Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Nevenzittingsplaats Utrecht
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 09/1787
uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 juli 2009
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Doesburg,
verweerder.
Inleiding
1.1 Het verzoek heeft betrekking op het besluit van verweerder van 19 mei 2009, waarbij aan de Stichting Woonservice IJsselland (hierna: vergunninghoudster) op grond van artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) vrijstelling en bouwvergunning is verleend voor het bouwen van 105 woningen, op de locatie Beinum West fase 1a te Doesburg, kadastraal bekend gemeente Doesburg, sectie E nummer 3102 (voorheen nrs. 2764 en 1663) (hierna: het perceel).
1.2 Het verzoek is op 14 juli 2009 ter zitting behandeld, waar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. S.P.M. Schaap, advocaat te Enschede. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [X] en mr. J.J.M. van der Pool, bijgestaan door
mr. M.J. Tunnissen, advocaat te Arnhem. Namens vergunninghouder zijn verschenen
[Y] en [Z], bijgestaan door mr. C.H. Molenaar, advocaat te Zevenaar.
Overwegingen
2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.2 De voorzieningenrechter stelt voorop dat een voorlopige voorzieningsprocedure zich niet leent voor een uitgebreide beoordeling van alle bezwaren van verzoeker. Dit kan eerst in de bodemprocedure plaatsvinden. Thans zal op grond van de bezwaren van verzoeker worden beoordeeld of in afwachting van het besluit op bezwaar aanleiding bestaat, gelet op de betrokken belangen, een ordemaatregel te treffen. Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure.
2.3 Verzoeker heeft primair betoogd dat het vrijstellingsbesluit niet rechtsgeldig tot stand is gekomen, nu het kennelijk in mandaat door een senior beleidsmedewerker Bouw- en Woningtoezicht is genomen. Verzoeker stelt dat de aard van het vrijstellingsbesluit zich niet leent voor mandaat. Dit betoog volgt de voorzieningenrechter niet. Ter zitting heeft verweerder de minuut van de collegevergadering van 19 mei 2009 overgelegd, waaruit blijkt dat het college van burgemeester en wethouders de in geding zijnde vrijstelling en bouwvergunning heeft verleend en daarbij heeft bepaald dat de verdere afhandeling van de bouwvergunning, inclusief tekenbevoegdheid, wordt overgedragen aan de senior beleidsmedewerker Bouw- en Woningtoezicht. Hieruit wordt geconcludeerd dat het bestreden besluit door het daartoe bevoegde orgaan is genomen. Ingevolge artikel 10:11, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan bepalen dat door hem genomen besluiten namens hem kunnen worden ondertekend. Dat de wet of de aard van de bevoegdheid zich daartegen in het onderhavige geval verzet, is niet gesteld en is evenmin gebleken.
2.4 Verzoeker heeft voorts aangevoerd dat aan inhoudelijke toetsing van het bestreden besluit niet kan worden toegekomen, aangezien de met het bestemmingsplan bestaande strijdigheid van het bouwplan niet kan worden opgeheven door de gegeven vrijstelling. Onder verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 22 april 2009, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN: BI6003), heeft verzoeker betoogd dat nu sprake is van een aanvraag om bouwvergunning van na 1 juli 2008 de mogelijkheid niet meer aanwezig is om strijdigheden met het bestemmingsplan op te vangen door een op grond van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) verleende vrijstelling. Reeds om deze reden acht verzoeker schorsing van het bestreden besluit aangewezen.
2.5 Ook dit betoog van verzoeker wordt voorshands verworpen. Op 1 juli 2008 is in werking getreden de Wet ruimtelijke ordening (Wro). De Wro kent geen equivalent van de vrijstelling ex artikel 19, tweed lid, van de WRO (oud). In de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (Stb. 2008, 180) (hierna: de Invoeringswet) komt dan ook geen gelijkstellingbepaling met betrekking tot deze vrijstellingsmogelijkheid voor.
Ingevolge het overgangsrecht opgenomen in artikel 9.1.10 van de Invoeringswet blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro van toepassing ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO, waarvan het verzoek is ingediend voor dat tijdstip. Het verzoek om vrijstelling is door verweerder ontvangen op
18 juni 2008. Hieruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat het verzoek om en de verlening van de vrijstelling in dit geval worden beheerst door de WRO (oud). De omstandigheid dat de aanvraag bouwvergunning, waarop het vrijstellingsverzoek toeziet, is ingediend na 1 juli 2008 maakt dat niet anders. Het per 1 juli 2008 gewijzigde artikel 46, derde lid, van de Woningwet (Ww) bepaalt weliswaar onder meer dat wanneer sprake is van strijdigheid met het bestemmingsplan de aanvraag bouwvergunning tevens moet worden aangemerkt als een verzoek om ontheffing dan wel om een projectbesluit als bedoeld in de Wro, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze bepaling niet van toepassing wanneer reeds om vrijstelling op grond van de WRO (oud) is verzocht. Aan het ontbreken van een gelijkstellingbepaling komt dan ook geen doorslaggevende betekenis toe. Het voorgaande volgt rechtstreeks uit de Invoeringswet. Bevestiging voor dit standpunt kan voorts worden gevonden in de parlementaire geschiedenis van de Invoeringswet Wro (kamerstukken II 2006-2007, 30 938, nr. 3, p 20). Anders dan de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem in zijn uitspraak van 22 april 2009, moet dan ook thans voorshands worden geoordeeld dat er geen sprake van kan zijn dat een vrijstelling die onder het regime van de WRO (oud) is aangevraagd of verleend zijn werking verliest in geval na 1 juli 2008 om bouwvergunning wordt verzocht. Verweerder heeft de aanvraag bouwvergunning terecht niet opgevat als een verzoek om ontheffing in de zin van de Wro en heeft de aanvraag terecht beoordeeld met toepassing van de WRO (oud).
2.6 Het onderhavige bouwplan voorziet in de bouw van 105 woningen met bijbehorende voorzieningen in de wijk Beinum-West bij Doesburg in de open ruimte tussen de wijk Beinum en de ten westen daarvan gelegen rivier de IJssel. De te realiseren woningen bestaan uit sociale huurwoningen, betaalbare koopwoningen en enkele vrije kavels. De eerste, thans vergunde bouwfase bevat de realisering van de buurtschappen Op ’t Veld en Aan de Brink.
2.7 Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Woningwet, mag slechts en moet een reguliere bouwvergunning worden geweigerd indien - voor zover hier van belang - het bouwwerk niet voldoet aan het Bouwbesluit, de van toepassing zijnde bouwverordening, het bestemmingsplan en redelijke eisen van welstand. Doet zich een dergelijke weigeringsgrond voor, dan moet de bouwvergunning ingevolge dit artikel geweigerd worden.
2.8 Verzoeker heeft betoogd dat zich een dergelijke weigeringsgrond voordoet omdat in strijd met het bepaalde in de gemeentelijke bouwverordening de meeste parkeerplaatsen niet op eigen terrein worden gerealiseerd.
2.9 In artikel 2.5.30, eerste lid, van de Bouwverordening 2008 van de gemeente Doesburg (hierna: de Bouwverordening) is ten behoeve van parkeergelegenheid bij of in gebouwen bepaald dat, indien de omvang of de bestemming van een gebouw daartoe aanleiding geeft, ten behoeve van parkeren of stallen van auto’s in voldoende mate ruimte moet zijn aangebracht in, op of onder het gebouw, dan wel op of onder het onbebouwde terrein dat bij dat gebouw behoort.
Burgemeester en wethouders kunnen op grond van het vierde lid van artikel 2.5.30 van de Bouwverordening ontheffing verlenen van het bepaalde in het eerste lid:
a. indien het voldoen aan die bepalingen door bijzondere omstandigheden op overwegende bezwaren stuit, of
b. voor zover op andere wijze in de nodige parkeer- of stallingruimte wordt voorzien (…).
2.10 Ter zitting is door verweerder desgevraagd bevestigd dat het bepaalde in artikel 2.5.30, eerste lid, van de Bouwverordening tot doel heeft dat zoveel mogelijk op eigen terrein wordt geparkeerd. Niet in geschil is dat bij het onderhavige bouwplan het grootste deel van het aantal volgens de parkeerrichtlijnen benodigde parkeerplaatsen in de openbare ruimte zal worden gerealiseerd. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd gemeld dat geen ontheffing is aangevraagd omdat de gemeente Doesburg initiatiefnemer van het bouwproject is. Verder heeft verweerder gesteld dat de verleende vrijstelling eveneens ziet op de te realiseren parkeerplaatsen in openbare ruimte. Subsidiair is het standpunt ingenomen dat een ontheffing, voor zover noodzakelijk, moet worden geacht impliciet te zijn verleend.
2.11 Verweerders stelling dat de te realiseren parkeerplaatsen onder het bereik van de verleende vrijstelling ex artikel 19, tweede lid, WRO (oud) vallen, miskent in deze context dat de vrijstelling betrekking heeft op het opheffen van een strijdigheid met het bestemmingsplan en niet op opheffing van een met de Bouwverordening bestaande strijdigheid. Voorts valt niet in te zien dat het gegeven dat de gemeente Doesburg initiatiefnemer is van het onderhavige bouwproject relevant is voor de toepasselijkheid van de Bouwverordening. Ongeacht de persoon van de initiatiefnemer dan wel vergunningvrager zal dus ontheffing moeten worden aangevraagd indien niet kan worden voldaan aan het bepaalde in artikel 2.5.30, eerste lid, van de Bouwverordening. Een dergelijke ontheffing kan, voorshands oordelend, anders dan verweerder stelt, niet impliciet besloten worden geacht in de ruimtelijke onderbouwing van het bouwplan of de door de gemeente Doesburg aan het plan verleende medewerking. Nu van het bepaalde in artikel 2.5.30, eerste lid, van de Bouwverordening geen ontheffing is verleend is naar voorlopig oordeel het bouwplan in strijd met de Bouwverordening, althans ontbeert het bestreden besluit op dit punt een deugdelijke motivering indien verweerder wil vasthouden aan de stelling dat ontheffing in het onderhavige geval niet is vereist. Verweerder zal in het kader van de heroverweging in bezwaar dit gebrek dienen te herstellen.
2.12 Met betrekking tot de in artikel 44 van de Ww genoemde weigeringsgrond dat het bouwplan in strijd is met het vigerende bestemmingsplan, overweegt de voorzieningenrechter dat ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “uitbreidingsplan Angerlo in hoofdzaak” op het perceel de bestemming rust “Agrarisch gebied zonder bebouwing B”. Niet in geschil is dat het bouwplan daar niet mee in overeenstemming is. Om realisering van het bouwplan mogelijk te maken heeft verweerder gebruik gemaakt van de in artikel 19, tweede lid, van de WRO (oud) neergelegde vrijstellingsbevoegdheid.
2.13 Ingevolge artikel 19, tweede lid, van de WRO kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in de door gedeputeerde staten (GS) in overeenstemming met de inspecteur van de ruimtelijke ordening, aangegeven categorieën van gevallen. GS kunnen daarbij tevens bepalen onder welke omstandigheden vooraf een verklaring van gedeputeerde staten dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben, is vereist. Het bepaalde in het eerste lid met betrekking tot een goede ruimtelijke onderbouwing is van overeenkomstige toepassing.
Ingevolge het eerste lid van dit artikel, voor zover hier van belang, wordt onder een goede ruimtelijke onderbouwing bij voorkeur een gemeentelijk of intergemeentelijk structuurplan verstaan. Indien er geen structuurplan is of wordt opgesteld, wordt bij de ruimtelijke onderbouwing in elk geval ingegaan op de relatie met het geldende bestemmingsplan, dan wel gemotiveerd waarom het te realiseren project past binnen de toekomstige bestemming van het betreffende gebied.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid van de WRO, bevat het vrijstellingsbesluit, bedoeld in artikel 19, tweede lid, een beschrijving van het betrokken project, de ruimtelijke onderbouwing en de afweging die aan het verlenen van vrijstelling ten grondslag liggen.
2.14 De provincie Gelderland en de VROM-inspectie hebben op 9 januari 2008 respectievelijk 11 februari 2008 aan verweerder medegedeeld dat het structuurplan “Beinum West” als basis kan dienen voor het verlenen van vrijstelling op grond van artikel 19, tweede lid, van de WRO. Verweerder was dan ook in beginsel bevoegd toepassing te geven aan artikel 19, tweede lid, van de WRO.
2.15 De vrijstellingsbevoegdheid van artikel 19, tweede lid, van de WRO betreft een discretionaire bevoegdheid. Het al dan niet gebruiken van die bevoegdheid kan door de voorzieningenrechter slechts marginaal worden getoetst. Indien de bezwaargronden daartoe aanleiding geven dient beoordeeld te worden of verweerder bij afweging van de betrokken belangen de vrijstelling in redelijkheid heeft kunnen verlenen. Tevens dient dan te worden beoordeeld of het bestreden besluit zorgvuldig is voorbereid en is voorzien van een deugdelijke motivering.
2.16 De ruimtelijke onderbouwing voor het project is neergelegd in de “Ruimtelijke onderbouwing ontwikkeling woningbouw Beinum West 1e fase”. Het project is getoetst aan rijks-, provinciaal, regionaal en gemeentelijk beleid en er is aandacht besteed aan aspecten van milieu (bodem, wegverkeerslawaai, luchtkwaliteit) water, flora en fauna en archeologie.
2.17 Verzoeker heeft aangevoerd dat de ruimtelijke onderbouwing ondeugdelijk is althans dat verweerder in elk geval in redelijkheid niet tot het verlenen van de vrijstelling heeft kunnen overgaan. In dat kader heeft hij argumenten aangevoerd die betrekking hebben op – kort gezegd – strijdigheid met de Monumentenwet 1998, de tijdelijke ontsluiting, de aanwezigheid van bodemverontreiniging in het plangebied, strijdigheid met de Flora- en faunawet, de onrechtmatigheid van de krachtens de Flora- en faunawet verleende ontheffing, de vergunning krachtens de Natuurbeschermingswet, luchtkwaliteit en strijdigheid met gemeentelijk beleid.
2.18 Verzoeker stelt dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de in de grond aanwezige archeologische resten, hetgeen in strijd is met de Monumentenwet 1998.
Dienaangaande stelt de voorzieningenrechter vast dat het Archeologisch Dienstencentrum (hierna: ADC) in opdracht van verweerder een bureauonderzoek en een inventariserend veldonderzoek heeft uitgevoerd voor het plangebied Beinum West 1e fase in Doesburg. Het ADC heeft verweerder geadviseerd om in de gebieden met een hoge archeologische verwachting een inventariserend veldonderzoek uit te voeren door middel van het aanleggen van proefsleuven (IVO-P). Als vervolg op het archeologisch bureau- en booronderzoek door het ADC is door bureau archeologie van de gemeente Zutphen een proefsleuvenonderzoek verricht op het zuidelijke deel van het plangebied van Beinum West fase 1. In totaal zijn zeven sleuven gegraven haaks op de provinciale weg N 338 met een gemiddelde lengte van circa 75 meter.
Naar aanleiding van de resultaten van dit onderzoek is verweerder geadviseerd om ten aanzien van de vindplaatsen met de nummers 4, 5 en 6 primair te streven naar behoud ter plaatse van de archeologische resten aldaar, en indien dat niet mogelijk is over te gaan tot definitieve archeologische opgraving alvorens ontgrondingen of bodemverstoringen plaatsvinden.
Voorshands is genoegzaam gebleken dat verweerder de in dit onderzoek neergelegde adviezen ter harte heeft genomen. Vanwege de aanleg van wadi’s ter plaatse is behoud ter plekke van de archeologische waarden volgens verweerder niet mogelijk gebleken. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat om die reden is overgegaan tot archeologische opgravingen, waarbij ruim 15.000 m² is onderzocht. Door de stadsarcheoloog is het selectiebesluit genomen om de - vanwege een noodzakelijke asbestsanering - nog niet nader onderzochte locaties op het voormalig erf van Parallelweg 8 niet meer op te graven vanwege de geringe archeologische meerwaarde.
Gelet op deze onderzoeken en de nadere, voldoende aannemelijk geachte toelichting van verweerder ter zitting, oordeelt de voorzieningenrechter dat verzoeker vooralsnog niet aannemelijk heeft gemaakt dat verweerder in strijd met de Monumentenwet heeft gehandeld. Ook overigens heeft verzoeker geen aanknopingspunten aangereikt voor het oordeel dat het archeologisch onderzoek niet zorgvuldig is verricht.
2.19 Verzoeker heeft aangevoerd dat de ontsluiting van het plangebied wordt gerealiseerd door middel van een zogenoemde noodontsluiting op de Campstede. Verzoeker vreest dat deze situatie tot in de lengte der jaren zal voortduren omdat het onzeker is wanneer de hoofdontsluiting vanuit de Breedestraat zal worden gerealiseerd en stelt dat een verkeersonveilige situatie ontstaat, waarnaar verweerder onvoldoende onderzoek heeft verricht.
2.20 Uit de gedingstukken komt naar voren dat de ontsluiting via Campstede van tijdelijke aard is. Na realisering van het derde buurtschap Het Lint zal de ontsluiting plaatsvinden via de Breedestraat. Gezien de tijdelijke aard wordt een ontsluiting via Campstede gezien als een verantwoorde keuze, waarbij in de uiteindelijke uitvoering de inrichting van de aansluiting bezien zal worden, aldus verweerder. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de tijdelijkheid van de noodaansluiting als zodanig voldoende is onderbouwd en onderzocht. Verweerder heeft bovendien de gevolgen van de noodaansluiting op de luchtkwaliteit bezien. De voorzieningenrechter acht de uitleg van verweerder op voorhand voldoende. Daarbij is van belang dat verzoeker wel heeft gesteld maar geenszins heeft onderbouwd dat de tweede fase - de bouw van buurtschap Het Lint - geen doorgang zal vinden.
2.21 Verzoeker bestrijdt voorts de juistheid van het door de DHV B.V. uitgevoerde bodemonderzoek in het plangebied. DHV heeft in de periode februari - mei 2008 een verkennend bodem- en asbestonderzoek uitgevoerd ter plaatse van het plangebied. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in de rapportage van 13 mei 2008. De conclusie luidt dat de milieuhygiënische bodemkwaliteit geen belemmering vormt voor een bestemmingsplan-wijziging van de onderzoekslocatie.
Verzoeker betoogt dat tijdens archeologisch onderzoek op het erf van de locatie Parallelweg 8 toevalligerwijze is gebleken dat sprake is van ernstige asbestverontreiniging. Naar de mening van verzoeker volgt hieruit dat het rapport ondeugdelijk is en dat zeker niet is uit te sluiten dat ook in andere delen van het gebied sprake is van ernstige bodemverontreiniging. Verweerder heeft volgens verzoeker aan vergunninghouder ten onrechte geen saneringsverplichting opgelegd.
2.22 De voorzieningenrechter acht in hetgeen verzoeker heeft aangevoerd onvoldoende aanknopingspunten aanwezig voor het oordeel dat het door DHV uitgevoerde onderzoek op voorhand als ondeugdelijk aangemerkt moet worden. Uit de rapportage komt naar voren dat CSO in 2007 al verkennend bodemonderzoek aan de Parallelweg 8 en een zogenoemd historisch onderzoek voor het gehele plangebied heeft uitgevoerd. Uit het door CSO verrichte verkennend bodemonderzoek ter plaatse van Parallelweg 8 is al gebleken dat plaatselijk een sterke verontreiniging met asbest in de grond is aangetoond. Het door CSO uitgevoerde bodemonderzoek betrof 1,7 hectare van het plangebied, terwijl de totale oppervlakte van het plangebied 11 à 12 hectare betreft. DHV geeft aan dat het netto oppervlak van het onderzoeksgebied circa 10 hectare bedraagt. Hieruit leidt de voorzieningenrechter af dat DHV de conclusies die CSO in het kader van het verkennend bodemonderzoek heeft getrokken, als een gegeven heeft beschouwd. Voorts heeft DHV met name de uit het historisch onderzoek naar voren gekomen ‘verdachte’ locaties aan een nader onderzoek onderworpen.
Uit het vorenstaande volgt dat de verontreiniging met asbest op het perceel Parallelweg 8 aan verweerder reeds bekend was. Anders dan verzoeker veronderstelt is dit gegeven bij DHV niet onopgemerkt gebleven. De voorzieningenrechter volgt verzoeker dan ook niet in zijn betoog dat het rapport van DHV onzorvuldig tot stand is gekomen en verweerder dit rapport om de reden, zoals door verzoeker genoemd, niet voor wat betreft bodemverontreiniging in de ruimtelijke onderbouwing had mogen betrekken. Overigens heeft verweerder ter zitting nog toegelicht dat in het kader van de sloop op het voormalig erf aan Parallelweg 8 deels een bodemsanering is uitgevoerd. Circa 150 m³ asbest in puin/grond is ontgraven of geselecteerd en afgevoerd naar een erkende verwerker. Uit de eindcontrole monsters van de verschillende ontgravingen blijkt dat voldoende gesaneerd is en dat het gesaneerde deelgebied kon worden vrijgegeven. Het resterende deel wordt op korte termijn gesaneerd. Van de noodzaak tot het opleggen van een saneringsverplichting aan vergunninghouder is dan ook niet gebleken. Voorshands is dan ook niet aannemelijk dat bodemverontreiniging een belemmering vormt voor het verlenen van de onderhavige vrijstelling.
2.23 Verzoekers betoog dat niet is aangetoond dat verweerder onderzoek heeft gedaan naar de luchtkwaliteit, zodat niet is uitgesloten dat het bouwplan niet in overeenstemming is met de Wet milieubeheer, faalt. Verweerder heeft er op gewezen dat wel degelijk onderzoek is gedaan in het kader van het Structuurplan Beinum West en dat is gebleken dat het bouwplan valt onder de Regeling Niet in Betekenende Mate Bijdragen (luchtkwaliteitseisen), besluit van 30 oktober 2007, Staatsblad 2007, nr. 440. Gelet op de omvang van het bouwplan (maximaal 500 woningen) en één ontsluitingsweg, is dit vooralsnog voldoende aannemelijk. Daarmee kan er van worden uitgegaan dat de gevolgen van het bouwplan op de luchtkwaliteit van zodanig geringe betekenis zijn, dat aangenomen moet worden dat het project niet in betekende mate bijdraagt aan de concentratie van relevante stoffen in de buitenlucht. Verzoeker heeft het standpunt van verweerder dat geen belemmering bestaat op grond van het aspect luchtkwaliteit niet gemotiveerd weersproken, zodat ook deze grond thans geen doel treft.
2.24 Ook verzoekers stelling dat de ruimtelijke onderbouwing onvoldoende onderbouwt dat het plan past bij Rijksbeleid en provinciaal beleid en indruist tegen gemeentelijk beleid van verweerder, waaronder het Landschapsbeleidsplan, slaagt niet. Dat sprake is van strijd met plannen van Rijk of Provincie is niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt. Naar het voorlopig oordeel heeft verweerder in het Structuurplan Beinum West, dat door de raad van de gemeente Doesburg is vastgesteld op 25 september 2008, bovendien een toereikende onderbouwing van de in dezen gehanteerde beleidsuitgangspunten gegeven. Voor zover daarin al wordt afgeweken van of teruggekomen op eerder in het Landschapsbeleidplan neergelegde uitgangspunten, hetgeen verweerder heeft weersproken, heeft te gelden dat aan verweerder die bevoegdheid in beginsel toekomt.
2.25 De vraag of voor de uitvoering van het bouwplan ten onrechte een vergunning krachtens de Natuurbeschermingswet is verleend, kan in de onderhavige procedure niet aan de orde komen. Hetzelfde geldt voor de vraag of voor uitvoering van het bouwplan een ontheffing krachtens artikel 75 van de Flora- en faunawet vereist is, en zo ja, of die kan worden verleend, voor de gewone dwergvleermuis, de kamsalamander en de steenmarter. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (bijvoorbeeld de uitspraak van 4 juni 2008 in zaak nr. 200706699/1), dienen deze vragen in beginsel aan de orde te komen in een te voeren procedure op grond van de Flora- en faunawet. Dit is alleen dan anders indien op voorhand gerede twijfel bestaat of een zodanige ontheffing kan worden verleend dan wel indien verweerder op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Flora- en faunawet aan de uitvoerbaarheid van de plannen in de weg staat. Dan is er aanleiding een vrijstelling in het kader van artikel 19 van de WRO te weigeren. Daarvan is in dit geval ten aanzien van de hierboven genoemde soorten geen sprake. Uit de rapportage van Ecogroen Advies van juni 2007 leidt de voorzieningenrechter af dat een gedetailleerde inventarisatie en beoordeling van de aanwezige natuurwaarden heeft plaatsgevonden. Daarbij is gekeken naar de daadwerkelijke aanwezigheid van flora en fauna. Ten aanzien van de kamsalamander is aangegeven dat deze niet aanwezig is in het plangebied. De veldonderzoekers hebben daarbij intensief onderzoek verricht bij de kunstmatige poel aan de rand van het plangebied. Van de steenmarter zijn tijdens de veldbezoeken geen sporen aangetroffen. In de bestaande bebouwing zijn wel vaste verblijfplaatsen aangetroffen van de gewone dwergvleermuis (boerderij [adres]). Daarbij is opgemerkt dat bij bouwactiviteiten aan de bebouwing aantasting kan plaatsvinden van deze verblijfplaatsen. In dat geval dient ontheffing te worden verleend. De aanwezige vliegroutes en foerageergebied worden niet aangetast, aldus de onderzoekers.
De voorzieningenrechter ziet in de enkele stellingen van verzoeker dat niet uitgesloten is dat in de biotoop rondom een sloot nabij het erf van de familie [familie] kamsalamanders voorkomen en in de incidentele aanwezigheid van steenmarters al dan niet in samenhang met het feit dat gebruik is gemaakt van op de aanwezigheid van steenmarters anticiperende pendelkasten voor de steenuil in plaats van gewone uilenkasten, onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat ontheffing krachtens artikel 75 van de Flora- en faunawet noodzakelijk is. Er is hier geen sprake van een zodanig evident geval dat dit aan het verlenen van een vrijstelling ex artikel 19 van de WRO (oud) in de weg staat.
2.26 Dit is anders waar het betreft de door de Minister van landbouw, natuur en voedselkwaliteit (de Minister) verleende ontheffing van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van de Flora- en faunawet voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de steenuil.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet zich hier thans de situatie voor dat aan deze ontheffing zodanige gebreken kleven dat verweerder wist of behoorde te weten dat deze ontheffing niet in stand zal kunnen blijven en dat de Flora- en faunawet thans aan de uitvoerbaarheid van de plannen in de weg staat. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende.
2.27 Uit artikel 75, vijfde en zesde lid van de Flora- en faunawet volgt dat een ontheffing krachtens deze wet voor vogelsoorten als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b van de wet – waaronder ook de steenuil valt – slechts wordt verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan instandhouding van de soort en wanneer geen andere bevredigende oplossing bestaat, in de in het zesde lid genoemde drie categorieën van gevallen. Uit onderdeel c van genoemd artikellid volgt dat ontheffing kan worden verleend met het oog op in het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit) genoemde belangen. Door de Minister is aan het besluit tot ontheffingverlening van 27 maart 2009 ten grondslag gelegd het belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling, zoals neergelegd in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in de uitspraak van 13 mei 2009 (gepubliceerd op www. rechtspraak.nl, LJN: BI3701) overwogen dat de in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit neergelegde grondslag voor het verlenen van ontheffing, een ruimere strekking heeft dan de grondslag voor ontheffing die is neergelegd onder a tot en met c van artikel 9, eerste lid, van de Vogelrichtlijn (Richtlijn 79/409/EEG). Dit leidt de Afdeling tot het oordeel dat de grondslag voor het verlenen van ontheffing die is neergelegd in artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Vrijstellingsbesluit, zich niet verdraagt met artikel 9 van de Vogelrichtlijn. Dit belang kan derhalve niet aan een ontheffing als hier bedoeld en in onderhavige zaak aan de orde ten grondslag worden gelegd. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting geen ander belang of andere grond kunnen aanwijzen die een ontheffing krachtens artikel 75 van de Flora- en faunawet in verband met de steenuil zou kunnen dragen.
2.28 Gelet op het vorenstaande bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter op voorhand gerede twijfel over de vraag of het ontheffingsbesluit van 27 maart 2009 na heroverweging in bezwaar in stand zal kunnen blijven en valt voorshands niet in te zien dat ontheffing in verband met het onderhavige bouwplan kan worden verleend. De enkele, niet nader onderbouwde, ter zitting door verweerder ingenomen stelling dat de steenuil inmiddels waarschijnlijk uit het plangebied is verdwenen, althans dat de functionaliteit van zijn verblijfplaats niet meer in geding is en dat daarom in het kader van de heroverweging in bezwaar zal blijken dat geen ontheffing meer nodig is, acht de voorzieningenrechter op dit moment onvoldoende voor een ander oordeel. Deze stelling is door verzoeker gemotiveerd weersproken. Bovendien zal verweerder op dit punt zorgvuldig onderzoek moeten doen alvorens onomkeerbare gevolgen in het leven worden geroepen door de voortgang van de (voorbereiding van de) bouwwerkzaamheden. Dit leidt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat thans buiten redelijke twijfel is dat een belemmering op grond van de Flora- en faunawet bestaat, die aan de uitvoering van het bouwplan in de weg staat. Onder deze omstandigheden kan niet staande worden gehouden dat verweerder in redelijkheid vrijstelling ex artikel 19 van de WRO (oud) voor het bouwplan heeft mogen verlenen.
2.29 Gelet op het voorgaande is grond aanwezig voor het treffen van een ordemaatregel als door verzoeker verzocht. De voorzieningenrechter ziet aanleiding het besluit van verweerder van 19 mei 2009 te schorsen tot zes weken nadat verweerder het te nemen besluit op het bezwaar van verzoeker heeft bekendgemaakt.
2.30 Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat het partijen uiteraard vrij staat zich wederom tot de voorzieningenrechter te wenden met het verzoek tot opheffing van deze schorsing, indien vóór het aflopen van de bij deze uitspraak gegeven schorsingstermijn aannemelijk wordt dat de hierboven bedoelde belemmering op grond van de Flora- en faunawet zich niet langer voordoet.
In dat kader wordt volledigheidshalve opgemerkt dat het in rechtsoverweging 2.11 geconstateerde gebrek in het bestreden besluit aan een dergelijk verzoek niet in de weg hoeft te staan, aangezien naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat gebrek zich leent voor herstel in het kader van de heroverweging in bezwaar.
2.31 In dit geval ziet de voorzieningenrechter aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8.84, vierde lid, Awb gelezen in samenhang met artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten. De kosten zijn op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 322,-).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
schorst het besluit van verweerder van 19 mei 2009 tot zes weken na de datum van verzending van de door verweerder te nemen beslissing op bezwaar;
bepaalt dat de gemeente Doesburg het door verzoeker betaalde griffierecht van € 150,- aan hem vergoedt;
veroordeelt verweerder in de kosten van verzoeker in dit geding ten bedrage van € 644,-, te betalen door de gemeente Doesburg aan verzoeker.
Aldus vastgesteld door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2009.
De griffier: De voorzieningenrechter:
mr. V.N. Sluiter mr. J.M. Willems
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Ingevolge artikel 37, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet op de Raad van State staat tegen deze uitspraak geen hoger beroep open.