Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 08/5798
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 14 juli 2009
inzake
[eiser], eiser,
wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. G.J. van der Graaf, advocaat te Arnhem,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 10 november 2008.
2. Procesverloop
Bij besluit van 7 augustus 2008 heeft verweerder aan eiser een boete van € 4.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld.
Naar de door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 27 mei 2009. Eiser is aldaar vertegenwoordigd door mr. Van der Graaf voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. C.F.M. Berkhout, werkzaam bij verweerders ministerie.
3. Overwegingen
Standpunt van verweerder
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de aan eiser opgelegde boete gehandhaafd.
Verweerder heeft aan deze boete ten grondslag gelegd het op ambtsbelofte door [naam inspecteur], inspecteur van de arbeidsinspectie, opgemaakte boeterapport van 7 juli 2008. Dit rapport is opgesteld naar aanleiding van een onderzoek op 18 mei 2008 op de “Meimarkt” te Haaksbergen. Volgens dit rapport is vastgesteld dat aldaar omstreeks 12.30 uur aan de Spoorstraat, ter hoogte van perceel [nummer], twee personen achter een marktkraam met tassen, riemen en telefoonaccessoires stonden. Eén van deze personen bleek illegaal tewerkgesteld te zijn. Het betreft [zwager eiser], van Afghaanse nationaliteit. De door [zwager eiser] verrichte arbeid bestond uit het afhalen van een tas van het rek behorende bij de marktkraam, het tonen van deze tas aan een vrouwelijke klant en vervolgens het weer ophangen van de tas aan het rek.
Eiser beschikte niet over een tewerkstellingsvergunning die geldig was op datum en plaats van de arbeid en/of voor de waargenomen arbeid voor de tewerkstelling van [zwager eiser], aldus de rapporteur.
Voornoemde [zwager eiser] heeft op 18 mei 2008 verklaard dat:
- hij in Duitsland woont;
- hij die dag op bezoek was bij zijn schoonbroer, eiser, die op de markt in Haaksbergen tassen, riemen en dergelijke verkocht;
- hij een tas aan een vrouw heeft getoond en weer opgehangen, maar hier niet werkt.
Eiser heeft op 5 juni 2008 verklaard dat:
- hij sinds 16 oktober 2006 eigenaar is van de eenmanszaak TCS Automatisering, een markthandel in telefoonaccessoires, lederwaren en computeronderdelen;
- hij 1 à 2 dagen per week in de zomer op jaarmarkten en braderieën staat;
- hij geen personeel in dienst heeft;
- hij vier dagen per week bij een bedrijf in Velp werkt;
- [zwager eiser] zijn zwager is en in Duitsland woont;
- [zwager eiser] op de dag van de controle bij hem op bezoek was en met hem is meegegaan naar Haaksbergen, omdat hij niet de hele dag thuis wou blijven;
- [zwager eiser] de tas aan de klant heeft getoond, omdat deze niet bij de tas kon;
- hij [zwager eiser] hier niet om heeft gevraagd;
- hij op dat moment zelf bezig was met een andere klant.
Op grondslag van dit rapport heeft verweerder vastgesteld dat eiser het verbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. In aanmerking genomen de normbedragen en nu niet is gebleken van omstandigheden om hiervan af te wijken, heeft verweerder een boete van € 4.000,- opgelegd.
Standpunt van eiser
Eiser kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Eiser heeft betwist dat [zwager eiser] ten dienste van hem arbeid in de zin van de Wav heeft verricht. De enige handeling die door de inspecteur is gerapporteerd, is aan te merken als een handeling uit beleefdheid jegens een ander dan eiser.
Wettelijk kader
Ingevolge artikel 1, onder m, van de Vreemdelingenwet 2000 is een vreemdeling eenieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, of de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt – voor zover hier van belang – als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid.
Beoordeling
Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2).
Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zie onder meer haar uitspraak van 15 februari 2001, LJN: AB1436, dienen, juist omdat de in geding zijnde boete een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
In het proces-verbaal dat deel uitmaakt van het boeterapport is neergelegd de vaststelling dat [zwager eiser] een tas van het rek behorende bij de marktkraam haalde, deze toonde aan een vrouwelijke klant en vervolgens weer ophing aan het rek.
Naar het oordeel van de rechtbank kan uit deze enkele omstandigheid niet worden afgeleid dat [zwager eiser] arbeid in de zin van de Wav heeft verricht. Daarbij wordt overwogen dat uit het proces-verbaal niet blijkt dat onderzoek is gedaan naar bijkomende omstandigheden die een nader licht zouden kunnen werpen op de aan de vastgestelde feiten te hechten betekenis. Zo is niet bezien of [zwager eiser] meer handelingen verrichtte in de nabijheid van eisers marktkraam, dan uitsluitend de geschetste handeling. Ook blijkt uit het proces-verbaal niet onomstotelijk dat [zwager eiser] op het moment dat hij de tas aanreikte op een plaats stond die niet toegankelijk was voor het winkelend publiek, zodat niet uitgesloten kan worden dat het aanreiken van de tas niet meer was dan een handeling uit beleefdheid ten opzichte van iemand die niet lang genoeg was om zelf de tas te kunnen pakken. Het proces-verbaal biedt naar het oordeel van de rechtbank derhalve onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat [zwager eiser] met de in het boeterapport vermelde activiteiten arbeid in opdracht of ten dienste van eiser heeft verricht. Evenmin zijn in de door [zwager eiser] afgelegde verklaring aanknopingspunten gelegen om alsnog tot deze conclusie te komen. In deze verklaring geeft [zwager eiser] enkel een bevestigend antwoord op de vraag van de inspecteur of hij de hierboven weergegeven handeling, zoals deze door haar is vastgesteld, heeft verricht. Voorts heeft verweerder geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan getwijfeld dient te worden aan de verklaringen van [zwager eiser], dat hij niet aan het werk was, en die van eiser, dat [zwager eiser] niet voor hem werkt en enkel aanwezig was voor de gezelligheid.
Conclusie
Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de onderzoeksbevindingen niet de conclusie van verweerder rechtvaardigen dat eiser met betrekking tot [zwager eiser] het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. In zoverre is dan ook geen sprake van een beboetbaar feit als bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de Wav. De rechtbank zal het beroep derhalve gegrond verklaren en het bestreden besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, eerste volzin, van de Awb vernietigen.
De rechtbank ziet hierin tevens aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en het besluit van 7 augustus 2008 te herroepen.
Proceskosten
De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep.
Ten aanzien van het in bezwaar gedane verzoek van eiser om vergoeding van de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, overweegt de rechtbank als volgt. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de herroeping van het besluit van 7 augustus 2008 het gevolg is van een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid, zodat deze kosten ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Awb voor vergoeding in aanmerking komen.
De rechtbank heeft de kosten in verband met verleende rechtsbijstand met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 322,- in bezwaar (1 punt voor het bezwaarschrift) en € 644,- in beroep (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor de zitting). Dit leidt ertoe dat verweerder, nu van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten niet is gebleken, aan eiser dient te vergoeden een bedrag van € 966,-.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van Pro de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
I. verklaart het beroep gegrond;
II. vernietigt het bestreden besluit;
III. herroept het besluit van 7 augustus 2008;
IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
V. veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten ten bedrage van € 966,- ;
VI. bepaalt voorts dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van € 145,- aan hem vergoedt.
Aldus gegeven door mr. J.A. van Schagen, rechter, in tegenwoordigheid van J.M.A. Koster, griffier.
De griffier, De rechter,
In het openbaar uitgesproken op: 14 juli 2009
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 14 juli 2008