Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 179767 / HA ZA 09-77
Vonnis van 10 juni 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGS- EN VERHUURBEDRIJF [eiseres] & ZN. B.V.,
gevestigd te 's-Heerenhoek, gemeente Borsele,
eiseres,
advocaat mr. J. Boogaard te Middelburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ESSENT ENERGIE PRODUCTIE B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Essent worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 maart 2009
- de notitie ter comparitie van [eiseres]
- de notitie ter comparitie van Essent
- het proces-verbaal van comparitie van 28 april 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 19 februari 2007 is Essent door verzending van een aankondiging van opdracht (2007/S 37-045542) aan het officiële publicatieorgaan voor Europese aanbestedingen, Tenders Electronic Daily, een openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de ‘Handling Bedrijfs-, Hulp- en Reststoffen ten behoeve van de Amercentrale te Geertruidenberg’. In deze aankondiging van opdracht is onder meer het volgende opgenomen:
II.1.2) Type opdracht en plaats van uitvoering van de werken, levering van de goederen of verlening van de diensten:
Diensten.
Categorie diensten: nr. 27.
II.1.5) Korte beschrijving van de opdracht of de aankoop/aankopen:
In de onderhavige procedure wordt de uitvoering van het lossen en op-, overslaan van de brand- en hulpstoffen en het op-, overslaan van de reststoffen onderscheiden:
bedienen assets voor los, op- en overslag activiteiten;
bedienen en bewaken transportsysteem;
bedienen rollend materieel (zoals bobcats);
verladen bouwgrondstoffen middels trucks;
het rapporteren van de aan handling gerelateerde data in SAP en Excel (eveneens data gerelateerd aan monstername en ijking van brandstoffen);
het verzorgen van de planningen (zoals o.a. de losplanning);
het uitvoeren van dagelijks kleinschalig onderhoud (zoals het smeren van transportbanden).
II.1.9) Varianten worden geaccepteerd:
Neen.
IV.1.1) Type procedure
Onderhandeling
De gegadigden zijn reeds geselecteerd: neen.
IV.2.1) Gunningscriteria:
Economisch meest voordelige inschrijving, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling vermelde criteria.
IV.3.4) Termijn voor ontvangst van inschrijvingen of verzoeken tot deelneming:
19.3.2007 – 17:00
2.2. [eiseres] is een onderneming die zich onder meer toelegt op industriële dienstverlening, waaronder overslag en handling van bulkgoederen.
2.3. Bij e-mailbericht van 20 februari 2007 heeft [eiseres] aan Essent verzocht om toezending van de bescheiden ten behoeve van de prekwalificatie. In totaal hebben negen marktpartijen deze bescheiden, tezamen genoemd RFI BHR (Request For Information Handling Bedrijfs-, Hulp- en Reststoffen) bij Essent opgevraagd.
2.4. Eveneens op 20 februari 2007 heeft Essent de RFI BHR aan [eiseres] toegezonden. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
3. Besluit / richtlijn
Het besluit aanbestedingen speciale sectoren, wordt hierna genoemd: BASS.
Richtlijn nr. 2004/17/EG van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren wateren, energievoorziening, vervoer en postdiensten, wordt hierna genoemd: de Richtlijn. Zo nu en dan wordt verwezen naar het Besluit Aanbestedingsregels Overheid. Deze wordt hierna genoemd: BAO.
Deze aanbesteding betreft een overheidsopdracht voor diensten als bedoeld in artikel 1 onderdeel Pro i, BASS.
5. Fasering en planning procedure
Deze aanbestedinsgprocedure geschiedt volgens de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging. De procedure is in de navolgende 3 fasen onderverdeeld:
• Fase 1 Europese aankondiging met RFI: hierin wordt aangegeven dat het verdere traject (fase 2 e.v.) wordt ingestoken met een site visit en een dialoogonderdeel, voordat de offerteaanvraag verstuurd wordt;
• Fase 2 Concurrentie gerichte dialoog (evt. meermalen): met maximaal 5 inschrijvers uit fase 1 RFI wordt een site visit opgezet met terugkoppeling. Daarna kunnen in een open dialoog mogelijkheden voor verbetering in de huidige operatie BHR worden onderzocht in samenwerking met de leverancier(s);
• Fase 2 RFP: op basis van de site visit en de dialoogfase zal een gerichte RFP worden opgesteld en verstuurd naar de geselecteerde inschrijvers;
• Fase 3: onderhandeling en gunning.
8. Opdrachtomschrijving BHR
In de onderhavige procedure wordt de uitvoering van het lossen en op-, overslaan van de
brand- en hulpstoffen en het op-, overslaan van de reststoffen onderscheiden met de
volgende opdrachten:
• Bedienen assets voor los, op- en overslag activiteiten;
(…)
In onderstaande tabel worden de verschillende activiteiten weergegeven:
a) Verladen brandstoffen kolen / biomassa:
Bediening groot materieel tbv over- en opslaan, te weten: Grijperlosbruggen (kolen) (…)
11. Overige aandachtpunten
11.7 Dit aanbestedingsdocument met bijlagen en alle overige door of namens
opdrachtgever verstrekte informatie en documenten zijn met grote zorg samengesteld. De inschrijver wordt nadrukkelijk uitgenodigd eventuele vragen en/of bezwaren tijdig kenbaar te maken. Het niet tijdig kenbaar maken van vragen en/of bezwaren zal consequenties hebben voor eventuele aanspraken van de inschrijver, e.e.a. overeenkomstig het bepaalde in HJEG 12 februari 2004, zaak C-230/02.
12. Inlichtingen
Eventuele vragen ter zake de aanmelding kunnen alleen per e-mail en tot uiterlijk 5 Maart 2007 12:00h worden gericht aan [betrokkene]@essent.nl.
2.5. Naar aanleiding van voornoemde RFI BHR hebben geïnteresseerde inschrijvers
een aantal vragen gesteld aan Essent. Op 12 maart 2007 heeft de heer [ ] [betrokkene], contactpersoon bij Essent met betrekking tot de onderhavige aanbestedingsprocedure, deze vragen in een e-mailbericht beantwoord. In dit e-mailbericht is onder meer het volgende opgenomen:
Zijn de ratio’s die gebruikt worden in de weging, wel de juiste?
Ons bedrijf heeft ervoor gekozen om ook in mindere tijden te blijven investeren in innovatie
en nieuw materieel. Dit aspect wordt niet meegewogen.
Vandaar dat we voorstellen om cash-flow, investeringen en EBITDA norm mee te wegen, en wellicht ook over een periode van meerdere jaren.
De genoemde ratio’s worden gebruikt om de financiele gegoedheid te bepalen voor zowel de korte als lange termijn. Meer informatie zou meer inzicht bieden maar de genoemde ratios dekken zowel de korte termijn (solvabiliteit) als lange termijn (rentabiliteit) en geven voldoende duidelijkheid in deze fase.
2.6. Op 15 maart 2007 heeft [eiseres] haar aanmelding bij Essent ingediend.
2.7. Bij e-mailbericht van 22 maart 2007 heeft [betrokkene] het volgende bericht aan de heer [ ] [betrokkene 2], projectleider van [eiseres]:
Ik kan u bij deze officieel berichten dat [eiseres] een van de geselecteerde leveranciers is voor het vervolg van de procedure aanbesteding handling Bedrijfs Hulp en Reststoffen.
2.8. Vervolgens is [eiseres] met twee andere geselecteerde gegadigden door Essent uitgenodigd voor een zogenoemde ‘site survey’ op de Amercentrale te Geertuidenberg op 27 april 2007. Uit een e-mailbericht van [betrokkene] van 16 april 2007 (productie 8 bij dagvaarding) blijkt dat tijdens deze site survey het bestek gezamenlijk wordt doorlopen en mogelijke vragen of onduidelijkheden worden besproken. Tevens wordt [eiseres] de gelegenheid gegeven om ideeën te bespreken die er zijn voor verbetering van de huidige uitvoering, zodat het mogelijk is voorafgaande aan de definitieve aanbieding vast te toetsen of deze uitvoerbaar zijn.
2.9. Op 20 april 2007 heeft Essent de conceptversie van het bestek (versie 17 april 2007) aan [eiseres] doen toekomen. In dit bestek is onder meer het volgende opgenomen:
5.1. werkzaamheden t.b.v. het lossen van biomassa bestaan in detail uit:
• Het bedienen van de losinstallatie incl. de biomassa transportinstallaties nodig voor het vullen van de biomassa voorraad silo’s;
• Het uitvoeren van het dagelijks onderhoud aan de loskranen conform onderhoudsschema;
• Het schepschoon opleveren van duwbakken m.b.v. een door Essent geleverde Bobcat;
6.1. werkzaamheden t.b.v. het lossen van kolen bestaan in detail uit:
• Het bedienen van de twee aanwezige loskranen incl. alle kolen transportinstallaties nodig voor het vullen van de kolendagbunkers;
• Het uitvoeren van het dagelijks onderhoud aan de loskranen en kolentransportinstallaties conform onderhoudsschema;
6.3. Resultaatverplichting
Leverancier verplicht zich de kolendagbunkers van Amer 8 en Amer 9 te vullen tot een capaciteit welke overeenkomst met de planning van Essent.
7.1. Werkzaamheden t.b.v. het afvoeren van vliegas, bodemas en gips bestaan in detail uit:
• Het bedienen van installaties om vracht- en bulkauto’s met vliegas te laden op locaties Amer 8 en Amer 9;
8.1. Werkzaamheden t.b.v. de houtvergasser bestaan in detail uit:
• Het bedienen van installaties om vracht- en bulkauto’s met vliegas te laden op de locatie houtvergasser;
10.3.1. Vervoeren van bevochtigd vliegas van onder de vliegassilo AC8 en AC9 naar binnenvaartschip in de haven van de Amercentrale
• Transport vindt plaats met goedgekeurde vrachtauto’s met afsluitbare laadklep, bijvoorbeeld type Multi-kap 2 met opsteek en/of gelijkwaardig hieraan;
2.10. Op 29 mei 2007 heeft Essent door middel van een request for proposal (RFP)/
Offerteaanvraag [eiseres] uitgenodigd een aanbieding te doen voor het bestek Brand- Hulp en Reststoffen versie 1.0. In deze offerteaanvraag is onder meer het volgende opgenomen:
1.1 Gebruik van de Offerteaanvraag
U wordt uitgenodigd om op basis van deze Offerteaanvraag een offerte te doen conform de eisen en wensen die hierin zijn vastgelegd ten aanzien van de vereiste dienstverlening, contractvoorwaarden en een aantal andere aspecten ten aanzien van de uitvoering van de werkzaamheden.
2.2 Strategic Sourcing
Essent heeft het initiatief genomen om een proces van Strategic Sourcing te lanceren, waarbij zij een tweeledige doelstelling nastreeft. Een substantiële verlaging van de totale kostprijs over de gehele levenscyclus van de producten heen, én een verbetering van de service naar de (interne en externe) klant toe. Dit proces levert een aantal fundamentele veranderingen in onze aanpak op:
- de keuze voor (langere termijn) contracteren;
- de afname van grotere volumes bij een beperkter aantal leveranciers;
- aandacht voor een grotere leverbetrouwbaarheid en respect van de overeengekomen
logistieke afspraken;
- opvolging van de prestaties van leveranciers onder andere via Service Level Agreements;
- nauwere samenwerking met leveranciers.
Het is de bedoeling kansen te identificeren welke op een significante wijze de totale kostprijs voor Essent over de gehele levenscyclus beïnvloeden en welke de toegevoegde waarde van leverancier(s) vergroten. Deze strategische keuze biedt eveneens kansen aan de geselecteerde leveranciers. Een langere termijn van samenwerking, de mogelijkheid tot het afzetten van grotere volumes, de vermindering van commerciële inspanningen tijdens de duur van de overeenkomst, een verbeterd proces van ontvangst van bestellingen en betalingen van geleverde diensten, goederen, combinaties daarvan en/of werken.
3.2 Specificatie van de te leveren diensten
De specificatie van de te leveren diensten is opgenomen in het document: Bestek Brand- Hulp en Reststoffen van versie 1.0 die in de aanvraag is opgenomen.
3.3 Eventuele tegenstrijdigheden
Dit document is met grote zorg samengesteld. Mocht u echter onvolkomenheden en/of tegenstrijdigheden constateren, dan verzoeken wij u hiervan schriftelijk melding te maken bij Essent met opgave van de eventuele consequenties en/of correcties.
Essent aanvaardt geen aansprakelijkheid voor de schade die (potentiële) inschrijvers zouden kunnen lijden als gevolg van niet door hen aangemelde onvolkomenheden en/of tegenstrijdigheden of misinterpretaties.
4.1 Stellen en beantwoorden van vragen
De Inschrijver zal tijdig de vragen stellen die hij nodig acht om de Offerteaanvraag correct te interpreteren en om een volledige Offerte te kunnen opmaken. Vragen dienen door de Inschrijver schriftelijk gesteld te worden vóór de datum vermeld in “Termijnen voor indienen & geldigheid van Offertes”.
4.1.1 Termijnen voor indienen & geldigheid Offertes
Vragen betreffende deze Offerteaanvraag dienen schriftelijk gesteld te worden uiterlijk vóór “5 juni 2007”.
Essent zal trachten alle vragen te beantwoorden vóór “11 juni 2007”, afhankelijk van de aard en het aantal te beantwoorden vragen.
De Offerte zal slechts geldig zijn indien alle bijlagen volledig ingevuld door de Inschrijver worden ingediend, ten laatste op 19 juni 2007 om 17.00u.
4.3 Aanleidingen tot verwerping offerte
De Offerte kan worden verworpen indien:
- De aangeboden diensten niet conform zijn met de specificaties die door Essent worden gevraagd.
4.4 Verduidelijkingen
Het is mogelijk dat de inschrijvende partijen zal worden gevraagd zijn Offerte te verduidelijken.
4.5 Wijze van gunning: Gunningcriteria
De navolgende Gunningscriteria zullen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding worden gehanteerd:
a. Veiligheid Uitvoering werkzaamheden Weegfactor 30
b. Prijs Dienstverlening Weegfactor 30
c. Optionele Diensten en Verbeter Voorstellen Weegfactor 30
d. Contractvoorwaarden Weegfactor 10
Totaal = 100
Inschrijvers wordt verzocht om de Offerte zorgvuldig en zo volledig mogelijk in te vullen en aangemoedigd om een aantal suggesties, die zowel tijd- als kostenbesparend zijn, te formuleren ter verbetering van de relatie klant-leverancier en ter verbetering van de kwaliteit en dienstverlening.
De Offerte die aan alle gestelde eisen voldoet en het beste invulling geeft ten aanzien van de hierboven genoemde Gunningscriteria, wordt gezien als de economisch voordeligste aanbieding.
Indien de beoordeling op bovenstaande criteria daartoe aanleiding geeft, behoudt Essent zich het recht voor om aanbiedende partijen uit te nodigen voor een nadere toelichting in de vorm van een presentatie.
4.7 Vorm en inhoud van de Offerte
Er wordt met nadruk op gewezen dat Essent na ontvangst van de Offerte niet gehouden is eventuele ontbrekende informatie alsnog op te vragen. De Inschrijver is zelf verantwoordelijk voor de volledigheid van de Offerte.
5.6 Inhoud en indeling van de Offerte
(…)
c. De Offerte moet:
- alle in de Offerteaanvraag genoemde percelen dekken;
- voldoen aan de vereisten die in de RFP zijn uiteengezet; en
- volledig consistent zijn met de gegevens die door Essent zijn verstrekt.
5.7 Indiening en geldigheid van de Offerte
a. Offertes moeten worden ingediend op de manier die wordt aangeduid in de RFP.
2.11. De hiervoor onder 2.9 weergegeven werkzaamheden in de conceptversie van het bestek komen ook terug in het definitieve bestek Brand- Hulp en Reststoffen versie 1.0.
2.12. [eiseres] heeft op 18 juni 2007 haar aanbieding aan Essent verzonden. In de begeleidende brief van de heer [ ] [eiseres] is onder meer het volgende opgenomen:
Een aantal van de gegevens is niet tot in detail vermeld aangezien wij deze tijdens ons komend overleg toe willen lichten.
Wij hebben met de grootst mogelijke zorgvuldigheid de gegevens voor de aanbesteding aangeleverd, maar mochten er toch gegevens niet volledig zijn, dan verzoeken wij u dit kenbaar te maken zodat wij alsnog de ontbrekende gegevens aan kunnen leveren.
2.13. In de aanbieding van [eiseres] is in ‘bijlage C2 - Verbeter Voorstellen’ als verbetervoorstel 1 onder meer het volgende opgenomen:
Het vervangen van de twee loskranen door 1 loskraan met een capaciteit van 1000 ton per uur. Nieuw te plaatsen kraan in eigendom bij [eiseres]. Huidige loskranen door [eiseres] over te nemen van Essent. De uit technisch dan wel economisch oogpunt beste huidig in gebruik zijnde kraan als reserve kraan houden. De tweede kraan afvoeren.
De nieuwe loskraan is inclusief een lostrechter met ontstoffingsinstallatie en 2 transportbanden welke aanstorten op de twee hoofdafvoerbanden. De grijper van de nieuwe kraan is zodanig uitgevoerd dat minimale mors optreed. Doel is om de emissie uitstoot te beperken.
2.14. In de aanbieding van [eiseres] is verder in ‘bijlage E - Overeenstemming met Offerteaanvraag’ onder meer het volgende opgenomen:
Onderdeel Commerciële, contractuele en/of technische
Offerteaanvraag afwijkingen
Bijlage B – lijst Aanbieding is gebaseerd op het gebruik van een nieuwe
eenheidsprijzen overslagkraan
2.15. Op 27 juni 2007 heeft [eiseres] haar aanbieding bij Essent mondeling toegelicht.
2.16. Naast [eiseres] heeft ook de huidige leverancier, [betrokkene 3], tijdig haar aanbieding bij Essent ingediend.
2.17. Bij e-mailbericht van 2 juli 2007 heeft de heer [betrokkene] onder meer het volgende aan de heer [betrokkene 2] bericht:
De aanbiedingen die wij ontvingen voor BHR en de toelichting van afgelopen dinsdag zijn binnen het aanbestedingsteam besproken. We hebben de knoop nog niet definitief door kunnen hakken en willen we jullie vragen om op twee punten nog een aanvulling of verbetering te geven:
1) We merken op dat de prijsstelling in het algemeen maar met name voor het lossen van de kolen heel hoog ligt. Misschien dat er voor het lossen van de kolen een vertekend beeld ontstaat door de investering plus afschrijving van de loskraan.
- Graag opgave welke prijs/ton geloste kolen jullie kunnen bieden als Essent de investering van de kraan zelf zou doen.
- Graag nog een keer kritisch kijken naar het prijs nivo van de aanbieding en welke verbetering daar mogelijk is.
2.18. Bij brief van 4 juli 2007 heeft de heer [betrokkene 2] op voornoemd verzoek van Essent gereageerd. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
Losprijs kolen
U verzoekt om een opgave welke prijs per ton geloste kolen wij rekenen. Indien er geen kosten voor de investering en onderhoud van de kraan meegerekend worden, bestaan de loskosten, uitgaande van het lossen van 8000 ton per dag, alleen uit de loonkosten van een machinist voor de kraan en een machinist voor de bobcat.
De kracht van ons bedrijf zit mede in het analyseren van handelingen en werkwijzen waarna wij middels een nauwgezette analyse trachten om tot verbetervoorstellen te komen die voor beide partijen een win-win situatie opleveren. Door op deze manier te werken moet voor ons profit kunnen ontstaan. Indien u alleen mensen zoekt om machines te bedienen is het wellicht beter om hiervoor een detacheringsbureau te benaderen.
Prijs niveau totale aanbieding
De door ons opgegeven prijzen zijn zeer kritisch samengesteld. Er hebben ons geen gegevens bereikt welke aanleiding geven tot het aanpassen van de prijzen.
2.19. Bij brief van 6 september 2007 heeft de heer [betrokkene] namens Essent onder meer het volgende aan [eiseres] bericht:
De afgelopen periode zijn de ontvangen aanbiedingen in het kader van de Europese aanbesteding inzake Bedrijf- Hulp en Reststoffen (2007/S 37-045542) grondig bestudeerd en tegen elkaar afgewogen. Voor de beoordeling van de aanbiedingen is een multidisciplinair team samengesteld waarin materiedeskundigheid, proces-/juridische en inkoop deskundigheid waren vertegenwoordigd. De aanbiedingen zijn aan de hand van de in het Request For Proposal document van 29 mei 2007 opgenomen gunningcriteria, inhoudelijk beoordeeld en onderling vergeleken.
De resultaten zijn als volgt:
Lev X Lev X [eiseres] [eiseres]
Gunningscriteria Gewicht score punten score
Veiligheid uitvoering 30% 10 3 8 2,4
Prijs Dienstverlening 30% 10 3 0 0
Optionele Diensten
& Verbeter Voorstellen 30% 6 1,8 10 3,0
Contract voorwaarden 10% 10 1,0 10 1,0
8,8 6,4
Op basis van deze evaluatie is de aanbieding van [eiseres] op deze aanbesteding helaas afgewezen.
2.20. Op 13 september 2007 hebben partijen met elkaar gesproken over de hiervoor weergegeven resultaten. [eiseres] wilde de mogelijkheid krijgen om de bij de gunning gehanteerde beoordelingsmethode(n) objectief te toetsen om zo inzichtelijk te krijgen waarom zij anders had gescoord dan haar concurrente.
2.21. Omdat voornoemd gesprek niet tot een oplossing heeft geleid, heeft [eiseres] op 3 oktober 2007 bij deze rechtbank een verzoekschrift ingediend tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek. In dit kader heeft op 12 november 2007 bij deze rechtbank de mondelinge behandeling plaatsgevonden.
2.22. Bij beschikking van 26 november 2007 van deze rechtbank is het verzoek van [eiseres] tot het verkrijgen van een voorlopig bericht van deskundigen afgewezen. De rechtbank overwoog in rechtsoverweging 2.3 onder meer het volgende:
Ter zitting heeft [eiseres] erkend dat zij niet besteksconform de prijzen van het bedienen van de kranen heeft geoffreerd, maar heeft geoffreerd op basis van haar eigen innovatieve plan waarin zij op haar kosten een nieuwe kraan zou inzetten. De deskundigen dienen daarom, aldus [eiseres], eerst haar inschrijving om te rekenen naar een besteksconforme, alvorens zij tot een vergelijking kunnen komen met andere inschrijvers.
2.23. Bij brief van 4 maart 2008 aan Essent heeft de advocaat van [eiseres] gemotiveerd aangegeven dat de afwijzing van de aanbieding van [eiseres] niet voldoet aan een aantal fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Hij heeft Essent verzocht c.q. gesommeerd tot heraanbesteding van het bestek over te gaan en Essent verzocht c.q. gesommeerd aansprakelijkheid te erkennen voor de als gevolg van het onrechtmatig handelen van Essent door [eiseres] geleden en nog te lijden schade.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert:
I
een verklaring voor recht dat Essent onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld,
II primair
een bevel aan Essent om de overeenkomst met [betrokkene 3] met ingang van de datum van dit vonnis op te zeggen en een bevel aan Essent om de opdracht per dezelfde datum te gunnen aan [eiseres],
II subsidiair
een bevel aan Essent om per datum van dit vonnis de overeenkomst met [betrokkene 3] op te zeggen en over te gaan tot heraanbesteding,
III
een veroordeling van Essent tot het betalen van schadevergoeding aan [eiseres], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de regels van de wet, alsmede een veroordeling van Essent tot het betalen van wettelijke rente over de schadevergoeding aan [eiseres], vanaf de ingang van de overeenkomst met [betrokkene 3], respectievelijk de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,
IV
een veroordeling van Essent tot het betalen van de kosten van dit geding.
3.2. [eiseres] legt samengevat het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Toetsing van de aanbiedingen van [eiseres] en [betrokkene 3] aan het door Essent gehanteerde gunningscriterium en de daarbij behorende subgunningscriteria leidt tot de conclusie dat [eiseres] aan Essent de economisch verreweg voordeligste aanbieding heeft gedaan. Iedere redelijk handelende opdrachtgever zou het werk niet aan [betrokkene 3] maar aan [eiseres] hebben gegund. Het niet gunnen aan de winnende inschrijver is aan te merken als een onrechtmatige daad van Essent jegens [eiseres]. Daarnaast heeft Essent in de aanbestedingsprocedure en bij de beoordeling van de inschrijving van [eiseres] fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht geschonden, waaronder het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Ook hierom heeft Essent onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld. Als gevolg hiervan is Essent schadeplichtig jegens [eiseres] voor de schade die [eiseres] heeft geleden, thans lijdt en nog zal lijden. Het gaat dan onder meer om gederfde winst, onderdekking van algemene kosten, kosten als gevolg van een gemiste kans en gemaakte en nog te maken kosten.
3.3. Essent voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Essent heeft met betrekking tot de onderhavige aanbesteding inzake de handling van bedrijfs-, hulp- en reststoffen ten behoeve van de Amercentrale te Geertruidenberg gekozen voor een onderhandelingsprocedure met een voorafgaande aankondiging, met als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving. Op deze aanbestedingsprocedure zijn van toepassing de regels van Richtlijn 2004/17/EG, houdende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (Richtlijn nutssectoren) en van het Besluit Aanbestedingen Speciale Sectoren (BASS). Niet in geschil is echter dat de onderhavige opdracht valt onder categorie 27, zijnde ‘overige diensten’, van Bijlage XVII B van de Richtlijn Nutssectoren, waardoor deze richtlijn en het BASS zeer beperkt van toepassing zijn (verlicht regime). Dit betekent dat Essent tegen die achtergrond een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, onder meer ten aanzien van het beoordelen van de ingediende aanbiedingen. Ook binnen dat beperkte regime zijn evenwel de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht onverkort van toepassing. Hierbij kan in het midden blijven of met betrekking tot deze aanbesteding sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang en, in het verlengde hiervan, of Essent de opdracht ook onderhands aan [betrokkene 3] had kunnen gunnen. Essent heeft er immers voor gekozen om een openbare aanbestedingsprocedure te volgen.
4.2. Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of [eiseres] een besteksconforme aanbieding heeft gedaan. Volgens [eiseres] is dit het geval, volgens Essent niet. In het verlengde hiervan heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat Essent haar rechten heeft verwerkt door zich niet eerder tijdens de aanbestedingsprocedure op de ongeldigheid van de aanbieding van [eiseres] te beroepen. Essent heeft dit immers pas gedaan geruime tijd nadat zij op 6 september 2007 haar voornemen tot gunning (aan [betrokkene 3]) had kenbaar gemaakt.
4.3. De rechtbank verwerpt dit verweer. De algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, hier meer in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en transparantie, brengen mee dat de gestelde criteria en de regelgeving in beginsel strikt dienen te worden gehanteerd. Als uitgangspunt geldt dan ook dat een ongeldige inschrijving tot terzijdelegging van de aanbieding zal moeten leiden, ook indien dit pas in een later stadium wordt geconstateerd of als zodanig wordt aangevoerd. Essent dient ingevolge het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers immers niet alleen de belangen van [eiseres], maar ook die van [betrokkene 3] voor ogen te houden.
4.4. Volgens Essent heeft zij inschrijvers gevraagd een aanbieding te doen voor het verlenen van verschillende diensten, waarbij het lossen van kolen (zie hiervoor 2.9, artikel 6.1 van het bestek), moet worden uitgevoerd met twee bij Essent aanwezige loskranen. Omdat [eiseres] op dit punt blijkens haar inschrijving (zie hiervoor 2.13 en 2.14) slechts gebruik wenst te maken van een haar in eigendom toebehorende E-crane, is er volgens Essent geen sprake van een besteksconforme aanbieding. [eiseres] betwist dat de gevraagde dienstverlening verplicht moet worden uitgevoerd met de twee aanwezige loskranen van Essent. Een dergelijke verplichting is volgens haar nergens in het bestek te lezen. Voor zover de tekst van het bestek verdere uitleg behoeft, dient volgens [eiseres] rekening te worden gehouden met de innovatieve intenties achter het bestek.
4.5. De rechtbank volgt [eiseres] wat betreft dit laatste punt niet. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een innovatief bestek. Anders dan in traditionele bestekken worden daarin namelijk vooral functionele eisen en specificaties gesteld en wordt niet tot in detail voorgeschreven wat moet worden geleverd. De exacte technische invulling wordt in zo’n geval overgelaten aan de inschrijvende marktpartijen. In het onderhavige geval biedt het bestek naar het oordeel van de rechtbank echter geen enkel aanknopingspunt voor een dergelijke aanpak. Uit het e-mailbericht van de heer [betrokkene] van Essent van 12 maart 2007 (zie hiervoor 2.5) kan bovendien worden afgeleid dat in ieder geval één andere potentiële inschrijver het bestek niet als innovatief heeft opgevat. In dit e-mailbericht geeft [betrokkene] antwoord op vragen van geïnteresseerde inschrijvers. Een van deze vragen neemt als uitgangspunt dat innovatieve aspecten in de aanbesteding niet worden meegenomen: “Zijn de ratio’s die gebruikt worden in de weging, wel de juiste? Ons bedrijf heeft ervoor gekozen om ook in mindere tijden te blijven investeren in innovatie en nieuw materieel. Dit aspect wordt niet meegewogen. Vandaar dat we voorstellen om cash-flow, investeringen en EBITDA norm mee te wegen, en wellicht ook over een periode van meerdere jaren.” Uit het antwoord van Essent volgt niet dat deze vraagsteller het onjuist heeft gezien: “De genoemde ratio’s worden gebruikt om de financiële gegoedheid te bepalen voor zowel de korte als lange termijn. Meer informatie zou meer inzicht bieden maar de genoemde ratio’s dekken zowel de korte termijn (solvabiliteit) als lange termijn (rentabiliteit) en geven voldoende duidelijkheid in deze fase.” [eiseres] heeft verder nog gewezen op paragraaf 2.2 van de Offerteaanvraag, getiteld ‘Strategic Sourcing’ (zie hiervoor 2.10), maar naar het oordeel van de rechtbank ziet deze paragraaf slechts op de algemeen uitgedragen visie van Essent en niet op de in deze aanbestedingsprocedure gekozen werkwijze. De ter comparitie geponeerde stelling van [eiseres] ten slotte, dat het door Essent gekozen gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ reeds maakt dat er sprake is van een innovatief bestek, kan naar het oordeel van de rechtbank in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. [eiseres] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat het in dit geval anders ligt.
4.6. De rechtbank zal nu beoordelen op welke wijze de in artikel 6.1 van het bestek opgenomen eis dient te worden uitgelegd. Deze eis luidt: “Het bedienen van de twee aanwezige loskranen incl. alle kolen transportinstallaties nodig voor het vullen van de kolendagbunkers.”
4.7. In de eerste plaats dient bij die beoordeling in ogenschouw te worden genomen hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak ‘Succhi di Frutta’ (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99) heeft overwogen en de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 2005, NJ 2006, 204, bij de vraag of sprake is van schending van het transparantiebeginsel, ook als uitgangspunt heeft voorop gesteld. Het Europese Hof van Justitie overwoog: “Het beginsel van doorzichtigheid (…) heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”
4.8. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat eveneens acht dient te worden geslagen op de bewoordingen van bedoelde eis, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken, zoals de aankondiging van opdracht, de RFI BHR, het bestek, de Offerteaanvraag en de daarbij behorende bijlagen. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.
4.9. Met inachtneming van het voorgaande is in deze zaak het volgende van belang. Blijkens artikel II.1.5 van de aankondiging van opdracht (zie 2.1) gaat het onder meer om het “bedienen assets voor los, op- en overslag activiteiten”. In artikel II.1.9 van diezelfde aankondiging van opdracht is opgenomen dat varianten niet zijn toegestaan. In punt 8 van de RFI BHR (zie 2.4) is nogmaals opgenomen dat het onder meer gaat om het “bedienen assets voor los, op- en overslag activiteiten”. Eveneens in punt 8 van de RFI BHR is onder punt a opgenomen dat de bediening van groot materieel ten behoeve van het over- en opslaan van kolen/biomassa ziet op “Grijperlosbruggen”. In het bestek (zie 2.9) zijn de verschillende uit te voeren werkzaamheden opgesomd. Zo gaat artikel 5.1 van het bestek over de werkzaamheden ten behoeve van het lossen van biomassa. Onderdeel daarvan maakt uit “het bedienen van de losinstallatie incl. de biomassa transportinstallaties nodig voor het vullen van de biomassa voorraad silo’s”. Voorts gaat het in dat kader om “het schepschoon opleveren van duwbakken m.b.v. een door Essent geleverde Bobcat”. Ten aanzien van de werkzaamheden ten behoeve van het afvoeren van vliegas, bodemas en gips is in artikel 7.1 van het bestek een soortgelijke bepaling opgenomen: “het bedienen van installaties om vracht- en bulkauto’s met vliegas te laden op locaties Amer 8 en Amer 9”. Dit geldt eveneens voor de werkzaamheden ten behoeve van de houtvergasser, artikel 8.1: “het bedienen van installaties om vracht- en bulkauto’s met vliegas te laden op de locatie houtvergasser”. Voor de werkzaamheden ten behoeve van het lossen van kolen is in artikel 6.1 van het bestek opgenomen dat het gaat om “het bedienen van de twee aanwezige loskranen incl. alle kolen transportinstallaties nodig voor het vullen van de kolendagbunkers”. In artikel 10.3.1 van het bestek is verder met betrekking tot het transport van bevochtigd vliegas van onder de vliegassilo AC8 en AC9 naar het binnenvaartschip in de haven van de Amercentrale opgenomen dat dit geschiedt “met goedgekeurde vrachtauto’s met afsluitbare laadklep, bijvoorbeeld type Multi-kap 2 met opsteek en/of gelijkwaardig hieraan”. Ten slotte vermeldt de Offerteaanvraag (zie 2.10) in artikel 3.2 nog dat de specificatie van de te leveren diensten is opgenomen in het bestek.
4.10. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de eis zoals opgenomen in artikel 6.1 van het bestek aldus moet worden uitgelegd dat het lossen van kolen moet worden uitgevoerd met de twee bij Essent aanwezige loskranen. Het inzetten van een andere, eigen kraan is niet toegestaan (zie artikel II.1.9 van de aankondiging van opdracht). Deze eis is op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in het bestek geformuleerd dat [eiseres] als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - zij is immers een professionele partij waar het gaat om industriële dienstverlening - de juiste draagwijdte daarvan had kunnen en moeten begrijpen. Bovendien is die eis gelet op de hiervoor weergegeven passages voldoende duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar. De hiervoor weergegeven artikelen 5.1, 7.1 en 8.1 van het bestek spreken meer in het algemeen van ´het bedienen van de losinstallatie´ en ´het bedienen van installaties´, terwijl artikel 6.1 van het bestek specifiek omschrijft dat het dient te gaan om het bedienen van de twee aanwezige loskranen. In punt 8 onder a van de RFI BHR wordt ten aanzien van het over- en opslaan van kolen ook gesproken van ´grijperlosbruggen´, hetgeen strookt met artikel 6.1 van het bestek, waarin het gaat om het bedienen van meerdere - te weten twee - loskranen. Bovendien is in de aankondiging van opdracht en de RFI BHR opgenomen dat het gaat om het bedienen van ´assets´. Dit Engelse woord betekent zoveel als ´bedrijfsmiddelen´. Daarbij is het niet meer dan logisch dat het gaat om de bedrijfsmiddelen van Essent, nu zij de aanbestedende dienst is. Indien Essent ten aanzien van het lossen van kolen inderdaad verschillende opties had willen openlaten, had zij deze eis op een andere, meer open wijze in het bestek geformuleerd. Zij heeft dit ten aanzien van andere eisen immers wel gedaan. Zo dient het transport van bevochtigd vliegas op grond van artikel 10.3.1 van het bestek te geschieden met goedgekeurde vrachtauto’s met afsluitbare laadklep, bijvoorbeeld type Multi-kap 2 met opsteek en/of gelijkwaardig hieraan.
Dat Essent in haar bestek (bijlage C1) om verbetervoorstellen heeft gevraagd - in welk kader het een inschrijver ook is toegestaan een andere kraan aan te bieden - doet niet af aan het feit dat hoe dan ook besteksconform (het bedienen van de twee bij Essent aanwezige loskranen) moet worden ingeschreven. Een door een inschrijver ingediend verbetervoorstel kan uitsluitend als voorstel in het kader van het gehanteerde subgunningscriterium ‘Optionele Diensten en Verbetervoorstellen’ worden gewaardeerd, hetgeen Essent bij de aanbieding van [eiseres] ook heeft gedaan.
4.11. Bij het voorgaande merkt de rechtbank nog op dat het op zijn minst op de weg van [eiseres] had gelegen om bij twijfel of onduidelijkheid over de uitleg van artikel 6.1 van het bestek, alvorens de inzet van een eigen kraan te offreren, hierover een vraag te stellen aan Essent. De mogelijkheid tot het stellen van vragen is ook met zoveel woorden opgenomen in punt 4.1 van de Offerteaanvraag (zie 2.10). Vaststaat evenwel dat [eiseres] op dit punt geen vragen aan Essent heeft gesteld (zie productie 24 bij dagvaarding), hetgeen voor haar rekening dient te blijven. Daarbij komt dat een (eventueel) beroep van [eiseres] op de onduidelijkheid van de in artikel 6.1 van het bestek gestelde eis haar in dit stadium ook niet meer kan baten. Op grond van het zogenaamde Grossmann-arrest (HvJ EG, 12 februari 2004, C-230/02) mag van een (potentiële) inschrijver immers een pro-actieve houding worden verwacht en dient hij tegen eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden in het aanbestedingsdocument op te komen in een stadium waarin die onduidelijkheden/ onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Dit geldt in deze zaak te meer nu in punt 11.7 van de RFI BHR (zie 2.4) reeds is opgenomen dat een inschrijver nadrukkelijk wordt uitgenodigd eventuele vragen en/of bezwaren tijdig kenbaar te maken en dat het niet tijdig kenbaar maken van vragen en/of bezwaren consequenties zal hebben voor eventuele aanspraken van de inschrijver.
4.12. [eiseres] heeft nog gesteld dat de uitleg van artikel 6.1 van het bestek, zoals die hiervoor onder 4.10 is gegeven, ertoe leidt dat de zittende leverancier ([betrokkene 3]) een voordeel geniet ten opzichte van andere geïnteresseerde inschrijvers, waaronder [eiseres]. [betrokkene 3] beschikt immers reeds over personeel dat ervaring heeft met de complexe bediening van de twee aanwezige loskranen van Essent. Daarmee is er volgens [eiseres] sprake van een discriminatoire bestekseis.
4.13. De rechtbank verwerpt dit verweer. Het voordeel dat [betrokkene 3] geniet vloeit niet voort uit enige gedraging van Essent, de aanbestedende dienst. Tenzij een zittende leverancier systematisch van elke nieuwe aanbesteding zou worden uitgesloten en zelfs het verbod zou worden opgelegd om hem als subleverancier een gedeelte van de opdracht te laten uitvoeren, valt niet te vermijden dat een zittende leverancier of de inschrijver waarmee deze een onderaannemingsovereenkomst heeft gesloten, een voordeel geniet, aangezien bedoeld voordeel inherent is aan iedere situatie waarin een aanbestedende dienst besluit om een aanbestedingsprocedure te beginnen voor de gunning van een opdracht die tot dusver door een enkele contractant werd uitgevoerd. Deze omstandigheid vormt in zekere zin een ‘inherent de facto voordeel’ (zie Gerecht van Eerste Aanleg EG, 12 maart 2008, zaak T-345/03, LJN BF7684). Bovendien geldt ook hier dat [eiseres] haar bezwaren tegen het (vermeende) voordeel van [betrokkene 3] in een eerder stadium kenbaar had kunnen en moeten maken.
4.14. Hiervoor is reeds overwogen dat artikel 6.1 van het bestek aldus moet worden uitgelegd dat het lossen van kolen moet worden uitgevoerd met de twee bij Essent aanwezige loskranen. Vaststaat dat [eiseres] op dit punt heeft ingeschreven met een haar in eigendom toebehorende E-crane (zie 2.13 en 2.14). Daarmee heeft zij een niet-besteksconforme en dus ongeldige aanbieding gedaan. De brief van [eiseres] van 4 juli 2007 (productie 8 bij conclusie van antwoord) maakt dit niet anders. Duidelijk is dat [eiseres] in haar aanbieding gebruik wenst te maken van haar eigen E-crane en niet van de twee bij Essent aanwezige loskranen. In genoemde brief merkt [eiseres] immers op: “Indien u alleen mensen zoekt om machines te bedienen is het wellicht beter om hiervoor een detacheringsbureau te benaderen”.
4.15. Dat [eiseres] een ongeldige aanbieding heeft gedaan, heeft tot gevolg dat zij wordt geacht niet te hebben ingeschreven op de aanbesteding, zodat zij in rechte geen aanspraak kan maken op de opdracht of, bij gebreke van belang, op een (nadere) motivering van de gunningsbeslissing (vergelijk Voorzieningenrechter ’s-Gravenhage, 8 februari 2008, LJN 4557). Volledigheidshalve wordt hier nog aan toegevoegd dat [eiseres] ook geen ander - eventueel verder reikend - belang heeft gesteld op grond waarvan de inhoudelijk aangevoerde bezwaren met betrekking tot de beoordeling van het gehanteerde gunningscriterium en de daarbij behorende subgunningscriteria behandeld zouden moeten worden. Van onrechtmatig handelen door Essent kan dan ook geen sprake zijn. Een en ander leidt reeds daarom tot de conclusie dat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen. De overige door [eiseres] aangevoerde (inhoudelijke) gronden kunnen onbesproken blijven.
4.16. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Essent worden begroot op:
- vast recht € 254,00
- salaris procureur € 1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.384,00
Nu Essent recht heeft op vergoeding van haar proceskosten en zij daarom het vonnis moet executeren en overigens ook geen verweer is gevoerd door [eiseres], bestaat er aanleiding om de gevorderde nakosten toe te wijzen op de in het dictum vermelde wijze.
De gevorderde executiekosten zullen worden afgewezen, nu Essent op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt waaruit deze kosten bestaan.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Essent tot op heden begroot op € 1.384,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt [eiseres] in de nakosten, aan de zijde van Essent bepaald op € 131,00 voor (na)salaris procureur, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor (na)salaris procureur en de daadwerkelijke betekeningskosten, vermeerderd met de wettelijke rente over € 199,00 vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2009.
Coll. MvG