Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak, vrijwaring en ondervrijwaring van 1 juli 2009
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 169029 / HA ZA 08-615 van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. A. Gras te Apeldoorn,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. M. Margadant te Arnhem,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 172283 / HA ZA 08-1135 van
[eiser],
wonende te [woonplaats], gemeente Barneveld,
eiser,
advocaat mr. A. de Feijter te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. B. van der Perk te Arnhem,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 178005/ HA ZA 08-2023 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. B. van der Perk te Arnhem,
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats],
gedaagde
advocaat mr. L.M. Schelstraete te Tilburg.
Partijen zullen hierna Van [eiser (hoofdzaak)], [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)], [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] en [gedaagde (ondervrijwaring)] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 10 september 2008 in de hoofdzaak, het tussenvonnis van 5 november 2008 in de vrijwaring, het tussenvonnis van 11 maart 2009 in de ondervrijwaring en het proces-verbaal van de in alle zaken gelijktijdig gehouden comparitie van 23 april 2009. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in de hoofdzaak
2.1. Van [eiser (hoofdzaak)] en [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] hebben in oktober 1999 een mondelinge overeenkomst gesloten ten aanzien van de merrie [paard a], met levensnummer [nummer], als afstammelinge van de hengst [paard b] en de merrie [paard c] afkomstig uit de [familie stam]. Overeengekomen werd dat Van [eiser (hoofdzaak)] zijn paard ter waarde van
fl. 9.500,00 aan [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] leverde en dat hij daarvoor van [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] [paard a] kreeg, onder bijbetaling door [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] van fl. 2.500,00.
2.2. De [familie stam] staat in de paardenwereld bekend als een goede stam. [paard a] heeft in de jaren dat zij bij Van [eiser (hoofdzaak)] verbleef het leven geschonken aan drie veulens, onder wie de merrie [paard d]. [paard d] heeft het leven geschonken aan het veulen [paard e]. [paard d] en [paard e] verblijven nog bij Van [eiser (hoofdzaak)].
2.3. In februari 2006 heeft Van [eiser (hoofdzaak)] [paard a] verkocht en geleverd aan Stoeterij [naam]n. In oktober 2007 heeft [paard a] het leven geschonken aan het veulen [paard f]. Stoeterij [naam]n heeft vervolgens gepoogd [paard f] in te schrijven in het stamboek van KWPN (Koninklijke Vereniging Warmbloed Paardenstamboek Nederland). Voor die inschrijving was vereist dat [paard f] en [paard a] een DNA-test ondergingen. Uit dat DNA-onderzoek bleek dat [paard a] niet van de afstamming [paard c] [nummer] en [paard b] [nummer] kan zijn, hetgeen KWPN bij faxbericht van 29 oktober 2007 aan Stoeterij [naam]n heeft medegedeeld. Deze bevinding werd in een controle-test bevestigd, hetgeen KWPN bij faxbericht van 26 november 2007 aan Stoeterij [naam]n heeft medegedeeld. Bij dat laatste faxbericht heeft KWPN aan Stoeterij [naam]n verzocht het afstammingsbewijs en paspoort van [paard a] aan haar te retourneren en medegedeeld dat de afstamming van het veulen zou worden aangepast naar ‘moeder onbekend’ en dat de registratie zou worden aangepast van Register A naar Register B.
2.4. Bij brief van 6 november 2007 heeft Stoeterij [naam]n aan Van [eiser (hoofdzaak)] geschreven dat als zij indertijd had geweten dat het paard een geheel andere afstamming heeft (tot nu toe een nog onbekende afstamming) dan het paard dat zij beoogde te kopen, zij deze koop nooit gesloten had. Stoeterij [naam]n heeft daarom de koop vernietigd/ontbonden. Van [eiser (hoofdzaak)] is akkoord gegaan met het door Stoeterij [naam]n gedane schikkingsvoorstel en heeft uit dien hoofde [paard a] en [paard f] teruggenomen en de schade van Stoeterij [naam]n vergoed.
2.5. Bij brief van 3 januari 2008 heeft (de advocaat van) Van [eiser (hoofdzaak)] [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] aansprakelijk gesteld, de overeenkomst met betrekking tot [paard a] ontbonden en aanvullende schadevergoeding gevorderd.
3. Het geschil en de beoordeling daarvan in de hoofdzaak
3.1. Van [eiser (hoofdzaak)] vordert dat voor recht wordt verklaard dat [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] wordt veroordeeld tot betaling van € 3.181,82 wegens de vervangingswaarde van [paard a], € 10.991,42 wegens de schade die Van [eiser (hoofdzaak)] aan Stoeterij [naam]n heeft betaald, € 15.619,00 wegens de kosten van stalling, onderhoud en medische verzorging, € 12.719,00 wegens de kosten van stalling, onderhoud en medische verzorging van [paard d] en [paard e] tot en met 31 december 2007, de kosten van stalling, onderhoud en medische verzorging van [paard d] en [paard e] vanaf 1 januari 2008, de schade wegens misgelopen winsten bij de verkoop van ‘[stam] paard’, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, € 2.127,72 wegens buitengerechtelijke kosten, en de kosten van de procedure.
3.2. Aan zijn vorderingen legt Van [eiser (hoofdzaak)] het volgende ten grondslag. Hij heeft met [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] een overeenkomst gesloten tot verkoop en levering van [paard a], waarbij haar afstamming uit de [familie stam] bepalend was. [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] wist dat Van [eiser (hoofdzaak)] met het paard wilde gaan fokken. Nu [paard a] niet van de [familie stam] blijkt te zijn, beantwoordt zij niet aan de overeenkomst in de zin van artikel 7:17 BW. [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] is daarom toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Van [eiser (hoofdzaak)] heeft de koop terecht ontbonden. [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] is daarom gehouden [paard a] terug te nemen, de koopprijs te retourneren en de aanvullende schade van Van [eiser (hoofdzaak)] te vergoeden. Subsidiair heeft Van [eiser (hoofdzaak)] zich beroepen op dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub a BW, meer subsidiair op dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub c BW.
3.3. [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft aangevoerd dat hij, toen hij [paard a] van [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] kocht en haar enkele maanden later weer aan Van [eiser (hoofdzaak)] verkocht, in de veronderstelling verkeerde dat [paard a] afstamde van [paard c] en [paard b], aangezien [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] hem dat had medegedeeld en dat ook bevestigd werd door het veulenstamboekpapier van [paard a]. Kennelijk is, voordat [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] [paard a] verkreeg, sprake geweest van een verwisseling van het veulen [paard a] met een ander veulen. Er is dus sprake van een wederzijdse dwaling ten aanzien van de afstamming van [paard a]. Dat kan niet tot een recht op schadevergoeding leiden, aldus [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)]. Verder heeft [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] aangevoerd dat de dagvaarding innerlijk tegenstrijdig is en dat de vorderingen daarom dienen te worden afgewezen, dat hij er niet mee bekend was dat Van [eiser (hoofdzaak)] [paard a] als fokmerrie wilde inzetten en dat Van [eiser (hoofdzaak)] zelf zijn onderzoeksplicht heeft geschonden. Ten slotte heeft [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] de omvang en de hoogte van de gevorderde schadevergoeding betwist.
3.4. Hierover wordt als volgt overwogen. De primaire grondslag van de vordering is toerekenbare tekortkoming. Tussen de partijen staat vast dat [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] [paard a] als afstammeling van [paard c] en [paard b], dus als lid van de - goede - [familie stam], met Van [eiser (hoofdzaak)] heeft geruild tegen het sportpaard van Van [eiser (hoofdzaak)]. Die afstamming is, zo heeft [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] op de comparitie verklaard, in de onderhandelingen met Van [eiser (hoofdzaak)] aan de orde gekomen. De partijen zijn het er verder over eens dat de afstamming van een jong paard bepalend is voor de waarde ervan. Nu tussen partijen eveneens vast staat dat [paard a] in tegenstelling tot deze wederzijdse veronderstelling níet afstamt van [paard c] en [paard b] en dat haar afstamming onbekend is, staat daarmee vast dat zij niet aan de overeenkomst beantwoordt in de zin van artikel 7:17 BW, welke bepaling ingevolge artikel 7:50 BW van overeenkomstige toepassing is op de onderhavige ruilovereenkomst, althans gemengde overeenkomst van koop en ruil.
3.5. Dat wil zeggen dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)]. Uit artikel 6:265 BW volgt dat Van [eiser (hoofdzaak)] daarom bevoegd was de overeenkomst met [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] te ontbinden, hetgeen hij bij brief van 3 januari 2008 heeft gedaan. Of de tekortkoming aan [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] toerekenbaar is, is in het kader van artikel 6:265 BW niet van belang. De rechtbank vat de vordering tot betaling van € 3.181,82 ‘terzake de vervangingswaarde van [paard a]’ op als een vordering tot nakoming van de uit de ontbinding voorvloeiende ongedaanmakingsverbintenis. Hoewel Van [eiser (hoofdzaak)] bij dagvaarding het woord ‘ongedaanmakingsverbintenis’ niet heeft genoemd, is uit de dagvaarding met de producties in onderling verband gelezen voldoende duidelijk dat dat wordt bedoeld. Het verweer dat sprake zou zijn van een innerlijk tegenstrijdige, te onduidelijke dagvaarding wordt dus verworpen.
3.6. Strikt genomen zou de ontbinding van de overeenkomst ertoe leiden dat beide partijen de door hen ontvangen prestatie ongedaan dienen te maken (zie artikel 6:271 BW), zodat [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] het sportpaard dat hij van Van [eiser (hoofdzaak)] geleverd heeft gekregen dient te restitueren en Van [eiser (hoofdzaak)] [paard a] en de bijbetaling van fl. 2.500,00 dient te restitueren. Nu echter de beide partijen er blijkens hun proceshouding vanuit gaan dat [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] bij ontbinding de oorspronkelijke waarde van [paard a] dient te vergoeden, te weten fl. 7.000,00, zal ook de rechtbank dat tot uitgangspunt nemen. De vordering tot betaling van € 3.181,82 is derhalve in beginsel toewijsbaar.
3.7. Artikel 6:74 BW bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Artikel 6:75 BW bepaalt dat een tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. De rechtbank vat het verweer van [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] dat sprake is van wederzijdse dwaling, dat hij ervan uit mocht gaan dat hij van [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] de ‘echte’ [paard a] kocht, dat hij slechts tussenschakel was en dat dit niet kan leiden tot schadevergoeding, op als een betoog met de strekking dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend.
3.8. Van [eiser (hoofdzaak)] heeft [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)]s stelling dat hij ten tijde van de ruil niet bekend was en ook niet bekend behoefde te zijn met het feit dat de merrie in feite niet van [paard c] en [paard b] afstamde, niet betwist. Daarmee staat vast dat de tekortkoming niet is te wijten aan de schuld van [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)]. Nu deze tekortkoming verder niet krachtens wet of rechtshandeling voor diens rekening komt, spitst dit verweer zich toe op de vraag of deze tekortkoming ten aanzien van de afstamming van [paard a] krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] komt.
3.9. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Er is sprake van een ruil van twee individueel bepaalde paarden tussen twee particulieren, die bij elkaar in de buurt wonen en in beginsel, naar moet worden aangenomen, hobbymatig met de paardensport bezig waren. Weliswaar heeft Van [eiser (hoofdzaak)] aangevoerd dat [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] destijds als directeur inspecteur werkzaam was bij een paardenstamboek (NRPS), maar gesteld noch gebleken is dat hij beroepshalve bij de ruil betrokken was. [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] heeft onbetwist verklaard dat hij het sportpaard van Van [eiser (hoofdzaak)] wilde verkrijgen als paard voor zijn vrouw. Over de intentie van Van [eiser (hoofdzaak)] bij de ruil verschillen de partijen van mening – [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] stelt dat Van [eiser (hoofdzaak)] een paard zocht voor zijn kinderen, die de pony aan het ontgroeien waren; Van [eiser (hoofdzaak)] stelt dat hij [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] heeft medegedeeld dat hij met de merrie wilde gaan fokken – doch wat daar ook van zij, gesteld noch gebleken is dat Van [eiser (hoofdzaak)] de merrie beroepshalve kocht.
3.10. Ten aanzien van gebreken aan industrieel vervaardigde zaken is in het arrest HR 27 april 2001, NJ 2002, 213 beslist dat deze in beginsel krachtens verkeersopvattingen voor rekening van de verkoper komen. Dat ligt bij verkoop van een dier tussen particulieren bepaald minder voor de hand, al was het maar omdat het in het handelsverkeer veel meer gebruikelijk is dan tussen particulieren om (aansprakelijkheids-)risico’s te verzekeren en/of deze te alloceren door middel van exoneratieclausules dan wel garanties, al dan niet in algemene voorwaarden. Ook is in dit geval geen sprake van een voor herstel vatbaar gebrek, waarbij het naar verkeersopvattingen redelijk zou kunnen worden geacht de herstelkosten als schade voor rekening van [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] te laten komen, omdat aannemelijk is dat het gebrek, bij bekendheid daarmee ten tijde van de totstandkoming van de koop, tot een verlaging van de koopprijs zou hebben geleid. De tekortkoming bestaat uit het ontbreken van een eigenschap waarvan beide partijen in de veronderstelling verkeerden dat de merrie die bezat, te weten een afstamming uit de [familie stam]. Daarmee is, naar [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] terecht heeft aangevoerd, sprake van een wederzijdse dwaling, hetgeen Van [eiser (hoofdzaak)] ook subsidiair aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Zou de vordering op de subsidiaire grondslag worden beoordeeld, te weten dwaling, dan zou geen schadevergoeding toewijsbaar zijn, omdat daarvoor immers vereist is dat [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] onrechtmatig jegens Van [eiser (hoofdzaak)] heeft gehandeld. Van een onrechtmatige daad is echter geen sprake, nu aan [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] ten aanzien van zijn onbekendheid met het feit dat [paard a] niet uit de [familie stam] afkomstig was, geen verwijt kan worden gemaakt en hem dus ook niet kan worden verweten dat hij die afstamming aan Van [eiser (hoofdzaak)] heeft medegedeeld.
3.11. De rechtbank ziet dan niet in dat de verkeersopvattingen zouden meebrengen dat de verkoper onder deze omstandigheden jegens de koper zou moeten instaan voor bijvoorbeeld de gederfde winst, die deze heeft geleden. Dat betekent dat [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] terecht heeft aangevoerd dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend.
3.12. De gevorderde verklaring voor recht is dus niet toewijsbaar. Ook de vorderingen tot aanvullende schadevergoeding zijn daarom niet toewijsbaar. Nu, afgezien van het bedrag van € 3.181,82, alle vorderingen van Van [eiser (hoofdzaak)] ten titel van schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming zijn ingesteld, zullen deze worden afgewezen. Uit het voorgaande volgt reeds dat de subsidiaire grondslag voor die vorderingen, te weten dwaling, evenmin tot toewijzing kan leiden.
3.13. [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] heeft nog het verweer gevoerd dat Van [eiser (hoofdzaak)], toen hij bij [paard a] een van het veulenstamboekpapier afwijkend vlekje op de buik ontdekte, had dienen te onderzoeken of zij werkelijk wel het op dat veulenstamboekpapier beschreven paard was. Hij had het gebrek dus eerder behoren te ontdekken, zodat het vorderingsrecht van Van [eiser (hoofdzaak)] op grond van artikel 7:23 lid 1 BW is vervallen, aldus [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)]. Dit verweer wordt verworpen. [paard a] beantwoordt niet aan de overeenkomst omdat aan haar een eigenschap ontbreekt die zij volgens [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] had, te weten het afstammen van [stam] lijn. Op grond van de tweede volzin van artikel 7:23 lid 1 BW dient in een dergelijk geval de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking te geschieden. Van [eiser (hoofdzaak)] heeft ontdekt dat de afstamming niet klopte toen hij daarvan door Stoeterij [naam]n in kennis was gesteld. Vast staat dat Van [eiser (hoofdzaak)] meteen daarna [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] heeft gebeld. Daarmee heeft hij aan [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] binnen bekwame tijd na de ontdekking van de non-conformiteit kennis gegeven.
3.14. De vordering tot betaling van € 3.181,82 is dus toewijsbaar. Daartegenover zal Van [eiser (hoofdzaak)] [paard a] aan [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] hebben terug te leveren. De nakomelingen van [paard a] komen op grond van artikel 3:120 lid 1 BW aan Van [eiser (hoofdzaak)] toe. De ongedaanmakingsverbintenis van Van [eiser (hoofdzaak)] ziet dus niet op haar nakomelingen.
3.15. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
de feiten, het geschil en de beoordeling in de vrijwaringszaak
3.16. De feiten in de hoofdzaak staan ook in de vrijwaring vast. Verder staat vast dat [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] [paard a] in 1999 van [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] heeft gekocht en dat de afstamming van [paard a] ook bij die transactie een waarde-bepalende factor was. [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] heeft toen aan [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] medegedeeld dat zij een afstammeling was van [paard c] en [paard b]. [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] is volgens [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] tekortgeschoten doordat hij niet de merrie [paard a], althans niet de afstammeling van [paard c] en [paard b], aan [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] heeft geleverd. [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] heeft – kort gezegd – gevorderd dat [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] wordt veroordeeld aan hem te voldoen al datgene waartoe hij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld.
3.17. [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] heeft zich bij conclusie van antwoord, voor het geval de vorderingen van Van [eiser (hoofdzaak)] jegens [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] geheel of gedeeltelijk zouden worden toegewezen, gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
3.18. In de hoofdzaak zal alleen de vordering van Van [eiser (hoofdzaak)] tot betaling van
€ 3.181,82 worden toegewezen, uit hoofde van [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)]s ongedaanmakingsverbintenis. Daartegenover staat dat [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] aanspraak heeft op teruglevering van [paard a]. Aan zijn vordering jegens [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] heeft [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] ten grondslag gelegd dat [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] jegens hem tekort is geschoten. [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] heeft echter geen ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst tussen hem en [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] met betrekking tot [paard a] gevorderd. Nu gesteld noch gebleken is dat die overeenkomst is ontbonden of vernietigd, bestaat voor [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] dus geen restitutieverplichting ten aanzien van de koopprijs die [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] van [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] heeft ontvangen. De rechtbank ziet evenmin in dat de verplichting van [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] de koopprijs aan Van [eiser (hoofdzaak)] te retourneren schade is, die hij op [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] zou kunnen verhalen. Nog afgezien van de vraag of de tekortkoming aan [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] kan worden toegerekend, heeft [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] tegenover zijn verplichting tot restitutie van de koopprijs aan Van [eiser (hoofdzaak)] immers aanspraak op teruglevering van [paard a].
3.19. De vordering in de vrijwaringszaak zal dan ook worden afgewezen.
3.20. [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] zich bij conclusie van antwoord in de vrijwaringszaak heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, en dus geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd, zal voor deze conclusie geen punt worden gerekend. De kosten aan de zijde van [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] in de vrijwaringszaak, die van het ondervrijwaringsincident daaronder begrepen, worden begroot op:
- vast recht € 980,00
- salaris advocaat € 1.788,00 (2 punt × tarief EUR 894,00)
Totaal € 2.768,00
de feiten, het geschil en de beoordeling in de ondervrijwaringszaak
3.21. [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] heeft in ondervrijwaring gevorderd dat [gedaagde (ondervrijwaring)] zal worden veroordeeld om aan [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] te betalen al datgene waartoe [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] in de vrijwaringszaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde (ondervrijwaring)] in de kosten van deze procedure.
3.22. Nu de vordering in de vrijwaringszaak niet toewijsbaar is gebleken, moet de vordering in de zaak in ondervrijwaring worden afgewezen.
3.23. [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde (ondervrijwaring)] worden begroot op:
- vast recht € 980,00
- salaris procureur € 1.788,00 (2 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 2.768,00
4. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
4.1. veroordeelt [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] om aan Van [eiser (hoofdzaak)] te betalen een bedrag van € 3.181,82 (drieduizendéénhonderdéénentachtig euro en tweeëntachtig eurocent),
4.2. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
4.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
4.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in de zaak in vrijwaring
4.5. wijst de vorderingen af,
4.6. veroordeelt [gedaagde (hoofdzaak) eiser (vrijwaring)] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] tot op heden begroot op € 2.768,00,
4.7. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
in de zaak in ondervrijwaring
4.8. wijst de vorderingen af,
4.9. veroordeelt [gedaagde (vrijwaring) eiser (ondervrijwaring)] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde (ondervrijwaring)] tot op heden begroot op € 2.768,00,
4.10. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2009.