Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 171613 / HA ZA 08-1053
Vonnis van 20 mei 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRESENT PRESS B.V.,
gevestigd te Culemborg,
eiseres,
advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KONINKLIJKE NOOTEBOOM TRAILERS B.V.,
gevestigd te Wijchen,
gedaagde,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna Present Press en Nooteboom Trailers genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 17 september 2008 en het proces-verbaal van comparitie van 19 maart 2009. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Present Press produceert promotionele magazines voor opdrachtgevers. De magazines worden bekostigd uit de verkoop van advertentieruimte daarin aan zakelijke relaties van de opdrachtgever voor een magazine.
2.2. Nooteboom Trailers heeft eind april 2005 een opdrachtformulier van Present Press ondertekend en naar Present Press gestuurd. Daarin staat vermeld, voor zover van belang onder meer:
‘SPELREGELS
Present Press draagt zorg voor de samenstelling van het magazine volgens uw wensen en u levert hiervoor een lijst van leveranciers en relaties aan. Uw leveranciers en relaties krijgen de mogelijkheid een advertentie of een felicitatiebericht te plaatsen, waarmee de kosten gedekt worden. Bij een lagere bijdrage krijgt u de mogelijkheid zelf het ontbrekende bedrag aan te vullen. Indien blijkt dat het draagvlak van de advertentieverkoop niet groot genoeg is, en u niet wenst bij te betalen, is er wederzijds geen enkele verplichting.
JA, wij willen graag een Promotioneel Magazine van Present Press!’
Nooteboom Trailers heeft op het opdrachtformulier achter “Streefdatum Promotioneel Magazine” de datum “1 oktober 2005” geschreven.
2.3. Bij brief van 11 mei 2005 heeft Present Press aan Nooteboom Trailers een planning gestuurd, waarbij de afleverdatum van de magazines is bepaald op 28 september 2005. Tevens is opgenomen de datum 27 juli 2005 waarbij staat vermeld:
‘Op deze datum dient Present Press in het bezit te zijn van de door u goedgekeurde tekst,’
Onderaan de brief is opgenomen:
‘Volledigheidshalve maken wij u er op attent, dat de streefdatum van het magazine alleen dan haalbaar is, indien deze planning wordt gehandhaafd.’
2.4. Nooteboom Trailers heeft vervolgens adressen van relaties aangeleverd en een brief waarin zij Present Press bij haar relaties introduceert. Present Press heeft deze introductiebrieven verzonden aan de relaties van Nooteboom Trailers en naar aanleiding daarvan in de periode mei-augustus 2005 advertentieruimte verkocht aan die relaties. Vast staat dat er voldoende advertenties zijn verkocht om het magazine kosteloos – dus zonder bijbetaling door Nooteboom Trailers – aan haar te leveren.
2.5. Nooteboom Trailers heeft op 29 augustus 2005 schriftelijk aan Present Press bericht dat ze afziet van de uitgave van een promotioneel magazine.
2.6. Op 7 april 2006 heeft Present Press Nooteboom Trailers in kort geding gedagvaard en gevorderd dat de voorzieningenrechter Nooteboom Trailers zal bevelen mee te werken aan de productie door Present Press van het promotioneel magazine voor Nooteboom Trailers. Bij kortgedingvonnis van 16 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter, voor zover van belang, overwogen:
‘4.7. Om een overeenkomst te kunnen ontbinden dient er als eerste sprake te zijn van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Die geeft de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming door haar bijzondere aard of geringe betekening de ontbinding niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW). Voor zover de nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer de schuldenaar in verzuim is (art. 6:265 BW). In beginsel treedt dat in nadat de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming is gesteld en nakoming binnen die termijn is uitgebleven (art. 6:82 lid 1 BW). Zonder ingebrekestelling kan verzuim intreden als een termijn voor voldoening is verstreken zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking had (art. 6:83 sub a BW), of wanneer de verbintenis die nagekomen dient te worden voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in art. 6:74 lid 1 BW en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen (art. 6:83 sub b BW), of als uit een mededeling van de schuldenaar moet worden afgeleid dat hij zal tekortschieten in de nakoming (art. 6:83 sub c BW). Eind augustus 2005 was aan geen van de hier genoemde bepalingen voldaan. Dit betekent dat eind augustus 2005 de overeenkomst niet rechtsgeldig kan zijn ontbonden.
4.8. Nooteboom Trailers heeft verklaard dat zij niet meer met Present Press verder wilde omdat een directeur van Present Press zich tijdens de gevoerde onderhandelingen over het jubileumboek onbehoorlijk had gedragen jegens haar, door onwaarheden te vertellen en zich bedreigend op te stellen. Kennelijk doet Nooteboom Trailers met dit verweer een beroep op artikel 6:2 juncto 6:248 BW, dat gebondenheid aan de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid eind augustus 2005 onaanvaardbaar was en dat nog steeds is. Dat verweer faalt reeds omdat Nooteboom Trailers tegenover de betwisting van Present Press het onbehoorlijke gedrag van Present Press onvoldoende concreet heeft gesteld en onderbouwd. (…)
4.10. Nooteboom Trailers heeft niet weersproken dat het jubileum in verband met haar honderdvijfentwintig jarig bestaan zal plaatsvinden op 17 en 18 juni 2006. Gelet op al het hiervoor overwogene, kan de overeenkomst daarom nog worden nagekomen. Nakoming van de overeenkomst is ook alleszins redelijk. Aannemelijk is dat Present Press, wier werk afhankelijk is van de verkoop van advertenties en daarmee van een goede naam bij adverteerders, er voor de toekomst groot belang bij heeft dat het magazine nog wordt geproduceerd, terwijl de productie Nooteboom Trailers niets kost en haar medewerking aan de totstandkoming niet-weersproken nog slechts één dagdeel in beslag neemt en ter zitting van de zijde van Present Press is verklaard dat Nooteboom Trailers geen contact hoeft te hebben met de directeur van Present Press die zich volgens Nooteboom Trailers onbehoorlijk heeft gedragen. Dit alles leidt ertoe dat de vordering zal worden toegewezen, met dien verstande dat de vordering van Present Press dat Nooteboom zal worden bevolen om haar klanten en relaties aan te schrijven dat het magazine er nog komt en zich daarbij positief uit te laten over Present Press, zal worden afgewezen. Niet gesteld of gebleken is immers dat Nooteboom Trailers haar klanten en relaties heeft verklaard dat het magazine er niet meer zou komen en daarbij negatieve uitlatingen over Present Press heeft gedaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het onder deze omstandigheden te ver gaat om Nooteboom Trailers te verplichten haar klanten en relaties aan te schrijven. Wel zal Nooteboom Trailers, gelet op het belang van Present Press bij een goede naam, bevolen worden zich tegenover haar klanten en relaties niet negatief uit te laten over Present Press. De gevorderde dwangsom zal ambtshalve worden beperkt zoals hierna vermeld.’
Het dictum houdt in, onder meer:
‘De voorzieningenrechter
5.1. beveelt Nooteboom Trailers om haar medewerking te verlenen aan de productie door Present Press van een promotioneel magazine voor Nooteboom Trailers, door vóór 1 juni 2006 gedurende één dagdeel een door Present Press in te schakelen tekstschrijver en vormgever te woord te staan over de inhoud van het magazine en op datzelfde dagdeel een door Present Press in te schakelen fotograaf foto’s te laten maken voor het promotionele magazine, en door tegenover haar klanten en relaties geen negatieve uitlatingen te doen over Present Press,’
2.7. Nooteboom Trailers heeft aan dit vonnis uitvoering gegeven doordat de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene]), manager communicatie & public relations bij Nooteboom Trailers, op 31 mei 2006 een medewerker van Present Press gedurende een dagdeel heeft ontvangen.
2.8. Present Press heeft op 21 juni 2006 een emailbericht gestuurd aan [betrokkene] met het verzoek om de in die email genoemde informatie over Nooteboom Trailers te zenden. Bij email van 22 juni 2006 heeft [betrokkene] gereageerd en informatie gestuurd. Present Press heeft vervolgens op 22 juni 2006, 26 juni 2006 en 27 juni 2006 emails gestuurd aan [betrokkene] met het verzoek om nadere informatie ten behoeve van de tekst voor het magazine.
In de email van 27 juni 2006 heeft Present Press onder meer geschreven:
‘Geachte heer [betrokkene],
In navolging op de e-mails die u van onze redacteur [betrokkener] heeft ontvangen, deel ik u het volgende mede. Omdat u tot nog toe niet heeft gereageerd op ons verzoek om informatie ten behoeve van de tekst, kunnen wij niet volgens planning verder met het schrijven van de teksten voor het Nooteboom Magazine. De gestelde deadline van 10 augustus is op dit moment niet haalbaar. Wij willen u graag verzoeken om de gevraagde informatie indien mogelijk alsnog zo spoedig mogelijk aan te leveren. Wanneer wij deze informatie van u ontvangen, stuur ik u een nieuwe planning toe en hervatten wij de werkzaamheden.’
2.9. [betrokkene] heeft namens Nooteboom Trailers bij email van 28 juni 2006 geantwoord:
‘Datum van 10 augustus is voor ons ook niet zo bepalend. Kan dus doorschuiven. Ivm ons 125-jarig jubileum en afwikkeling van werkzaamheden hiervoor zijn we niet eerder in de gelegenheid geweest om de info aan te leveren. Ik hoop hier eind van de week aan toe te komen.’
2.10. Bij email van 2 februari 2007 heeft [betrokkener] (hierna: [betrokkene]), managing editor bij Present Press, aan [betrokkene], onder bijvoeging van de aangepaste teksten, geschreven:
“Ik hoorde dat je mijn mail met de aangepaste teksten niet had ontvangen? Dat is spijtig, want die teksten waren al een tijd klaar. (...) Hier heb je ze alsnog, ik heb je correcties doorgevoerd en denk dat je nu tevreden zult zijn! Uiteraard mag je er nog steeds iets aan toevoegen als je wilt. (...)”
2.11. [betrokkene] heeft daarop bij email van 9 februari 2007 geantwoord:
‘Op dit moment kan ik u nog geen akkoord geven op de teksten. In de loop van de volgende week zal onze advocaat, de heer Herweijer, contact met u hierover opnemen.’
Noch [betrokkene] noch mr. Herweijer heeft vervolgens contact opgenomen met Present Press. Ook Present Press heeft geen contact meer opgenomen met Nooteboom Trailers.
2.12. Bij brief van 5 december 2007 heeft de advocaat van Present Press aan Nooteboom Trailers onder meer geschreven:
‘(...) Thans, bijna 10 maanden later, heeft cliënte nog steeds niets vernomen! Niet van de advocaat en niet van de heer [betrokkene]. Dit alles heeft dan ook lang genoeg geduurd.
Het zal u duidelijk zijn dat cliënte met deze gang van zaken geen genoegen kan noch wil nemen. Er staan thans twee mogelijkheden open:
1) de overeenkomst wordt alsnog door u nagekomen: het magazine wordt geproduceerd en verspreid;
(2) de overeenkomst wordt niet door u nagekomen: het magazine wordt niet uitgebracht, cliënte betaalt de door haar van de adverteerders ontvangen bedragen terug en u vergoedt aan cliënte de door haar geleden schade.
(...) In de eerste plaats bestaat deze schade uit de door cliënte in voorkomend geval te missen winstmarge op het magazine zijnde 78% van het totale acquisitieresultaat ad € 36.152,38. Daarenboven heeft cliënte terzake reeds schade geleden vanwege het feit dat haar goede naam in de markt tengevolge van de uitsluitend aan u toe te rekenen handelwijze geschaad is. Deze schade begroot cliënte vooralsnog op € 20.000,00.
Middels de onderhavige brief verzoek en voorzover nodig sommeer ik u dan ook mij binnen acht dagen na heden doch uiterlijk op vrijdag 11 december 2007 schriftelijk te laten weten voor welke van de twee aangegeven mogelijkheden u kiest. (...)
Voorzover nodig stel ik u tegen 11 december 2007 in gebreke waarna cliënte – bij uw niet-nakoming – de onderhavige overeenkomst buitengerechtelijk zal ontbinden en – zoals gezegd – schadevergoeding zal vorderen.”
2.13. Omdat Present Press vervolgens van Nooteboom Trailers niets heeft vernomen, heeft Present Press de overeenkomst bij brief van 16 december 2007 buitengerechtelijk ontbonden, aanspraak gemaakt op schadevergoeding ter hoogte van € 48.198,86 en Nooteboom Trailers gesommeerd dit bedrag uiterlijk op 24 december 2007 te voldoen. Nooteboom Trailers heeft hieraan geen gevolg gegeven.
3. Het geschil en de beoordeling daarvan
3.1. Present Press vordert samengevat – veroordeling van Nooteboom Trailers tot betaling van € 48.198,86 (te weten € 28.198,86 wegens gederfde winst en € 20.000,00 wegens imagoschade), vermeerderd met de wettelijke rente daarover van 24 december 2007 tot aan de dag van algehele voldoening en de kosten van de procedure.
3.2. Present Press heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Nooteboom Trailers haar verplichtingen niet is nagekomen. Zij heeft geen akkoord gegeven op de aangepaste teksten en na 9 februari 2007 niets meer van zich laten horen, terwijl de overeenkomst tussen partijen meebracht dat Nooteboom Trailers de teksten diende goed te keuren. Daardoor kon het magazine niet worden geproduceerd. Door deze toerekenbare tekortkoming heeft Present Press schade geleden, bestaande uit gederfde winst en imagoschade. Doordat het magazine niet is uitgekomen, heeft Present Press immers de advertentieopbrengsten aan de adverteerders moeten terugstorten.
3.3. Nooteboom Trailers heeft verweer gevoerd. Zij heeft ten eerste aangevoerd dat zij het kortgedingvonnis van 16 mei 2006 is nagekomen. Zij heeft één dagdeel besteed aan het magazine en toen meegewerkt. Daarmee was de kous af. Nooteboom Trailers was gezien het dictum van het vonnis niet gehouden daarnaast ook nog de teksten goed te keuren.
3.4. Hierover wordt als volgt overwogen. De overeenkomst tussen de partijen bracht mee dat Nooteboom Trailers haar medewerking diente te verlenen aan de totstandkoming van het promotionele magazine. Deze medewerking hield tevens in dat zij de teksten voor het magazine zou beoordelen en goedkeuren. Uit de aard van de overeenkomst volgt immers dat de opdrachtgever het eens moet zijn met de teksten, zoals Present Press onbetwist ter comparitie heeft aangevoerd. Bovendien blijkt dit uit de brief van 11 mei 2005, waarin in het kader van de planning is bepaald dat Present Press op een bepaald moment in het bezit dient te zijn van de ‘goedgekeurde’ tekst. Dit kan redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan als goedgekeurd door Nooteboom Trailers. Ook [betrokkene] zelf ging er in zijn email van 9 februari 2007 impliciet van uit dat zijn goedkeuring vereist was.
3.5. Nooteboom Trailers heeft echter aangevoerd dat zij geheel aan haar verplichtingen jegens Present Press heeft voldaan, nu zij heeft gedaan waartoe zij onder 5.1 van het kortgedingvonnis was veroordeeld. Daarmee rijst de vraag of Nooteboom Trailers dat vonnis zo mocht uitleggen dat zij tot niets meer gehouden was dan onder 5.1. van dat vonnis is omschreven.
3.6. Een in het dictum van een rechterlijk vonnis uitgesproken veroordeling moet worden gelezen in verband met de overwegingen waarop deze steunt (zie onder meer HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544). Bij de uitleg van een vonnis dienen voorts het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te worden genomen (zie onder meer HR 23 februari 2007, NJ 2007, 433). De veroordeling in kort geding strekte tot nakoming van de overeenkomst met Present Press. Dáárop was de vordering gericht. Uit het kortgedingvonnis blijkt (rechtsoverweging 4.10) dat Present Press had gesteld dat de medewerking van Nooteboom Trailers aan de totstandkoming nog slechts één dagdeel in beslag zou nemen. De voorzieningenrechter heeft de veroordeling tot nakoming in 5.1. van haar vonnis in die zin nader gepreciseerd.
3.7. Gesteld noch gebleken is echter dat bij het kort geding aan de orde is geweest of Nooteboom Trailers gehouden zou zijn de teksten goed te keuren. Onder die omstandigheden kan het vonnis redelijkerwijze niet zo worden uitgelegd dat daaruit voortvloeit dat Nooteboom Trailers van deze uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting was ontheven. Die uitleg van het dictum leidt er in feite immers toe dat het magazine niet kan worden geproduceerd, hetgeen lijnrecht in tegenspraak is met het doel en de strekking van het vonnis.
3.8. Het is onduidelijk gebleven waarom Nooteboom Trailers op 9 februari 2007 aan Present Press heeft bericht nog geen akkoord op de teksten te kunnen geven, onder de vermelding dat haar advocaat nog contact zou opnemen. Namens Nooteboom Trailers is ter comparitie verklaard dat er niets mis was met de teksten. De enige verklaring die zij voor haar weigering heeft gegeven, is dat zij op grond van het kortgedingvonnis niet verplicht was de teksten goed te keuren. Nu uit de vorige rechtsoverweging volgt dat dat niet opgaat, moet de conclusie luiden dat Nooteboom Trailers zonder geldige reden haar goedkeuring aan de teksten heeft onthouden, daarmee de totstandkoming van het promotionele magazine heeft verhinderd en zodoende toerekenbaar tekort is geschoten jegens Present Press.
3.9. Nooteboom Trailers heeft nog aangevoerd dat ook Present Press na 9 februari 2007 nog een brief had kunnen schrijven dat zij [betrokkene] akkoord vertrouwde indien zij niets meer hoorde. Dat leidt niet tot een ander oordeel. [betrokkene] heeft op 9 februari 2007 aan Present Press bericht dat hij op dat moment nog geen akkoord kon geven op de teksten en dat mr. Herweijer contact zou opnemen. Duidelijk was dus dat Present Press Nooteboom Trailers niet akkoord kon vertrouwen. Een nadere brief van Present Press zou dat niet hebben veranderd. Present Press mocht onder die omstandigheden afwachten. Bovendien heeft Present Press aan Nooteboom Trailers bij brief van 5 december 2007 nog de mogelijkheid tot nakoming gegeven, alvorens bij brief van 16 december 2007 tot ontbinding over te gaan. Ook op die brieven heeft Nooteboom Trailers niet gereageerd.
3.10. Nooteboom Trailers heeft voorts aangevoerd dat adverteerders kwamen klagen en dat Nooteboom Trailers noch haar adverteerders zich wensten te afficheren met de werkwijze van Present Press. Nooteboom Trailers heeft die stellingen echter niet feitelijk toegelicht of onderbouwd. Ook in de kortgedingprocedure had Nooteboom Trailers dit reeds aangevoerd, doch eveneens zonder dit toe te lichten, zo volgt uit rechtsoverweging 4.8 van het kortgedingvonnis. Die stelling heeft daarom ook in kort geding geen gewicht in de schaal gelegd. Bij gebreke van een onderbouwing gaat de rechtbank ook thans aan deze stelling voorbij.
3.11. Nooteboom Trailers heeft verder gesteld dat het voor Present Press slechts van belang was om een presentie-exemplaar van het magazine te hebben. Zij heeft deze stelling aldus toegelicht, dat Present Press in haar kortgedingdagvaarding had gesteld dat de schade kon worden voorkomen indien zij aan de adverteerders een presentie-exemplaar kon laten zien en dat het aan Nooteboom was of zij het magazine daadwerkelijk zou verspreiden. Met deze stelling wil Nooteboom Trailers kennelijk betogen dat Present Press geen belang bij de volledige productie van het magazine had. Daarin wordt zij niet gevolgd. Nooteboom Trailers heeft de stelling van Present Press in haar kortgeding dagvaarding niet zo mogen opvatten. Het was Nooteboom Trailers duidelijk (al was het maar omdat dat in het opdrachtformulier onder de ‘spelregels’ staat vermeld) dat de kosten (en winst) van Present Press uit de advertentie-inkomsten werden gedekt. Daaruit volgt al dat zij ook daarom belang heeft bij de productie van het magazine.
3.12. Nooteboom Trailers heeft voorts aangevoerd dat Present Press de adverteerders in andere promotionele bladen had kunnen laten adverteren, hetgeen de rechtbank opvat als een beroep op de schadebeperkingsplicht (artikel 6:101 BW). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is echter onduidelijk waarom Present Press deze adverteerders voor andere bladen had kunnen werven. Het betroffen immers relaties van Nooteboom Trailers, bij wie Present Press door Nooteboom Trailers was geïntroduceerd met het verzoek bij te dragen aan het promotionele magazine van Nooteboom Trailers. Het ligt bepaald niet voor de hand dat de adverteerders bereid zouden zijn geweest in plaats daarvan te adverteren in een ander promotioneel magazine. Onder die omstandigheden behoefde Present Press zich niet in het kader van haar schadebeperkingsplicht daarvoor in te spannen. Dit verweer wordt daarom verworpen.
3.13. Nooteboom Trailers heeft ten slotte nog aangevoerd dat Present Press eigen schuld heeft in de zin van artikel 6:101 BW nu zij zelf de jubileumdata van 17 en 18 juni 2006 niet heeft gehaald. Het magazine was volgens Nooteboom Trailers mosterd na de maaltijd.
Hoewel de partijen van mening verschillen over de vraag of zij op 31 mei 2006 hebben afgesproken het magazine over het jubileum heen te tillen, blijkt uit de emailcorrespondentie na het jubileum en uit de verdere gang van zaken niet dat Nooteboom Trailers bezwaar heeft gemaakt tegen het eerst na het jubileum uitbrengen van het magazine. Uit de email van 27 juni 2006 van Present Press blijkt integendeel dat sprake was van een ‘gestelde deadline van 10 augustus’, terwijl uit de email van 28 juni 2006 van [betrokkene] blijkt dat de publicatiedatum van 10 augustus 2006 voor Nooteboom Trailers niet zo bepalend is. Vervolgens zijn de partijen nog tot februari 2007 bezig geweest met de teksten voor het magazine. Eerst in februari 2007 heeft [betrokkene] goedkeuring aan die teksten geweigerd. Het valt niet in te zien waarom de schade van Present Press mede een gevolg zou zijn van de omstandigheid dat het magazine niet voorafgaand aan het jubileum in juni 2006 is geproduceerd, laat staan waarom dat feit aan Present Press zou zijn toe te rekenen in de zin van artikel 6:101 BW. Ook dit verweer wordt daarom verworpen.
3.14. Uit het voorgaande volgt dat Nooteboom Trailers toerekenbaar jegens Present Press is tekortgeschoten, zodat zij gehouden is de schade die Present Press daardoor heeft geleden te vergoeden.
3.15. De rechtbank ziet aanleiding allereerst op de imagoschade ad € 20.000,00 in te gaan. Ter onderbouwing daarvan heeft Present Press gesteld dat haar opdrachten uit de transportsector na het geschil met Nooteboom Trailers zijn teruggelopen en dat zij vermoedt dat Nooteboom Trailers zich negatief over haar heeft uitgelaten. Dat laatste is door Nooteboom Trailers ontkend. Zij heeft er verder op gewezen dat de transportsector het hoe dan ook zwaar heeft.
3.16. Het enkele feit dat de opdrachten uit de transportsector na het geschil met Nooteboom Trailers zijn teruggelopen is onvoldoende om aan te nemen dat er causaal verband bestaat tussen het niet-verschijnen van het magazine en de teruggelopen omzet uit de transportsector. Het vermoeden dat Nooteboom Trailers zich negatief over Present Press zou hebben uitgelaten, is niet meer dan een vermoeden van Present Press dat verder niet met concrete feiten is onderbouwd. Dat de werknemers van Present Press van adverteerders de reactie krijgen dat zij een slecht imago hebben, zoals Present Press ter comparitie heeft verklaard, behoeft niet het gevolg te zijn van het geschil met Nooteboom Trailers. Al met al zijn er onvoldoende concrete stellingen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of er tussen het niet-verschijnen van het magazine en de teruggelopen omzet een causale relatie is. Nu daartoe onvoldoende is gesteld, wordt aan een bewijsopdracht niet toegekomen. De vordering tot vergoeding van de imagoschade ad € 20.000,00 - wat daar verder ook van zij - zal daarom worden afgewezen.
3.17. Over de vordering wegens gederfde winst op het magazine voor Nooteboom Trailers (ad € 28.198,86) wordt als volgt overwogen. Nooteboom Trailers heeft erop gewezen dat Present Press geen bewijsstukken daarvan heeft overgelegd en aangevoerd dat Present Press daarom niet-ontvankelijk is. Nooteboom Trailers heeft verder de hoogte van de schade betwist, meer in het bijzonder het acquisitieresultaat en de hoogte van het gemiddelde winstpercentage. Verder heeft zij gesteld dat de schade concreet voor dit project dient te worden begroot, waarbij rekening dient te worden gehouden met fiscale lasten en andere posten die op de winst in mindering dienen te strekken. Ook heeft zij aangevoerd dat geen bewijs is overgelegd van de betalingen van de adverteerders aan Present Press en van de terugbetaling van die bedragen.
Present Press heeft ter comparitie uitdrukkelijk bewijs aangeboden van de hoogte van de acquisitie-inkomsten, door middel van het overleggen van de advertentiecontracten waarin de bedragen zijn gespecificeerd. Ook heeft Present Press bewijs aangeboden van de gemiddelde kosten en winstmarge door overlegging van de jaarstukken.
3.18. Het verzuim van Present Press om bij dagvaarding of voorafgaand aan de comparitie bewijsstukken ten aanzien van de hoogte van de schade in het geding te brengen, leidt niet tot het rechtsgevolg dat zij niet-ontvankelijk is in haar vordering. De rechtbank ziet overigens geen aanleiding aan dat verzuim een gevolgtrekking te verbinden.
3.19. Artikel 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Het komt de rechtbank voor dat de schade wegens gederfde winst in beginsel kan worden begroot door de gemiddelde winstmarge te berekenen die Present Press op dergelijke magazines maakt, tenzij er concrete aanwijzingen zijn dat die winstmarge in dit specifieke geval zou hebben afgeweken. Alvorens daarover - en over de overige verweren van Nooteboom Trailers met betrekking tot de schade - wordt beslist, zal Present Press in de gelegenheid worden gesteld een heldere berekening van haar schade wegens gederfde winst in het geding te brengen, onderbouwd met stukken. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen voor akte aan de zijde van Present Press. Nooteboom Trailers zal daarop mogen reageren.
3.20. Wel wordt reeds thans overwogen dat de vraag of er door de adverteerders is betaald en of het betaalde bedrag is teruggestort niet van belang is voor de beoordeling van de schade. Vast staat immers dat het magazine niet zal verschijnen, zodat Present Press gehouden is de reeds ontvangen betalingen aan de adverteerders te restitueren. Of dat in feite al is gebeurd of dat dat nog moet gebeuren, is voor de hoogte van de schade van Present Press niet van belang.
3.21. Voor het overige worden alle beslissingen aangehouden.
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 juni 2009 voor het nemen van een akte door Present Press over hetgeen is vermeld onder 3.19,
4.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2009.
Coll: AMZ