Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 183727 / KG ZA 09-247
Vonnis in kort geding van 8 mei 2009
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. A. Öntas te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
EROS TRADING LIMITED,
gevestigd te Paolo (Malta),
gedaagde,
advocaat mr. E.H.C. Verstraaten te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en Eros genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Eros.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] was tot 18 november 2008 enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap Nokta B.V. (hierna: Nokta).
2.2. Eros heeft in september 2007 en november 2007 zaken verkocht en geleverd aan Nokta voor een bedrag van respectievelijk € 19.889,76 en € 60.076,80. Om betaling te verkrijgen heeft Eros twee wissels getrokken. Op de wissel van 22 november 2007 is zowel bij de naam en adresgegevens van Nokta als die van Eros telkens een handtekening geplaatst. Onder de gegevens van beide partijen, maar aan de zijde van Nokta, is het volgende opgenomen:
I, the undersigned [eiser] personally guarantee the payment of the amount stated in this Bill of Exchange on the date of 22.02.08.
Onder deze verklaring is geen handtekening geplaatst.
2.3. Eros heeft meerdere malen getracht betaling van de wissels te verkrijgen. Bij de aanbieding van de wissels op 17 april 2008 door een deurwaarder aan Nokta werd betaling geweigerd, waarna bij authentieke akte twee protesten van non betaling zijn opgemaakt. Uiteindelijk heeft Nokta een bedrag van € 5.750,- betaald aan Eros.
2.4. Op 18 november 2008 is Nokta op eigen verzoek failliet verklaard.
2.5. [eiser] en Nokta zijn op vordering van Eros bij verstekvonnis van 3 december 2008 van deze rechtbank hoofdelijk veroordeeld tot – kort gezegd – onder meer betaling aan Eros van een bedrag van € 60.076,80, vermeerderd met de wettelijke rente. Tevens is Nokta veroordeeld om een bedrag van € 11.319,12, vermeerderd met de wettelijke rente aan Eros te betalen. Bij exploot van 24 december 2008 is een afschrift van het vonnis aan de zoon van [eiser] uitgereikt. [eiser] en Nokta hebben tegen dat vonnis geen verzet ingesteld.
2.6. Eros heeft bij exploot van 30 december 2008 executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaak aan de [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie C nummer 1194 (hierna: de woning), die voor de helft in eigendom toebehoort aan [eiser].
2.7. Bij brief van 6 januari 2009 heeft Coöperatieve Rabobank Apeldoorn en Omgeving U.A. (hierna: Rabobank) de deurwaarder die namens Eros het beslag heeft gelegd medegedeeld dat zij indien nodig binnen zes maanden tot executie zal overgaan voor het maximale bedrag van de totale hypothecaire inschrijving (zijnde € 317.192,00 plus
€ 111.017,20 aan rente en kosten, derhalve € 428.209,20). De vordering van Rabobank beliep tot op die datum circa € 242.000,00.
2.8. Een notarieel medewerker werkzaam bij CMS Derks Star Busmann heeft de partner van [eiser] bij brief van 30 maart 2009 medegedeeld dat de woning op 12 mei 2009 zou worden geveild. Dit is bij exploot van 7 april 2009 aan Eros aangezegd.
2.9. [eiser] heeft op 9 april 2009 aangifte gedaan bij de politie van valsheid in geschrifte. Volgens [eiser] zou op de wissel van 22 februari 2008 een valse handtekening zijn geplaatst, althans een handtekening die niet van hem is.
2.10. [eiser] heeft op 29 april 2009 een herroepingsprocedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank.
2.11. Rabobank heeft [eiser] bij faxbericht van 27 april 2009 bericht dat zij bereid is onder bepaalde voorwaarden de executoriale verkoop van de woning voor een termijn van zes maanden op te schorten teneinde [eiser] de mogelijkheid te bieden om de woning onderhands te verkopen. Eén van de voorwaarden luidt dat de beslaglegger, Eros, niet langer aan zal dringen op executie van de woning.
2.12. De advocaat van [eiser] heeft Rabobank bij faxbericht van 5 mei 2009 medegedeeld dat [eiser] – kort gezegd – instemt met de voorwaarden, er van uitgaande dat de executie van het vonnis van 3 december 2008 wordt geschorst.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector civiel recht, gewezen op 3 december 2008 onder rolnummer 176494/HA ZA 08-1802 schorst.
3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de handtekening op de wissel van 22 november 2007 niet van hem is. Daarmee is volgens [eiser] sprake van een valse handtekening. [eiser] heeft een schriftdeskundige onderzoek laten doen naar de handtekening op de wissel, die de handtekening heeft vergeleken met andere handtekeningen van [eiser], die door hem op verschillende documenten zijn geplaatst. In zijn rapport van 1 mei 2009 heeft de schriftdeskundige geconcludeerd dat de handtekeningen op de beide wissels naar zijn mening met de hoogste mate van waarschijnlijkheid geen echte handtekeningen van [eiser] en zelfs geen nabootsingen daarvan betreffen. Omdat het vonnis van 3 december 2008 berust op de wissel van 22 november 2007, en dus op een volgens [eiser] valselijk opgemaakt stuk, bestaat er reden om het vonnis te herroepen. [eiser] heeft inmiddels een herroepingsprocedure aanhangig gemaakt. Deze procedure schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van 3 december 2008 echter niet. Het is daarom dat [eiser] de onderhavige vordering heeft ingesteld. Omdat aangekondigd is dat de woning van [eiser] op 12 mei 2009 geveild zal gaan worden, heeft [eiser] spoedeisend belang bij zijn vordering.
3.3. Eros verweert zich door te stellen dat niet zij, maar Rabobank, degene is die de executie kan doen staken. Eros zou daarom ten onrechte in rechte zijn betrokken. Verder stelt Eros dat zij nog niet bekend is met een herroepingsprocedure, althans dat de dagvaarding in de herroepingsprocedure nog niet rechtsgeldig en mogelijk niet tijdig aan Eros is betekend. Tot slot voert Eros aan dat het aan [eiser] is om te bewijzen dat de wissel vals zou zijn. Het overleggen van een proces-verbaal van aangifte en rapport van een eenzijdig benoemde schriftdeskundige is daartoe volgens Eros onvoldoende.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
de rechtsmacht
4.1. Omdat de executie in het arrondissement Arnhem zal plaatsvinden, is de voorzieningenrechter te Arnhem ex artikel 438 lid 1 Rv Pro bevoegd van dit geschil inzake de executie van het vonnis van 3 december 2008 van deze rechtbank kennis te nemen.
het toepasselijk recht
4.2. De voorzieningenrechter zal het Nederlandse recht toepassen op de rechtsverhouding tussen partijen, nu uit de stellingen van partijen impliciet volgt dat zij van toepasselijkheid van Nederlands recht op hun rechtsverhouding uitgaan en er geen aanwijzingen zijn die aan deze rechtskeuze in de weg staan.
de inhoudelijke beoordeling
4.3. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.4. In confesso is dat [eiser] is aangezegd dat op 12 mei 2009 de executoriale verkoop van de woning zal plaatsvinden. Rabobank heeft [eiser] eind april 2009 bericht dat deze verkoop zal worden uitgesteld indien [eiser] met een reeks van voorwaarden instemt. Eén van deze voorwaarden luidt dat Eros, als beslaglegger, niet langer zal aandringen op executie van de woning. [eiser] dient dit kort geding tegen Eros dan ook te voeren teneinde mogelijk aan de door Rabobank gestelde voorwaarden te kunnen voldoen en zodoende een openbare verkoop van zijn woning te voorkomen. Het primaire verweer van Eros die niet zij maar Rabobank in rechte betrokken had moeten worden, wordt dan ook verworpen, omdat niet gebleken is dat Eros bereid is te verklaren dat zij gedurende de herroepingsprocedure van executiemaatregelen zal afzien
4.5. Inmiddels is vastgesteld is dat [eiser] op 29 april 2009 een herroepingsprocedure aanhangig heeft gemaakt bij deze rechtbank. Met betrekking tot die procedure heeft Eros aangevoerd dat de dagvaarding in de herroepingsprocedure niet rechtsgeldig en mogelijk niet tijdig is betekend. Op deze stelling van Eros kan echter in het kader van de onderhavige procedure niet worden ingegaan. In de herroepingsprocedure zal de geldigheid van de die procedure inleidende dagvaarding worden beoordeeld, waarbij de mogelijkheid van herstel van een – eventuele – nietigheid betrokken kan worden.
4.6. Kernvraag is of het vonnis van 3 december 2008, zoals [eiser] beweert, op een een zodanige misslag berust dat de tenuitvoerlegging van deze uitspraak geschorst kan worden.
In dit verband wordt als volgt overwogen.
Voorop staat dat het verstekvonnis, voor zover dat ziet op de toewijzing van het bedrag van € 60.076,80,door [eiser] is gebaseerd op de wissel van 22 november 2007. Op deze wissel is aan de zijde van Nokta één handtekening geplaatst.
Bij de tekst – die daaronder is weergeven – dat [eiser] persoonlijk garant zal staan voor de betaling van het bedrag op de wissel is geen handtekening geplaatst.
Artikel 129 van Pro het Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) bepaalt: “De betaling van eenen wisselbrief kan voor het geheel of een gedeelte van de wisselsom door eenen borgtocht (aval) worden verzekerd” (lid1) en “Deze borgtocht kan door eenen derde, of zelfs door iemand, wiens handteekening op den wisselbrief voorkomt, worden gegeven” (lid 2). Voorts bepaalt artikel 130 lid 3 WvK Pro: “De enkele handteekening van den avalgever, gesteld op de voorzijde van den wisselbrief, geldt als aval, behalve wanneer de handteekening die is van den betrokkenen of van den trekker.” Nu aan de zijde van Nokta en [eiser] als avalgever slechts één handtekening is geplaatst, terwijl de wet eist dat de avalgever (in de visie van Eros is dat [eiser]) de borgtocht mede ondertekent, kan vooralsnog niet uitgesloten worden dat het verstekvonnis voor zover dat is gebaseerd op de wissel van 22 november 2007 ten aanzien van [eiser] op een misslag berust.
4.7. Aan de vraag of de op de wissel van 22 november 2007 aan de zijde van Nokta geplaatste handtekening van [eiser] afkomstig is, komt de voorzieningenrechter – hoewel de conclusie van de door [eiser] benoemde schriftdeskundige dat die handtekening met de hoogste mate van waarschijnlijkheid geen echte handtekening van [eiser] is de voorzieningenrechter vooralsnog niet onaannemelijk voorkomt – niet toe, omdat in deze procedure louter de betalingsverplichting van [eiser] in persoon aan de orde is.
4.8. De overige verweren van Eros dat uit een mailwisseling tussen partijen inzake (uitstel van) de betaling van de wissel gedateerd 13 september 2007 en uit een gesprek met een kantoorgenoot van de advocaat van Eros zou kunnen worden afgeleid dat [eiser] wetenschap had van de wissels en deze niet zou hebben betwist – wat daar verder ook van zij – laten hetgeen onder 4.6. is overwogen onverlet.
4.9. Nu het vonnis van 3 december 2008 zoals dat is gewezen ten aanzien van [eiser] berust op diens persoonlijke aansprakelijkheid zoals geformuleerd op de wissel van 22 november 2007, terwijl gelet op het voorgaande vooralsnog onvoldoende aannemelijk is geworden dat [eiser] als avalgever de wissel heeft ondertekend, zal de voorzieningenrechter in afwachting van de beslissing in de herroepingsprocedure de tenuitvoerlegging van het vonnis van 3 december 2008 schorsen, voorzover dat vonnis de veroordeling tot betaling van [eiser] betreft.
4.10. Eros zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 85,97
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.163,97
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector civiel recht, gewezen op 3 december 2008 onder rolnummer 176494/HA ZA 08-1802 totdat in de herroepingprocedure is beslist,
5.2. veroordeelt Eros in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.163,97,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J.C van Emden-Geenen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 8 mei 2009. De overwegingen waarop het vonnis stoelt zijn vastgelegd op 14 mei 2009.