijver kan dus geen extra kosten in rekening brengen”. Onder “Nettoprijs”, ten slotte, wordt verstaan: “De prijs (excl. btw) die de inschrijver hanteert c.q. aan de Gemeente in rekening wenst te brengen”.
2.5. Onder meer PS Media heeft een offerte uitgebracht. PS Media heeft ingeschreven voor een totaalprijs van € 185.095,68 exclusief btw.
2.6. Bij brief van 3 juni 2009 heeft de Gemeente PS Media bericht dat zij het voornemen heeft om de opdracht te gunnen aan Van Hage/Veko te Haarlem, omdat die de laagste totaalprijs heeft geboden, te weten € 150.510,78.
2.7. PS Media heeft bij e-mail van 13 augustus 2009 bezwaar gemaakt tegen het gunningvoornemen van de Gemeente. Daarin staat onder meer:
“Het grote verschil tussen onze en de winnende offerte heeft onze verbazing gewekt, aangezien
conform het bestek iedere inschrijver van dezelfde prijzen - de bruto abonnementsprijzen van de
uitgever - moest uitgaan en wij uiteraard bekend zijn met de gebruikelijke inkoopmarges die de
uitgevers op abonnementen aan intermediairs verlenen. Wij kunnen niet anders concluderen dan dat
de winnende partij ruim onder de kostprijs heeft geoffreerd. Omdat wij niet uitsluiten dat hier sprake
is van een vergissing dan wel een afwijkende interpretatie van het bestek en de nota’s van
inlichtingen, willen wij u vragen ons een toelichting te verstrekken op de besluitvorming, in het
bijzonder waar het gaat om het uitgangspunt van de bruto prijzen. Verder willen wij de gemeente
vragen ons de rangorde van de uitkomst van de aanbesteding te laten weten.”
2.8. Het bezwaar van PS Media tegen gunning van de opdracht aan Van Hage/Veko heeft ertoe geleid dat PS Media op 27 augustus 2009 een gesprek heeft gehad met de Gemeente. Naar aanleiding van dat gesprek heeft de Gemeente op 28 augustus 2009
per e-mail aan PS Media onder andere bericht:
“In navolging van ons prettige gesprek van gistermiddag doe ik hierbij de verschillen in de besproken
titels toekomen. Ik heb uw gehanteerde brutoprijzen voor onderstaande titels opgeteld en met die van
Van Hage/Veko vergeleken.
Uw brutoprijs voor de titels Fiscale Encyclopedie, Handleiding Milieuwetgeving,
Milieuvergunningen Totaal, Financiële verhoudingen overheden en Sociaal beleid actueel:
€ 26.428,09.
Brutoprijs Van Hage/Veko voor deze titels: € 2.873,79.
Het verschil in brutoprijzen bedraagt voor deze vijf titels derhalve € 23.554,30.
Ondanks dit verschil in bruto prijzen leidt dit niet tot een andere uitkomst van de aanbesteding.
Ook indien u dezelfde brutoprijzen had gehanteerd als Van Hage/Veko blijft Van Hage/Veko de
inschrijver met de laagste prijs. Vandaar ook dat er voor ons geen reden was om hierop actie te
ondernemen.”
2.9. Vervolgens heeft PS Media bij brief van 2 september 2009 van haar advocaat aan de Gemeente onder meer geschreven:
“Uit de door u verstrekte gegevens blijkt dat de winnende inschrijver is uitgegaan van een irreële
brutoprijs. Immers de brutoprijzen die uitgevers in Nederland hanteren zijn voor een ieder gelijk.
Het systeem is vrij eenvoudig. De uitgevers stellen de prijs vast voor alle eindgebruikers en leveren
aan de tussenhandel met een variabele korting. Deze korting is voor de redenering echter niet
relevant. Immers in het door u gehanteerde budget dienen de inschrijvers uit te gaan van de door de
uitgever gehanteerde brutoprijzen per abonnement per jaar (…)
De door de uitgevers gehanteerde prijzen variëren nooit van klant tot klant, maar zijn altijd gelijk.
Een dwingende voorwaarde in uw bestek is dus de prijs op te voeren die door de uitgever wordt
gehanteerd. Daarbij is cliënte uitgegaan van de enige mogelijke reële prijs, immers de prijs die door
de uitgever is gehanteerd in het laatste volledige jaar voor het jaar van inschrijving, namelijk 2008.
2009 zou irreëel zijn, omdat dit jaar nog niet is afgerond.
Inmiddels blijkt uit navraag bij de desbetreffende uitgever dat de prijzen over de afgelopen jaren
slechts marginaal van elkaar verschillen, er is sprake, aldus de uitgever van een gemiddelde
prijsstijging van 4 tot 6% per jaar. Dus de door Van Hage/Veko aangeboden prijzen kunnen niet die
van 2009, niet die van 2008, maar ook niet die van 2007 of 2006 zijn.
De door de winnende inschrijver, Van Hage/Veko, aangeboden brutoprijzen liggen immers ongeveer
90% (!!!) onder de door cliënte aangeboden brutoprijzen. Dat betekent dat Van Hage/Veko
moedwillig prijzen heeft gehanteerd die niet door u voorgeschreven “bruto prijzen per abonnement
op jaarbasis” betreffen. Uit de inleiding bij bijlage 5 van uw bestek blijkt welke definitie de
gemeente Nijmegen hanteert waar het gaat om Bruto prijzen (…) Een vergissing is onmogelijk (…)
Daarmee ontbreekt bij van Hage/Veko besteksconformiteit en daarmee is haar inschrijving ongeldig.
Tijdens de (…) bespreking meldde u dat de nummer 2 inschrijver (…) eveneens met veel lagere bruto
prijzen heeft ingeschreven dan cliënte. Zij kwam niet als winnaar uit de bus nu de door haar
gehanteerde korting een geringere marge voor de gemeente Nijmegen bood dan die van de winnaar.
Maar, als gezegd, dat is hier irrelevant. De door de nummer 2 gehanteerde bruto prijzen waren
vergelijkbaar met die van Van Hage/Veko, zo meldde u tijdens de bespreking. Dat betekent dat ook
de nummer twee moedwillig prijzen heeft gehanteerd die niet de door u voorgeschreven “bruto
prijzen per abonnement op jaarbasis” betreffen. Hetgeen betekent dat het ook bij de nummer 2
ontbreekt aan besteksconformiteit en daarmee is ook diens inschrijving ongeldig.
Uit het beginsel van gelijke behandeling volgt dat inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen die in
de aanbestedingsstukken worden gesteld niet in aanmerking genomen mogen worden (…) Ook blijkt
uit de EG aanbestedingsrichtlijnen dat aan de inschrijvers niet de gelegenheid wordt geboden fouten
te herstellen (…)
Zodat geconcludeerd kan worden dat nu de nummers 1 en 2 ongeldig hebben ingeschreven en cliënte
PS Media volgens uw zeggen op de derde plaats is geëindigd, de aanbesteding aan haar dient te
worden gegund.”
2.10. In reactie daarop heeft de Gemeente bij brief van 9 september 2009 van haar advocaat de overige drie inschrijvers op de hoogte gebracht van de bezwaren van PS Media en hun in de gelegenheid gesteld op deze bezwaren te reageren. De brief is ook naar de advocaat van PS Media verzonden. In de brief staat onder meer:
“De door de inschrijvers geoffreerde brutoprijzen verschillen met name voor de
abonnementen:
• Fiscale Encyclopedie de vakstudie;
• Handleiding Milieuwetgeving;
• Milieuvergunningen Totaal;
• Financiële verhoudingen overheden;
• Sociaal beleid actueel;
• Schuurman en Jordens;
• NEN catalogus;
• De Gelderlander
• Wetgeving IOAW IOAZ;
• Module handhaving;
• Speeltuin;
• Nieuwsbrief Raadsleden.
Graag verneem ik uw reactie op de onderstaande punten:
1. Van de bovengenoemde abonnementen verneem ik graag een nadere omschrijving van het
abonnement dat u heeft geoffreerd. Ga daarbij - voor zover van toepassing - in op: licentie,
gebruikers, nieuwe naam van het abonnement en het peiljaar.
2. Kunt u toelichten welke definitie van brutoprijzen (waaronder het peiljaar) u heeft
gehanteerd bij uw inschrijving in het algemeen en de hierboven opgesomde abonnementen
in het bijzonder? Van de opgesomde abonnementen wenst de gemeente in ieder geval
bewijs te ontvangen dat de geoffreerde brutoprijzen overeenstemmen met uw definitie.
3. Kunt u toelichten welke definitie van de geoffreerde kortingen u heeft gehanteerd en/of op
welke wijze de geoffreerde kortingen tot stand zijn gekomen in het algemeen en de
hierboven opgesomde abonnementen in het bijzonder? ”
2.11. Behalve PS Media - bij brief van haar advocaat - hebben twee van de drie overige inschrijvers, te weten Van Hage/Veko en Selexzys Zakelijk te Houten, gereageerd op de brief van 9 september 2009 van de advocaat van de Gemeente.
2.12. Van Hage/Veko heeft bij brief van 11 september 2009 aan de advocaat van de Gemeente onder meer geschreven:
“Ons inziens is het enige punt van discussie in deze zaak de invulling van de juiste bruto prijzen van
de uitgeverijen (…)
In de aanbesteding heeft de gemeente Nijmegen gemakshalve gekozen om alle bruto prijzen door de
aanbieders zelf uit te laten zoeken en in te laten vullen wat achteraf gezien heeft gezorgd voor deze
discussie.
De bruto prijzen welke de uitgeverijen berekenen zijn voor iedereen gelijk. De prijzen zijn een vast
gegeven en dus ook niet van belang om te bepalen welke partij de meest gunstige aanbieding heeft
gemaakt. Het gaat om welke korting er per abonnement wordt gegeven (…) het hete hangijzer is dat
de aanbieders verschillende “bruto prijzen” hebben gehanteerd. Gaat het nu om de prijzen van 2007,
2008 of 2009? In de aanbesteding staat hierover niets vermeld behalve de opmerking: de prijs (excl.
btw die de uitgever hanteert. Deze zin staat overduidelijk in de tegenwoordige tijd en het gaat hier
om de huidige en actuele prijs, dus de 2009 prijs (…) Bousie heeft in zijn brief bevestigd dat een
vergissing hierover onmogelijk is terwijl PS Media toch echt een vergissing heeft gemaakt door de
prijzen uit 2008 te gebruiken.
Buiten de juiste keuze voor het peiljaar is een menselijk typfoutje snel gemaakt bij het invullen van
450 verschillende abonnementsprijzen en dus zouden er hierdoor ook verschillen kunnen zijn in de
bruto prijs lijsten (…)
Bousie heeft het in zijn brief over irreële bruto prijzen ingevuld door winnende inschrijver (…)
De enige reële prijzen zijn de prijzen van 2009 (…)”
2.13. Selexyz Zakelijk heeft de advocaat van de Gemeente per e-mail van 11 september 2009 onder andere geschreven:
“Naar aanleiding van uw schrijven van 9 september, stuur ik u bij dezen in de bijlage diverse
bestanden, welke onze prijsopgave aan de Gemeente Nijmegen onderbouwt. In dit document hebben
wij, voor zover mogelijk, links naar onze bronnen verschaft en eveneens aangegeven wat de huidige
prijs betreft. Dit daar prijzen frequent wijzigen, met name bij abonnementen, gezien supplementen of
andere onvoorspelbare zaken voor een wijziging in de jaarprijs zorgen.
Zodoende vindt u in meegeleverd excelbestand een overzicht van de titels waar u een onderbouwing
voor aanvroeg, inclusief de door ons geoffreerde prijs en een extra kolom met een ‘gecorrigeerde’
prijs anno september 2009. Diverse abonnementen zijn gewijzigd en overgegaan in een andere titel,
dit is hierbij aangegeven (…)”
Voorts heeft Selexyz Zakelijk op 11 september 2009 aan de advocaat van de Gemeente per e-mail onder meer bericht:
“In navolging van mijn voorgaande bericht, wil tevens meegeven dat het uiteindelijk geoffreerde
bedrag door Selexyz Zakelijk uitkwam op 23.010,23 euro. Dit betekent dat het weliswaar 3417,86
euro onder de door PS Media geoffreerde prijs ligt, doch dit [kan] gemakkelijk aan de hand van een
andere peildatum of veranderde marktomstandigheden aannemelijk worden gemaakt.
Daarbij wil ik opmerken (…) dat het prijsverschil tussen het door PS Media geoffreerde bedrag en dat
van Van Hage/Veko uitkomt op (…) 23.554,30.
Dit verschil is in onze ogen werkelijk onmogelijk, wat aangeeft dat er ergens een fout gemaakt moet
zijn. Zoals PS Media aangeeft in hun reactie is een verschil van 90% onmogelijk door de conforme
prijzen, vaak bijgestaan door de Wet op de Vaste Boekenprijs (hoewel niet altijd noodzakelijk van
toepassing op abonnementen). Om uit te komen op dit bedrag dienen de geoffreerde kortingen dan
ook zo laag te zijn, dat Van Hage/Veko, voor deze geoffreerde prijzen, enkel verlies kan lijden.”
2.14. Bij brief van 15 september 2009 van haar advocaat, heeft de Gemeente ieder van de inschrijvers onder meer het navolgende bericht:
“Bij brief van 9 september 2009 heb ik u alsmede andere inschrijvers gevraagd nadere gegevens te
verstrekken over de interpretatie van de aanbestedingsstukken en de totstandkoming van de offerte.
Mede op basis van de ontvangen reactie concludeert de gemeente Nijmegen dat niet op rechtmatige
wijze tot gunning van de opdracht kan worden overgegaan, omdat de in de aanbestedingsstukken
neergelegde criteria onduidelijk en multi-interpretabel zijn.
Om enkele voorbeelden te noemen:
• bij de op te geven brutoprijzen heeft de gemeente niet aangegeven welk peiljaar moest worden
gehanteerd. Zowel 2008 als 2009 is goed verdedigbaar als peiljaar. Zie bijvoorbeeld het betoog
zijdens PS Media in de brief van 2 september 2009;
• diverse door de gemeente genoemde abonnementen bestaan inmiddels niet meer of zijn gewijzigd. Onduidelijk is of, en zo ja, welk (oud of nieuw) abonnement moest worden geoffreerd;
• voor de abonnementen “Financiële verhoudingen overheden” en “Sociaal beleid actueel” is niet (exact) de brutoprijs voor 2009 te geven, omdat deze uitgaven per maand achteraf worden berekend door de uitgever op basis van geleverde pagina’s.
De gemeente heeft moeten constateren dat deze onduidelijkheden ook daadwerkelijk hebben geleid tot verschillen in de offertes. De gemeente Nijmegen is van oordeel dat zij door de (grote) verschillen in de offertes niet in staat is om de daadwerkelijk economisch meest voordelige aanbieding te selecteren. Dit is voor de gemeente een zelfstandige grond om de aanbestedingsprocedure te annuleren.
Gelet op het vorenstaande besluit de gemeente Nijmegen bij deze de aanbestedingsprocedure te annuleren en (dus) niet tot gunning over te gaan. De gemeente Nijmegen is voornemens op korte termijn tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan met (uiteraard) duidelijke(re) beoordelingscriteria.”
3. Het geschil
3.1. PS Media vordert na wijziging van eis,
Primair
I de Gemeente te verbieden om tot gunning van de ten processe bedoelde opdracht
aan een ander dan PS Media over te gaan,
II de Gemeente te veroordelen, zo zij dat werk in overtreding van het sub I
genoemde verbod niettemin aan een ander gunt, aan PS Media een onmiddellijk
opeisbare dwangsom te betalen van € 185.095,69,
Subsidiair
III zodanige maatregelen te nemen als de voorzieningenrechter in goede justitie meent
te behoren,
Primair en Subsidiair
IV de Gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ter zitting heeft PS Media haar eis gepreciseerd, in die zin dat de vorderingen aldus begrepen moeten worden dat de Gemeente de opdracht aan PS Media moet gunnen. PS Media stelt daartoe dat de gunningscriteria in de aanbestedingsstukken duidelijk waren, zodat uit de volgens PS Media abnormaal lage inschrijving van Van Hage/Veko niet anders kan volgen dan dat Van Hage/Veko niet besteksconform heeft ingeschreven. De inschrijving van Van Hage/Veko had dan ook op de voet van artikel 56 Bao Pro moeten worden afgewezen, zoals dat om dezelfde reden ook had moeten gebeuren met de inschrijving die als tweede is geëindigd, aldus PS Media, waardoor zijzelf, omdat zij op de derde plaats was geëindigd, opschuift naar de eerste plaats.
4.2. De Gemeente wil de opdracht opnieuw aanbesteden, met andere gunningscriteria, omdat volgens haar, achteraf bezien, de gunningscriteria in de gevolgde procedure onduidelijk waren. De vraag is of dit verweer in rechte stand houdt.
4.3. Op de onderhavige aanbesteding is gezien de waarde van de opdracht het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van 16 juli 2005 van toepassing.
Met dat besluit is, op grond van de artikelen 2 en 3 van de Raamwet EEG-voorschriften, de Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (de Algemene Richtlijn) geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde.
4.4. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/NIC c.s.) het volgende overwogen over de eisen waaraan een aanbestedingsdocument moet voldoen:
“Het HvJEG heeft in zijn arrest van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta), PbEG 2004 C 118, blz. 2, met verwijzing naar eerdere uitspraken uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. Samengevat en voorzover voor het onderhavige geschil van belang, komt deze uiteenzetting neer op het volgende. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.”
4.5. Gesteld noch gebleken is dat de beoordelingssystematiek op zichzelf onduidelijk was. Van de brutoprijs per abonnement (kolom F in het prijzenformulier) diende het geboden kortingspercentage (kolom G) te worden afgetrokken, hetgeen resulteerde in de nettoprijs per abonnement (kolom H). Omdat de Gemeente van sommige titels meer dan één abonnement heeft, diende voorts per titel de totale nettoprijs ingevuld te worden (kolom I).
De inschrijver die vervolgens de laagste totaalprijs had geoffreerd, dus alle bedragen in kolom I bij elkaar opgeteld, zou de opdracht krijgen.
4.6. Waar partijen over twisten is over de invulling door de inschrijvers van kolom F. PS Media stelt zich op het standpunt dat de inschrijvers in kolom F per titel niet anders hadden kunnen invullen dan de vaste brutoprijs die de uitgever in 2009 in rekening brengt, of in sommige gevallen die van 2008. Zij voert daarvoor aan dat in de Bijlage staat dat de brutoprijs de prijs is (excl. btw) die de inschrijver hanteert c.q. aan de Gemeente in rekening wenst te brengen. Volgens PS Media hadden per titel in alle inschrijvingen dan ook dezelfde bedragen moeten staan in kolom F.
4.7. De Gemeente stelt daartegenover dat door onduidelijkheid in de aanbestedings-documenten iedere inschrijver kolom F anders heeft ingevuld. Zij voert daarvoor aan dat, anders dan PS Media stelt, de definitie “De prijs (excl. btw) die de uitgever hanteert c.q. aan de Gemeente in rekening wenst te brengen” onvoldoende houvast biedt. Volgens de Gemeente is dat het geval omdat van sommige abonnementen vooraf geen prijs bekend is. Die wordt dan achteraf door de uitgever bepaald, en bovendien, berekend op basis van geleverde pagina’s. De Gemeente noemt in dat verband als voorbeeld de abonnementen op “Sociaal beleid actueel’’ en “Financiële verhoudingen overheden”. Volgens de Gemeente is in zo’n geval onduidelijk of een inschrijver dan een schatting moet maken van de prijs in 2009 of de prijs van 2008 moet invullen.
4.8. Voor verschillen in kolom F voert de Gemeente verder aan dat sommige titels op het prijzenformulier als zodanig niet meer bestonden ten tijde van de inschrijving, bijvoorbeeld omdat die titels al waren opgegaan in een ander abonnement. In dat verband noemt de Gemeente als voorbeeld het abonnement op “Speeltuin”. Dit tijdschrift staat op het prijzenformulier, maar als zodanig bestond het niet meer omdat “Speeltuin” was opgegaan in “ROmagazine” dat eveneens op het formulier staat. Inschrijvers zijn daar verschillend mee omgegaan, aldus de Gemeente. Sommigen lijken de brutoprijs van het toenmalige abonnement op “Speeltuin” ingevuld te hebben, PS Media heeft zowel bij “Speeltuin” als bij “ROmagazine” de brutoprijs van “RO Magazine” ingevuld en Selexyz heeft bij “Speeltuin” geen enkel bedrag ingevuld.
4.9. Het verweer van de Gemeente slaagt. Niet alleen heeft zij haar stellingen onderbouwd met een onweersproken overzicht van diverse titels ten aanzien waarvan de inschrijvers verschillende brutoprijzen hebben ingevuld in kolom F, waaronder de hiervoor genoemde titels, maar ook de weergegeven reacties van inschrijvers op de brief van 9 september 2009 van de advocaat van de Gemeente maken aannemelijk dat niet alle criteria in de aanbestedingsdocumenten eenduidig waren, en dus dat niet is voldaan aan het genoemde vereiste dat in het aanbestedingsbericht of in het bestek alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd. Om die reden is de Gemeente bevoegd de aanbesteding af te breken, opdat zij een nieuwe procedure kan starten waarin de onduidelijkheden niet meer voorkomen.
4.10. PS Media zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt PS Media in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.078,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 1 oktober 2009.