Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 13 mei 2009
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer 154709 / HA ZA 07-663 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ HEGEMAN B.V.,
gevestigd te Nijverdal, gemeente Hellendoorn,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E.W.J. van Dijk te Tiel
tegen
de stichting
WONINGSTICHTING BARNEVELD,
gevestigd te Barneveld,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 159534 / HA ZA 07-1355 van
de stichting
WONINGSTICHTING BARNEVELD,
gevestigd te Barneveld,
eiseres,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE BARNEVELD,
zetelend te Barneveld,
gedaagde,
advocaat mr. A.T. Bolt te Arnhem.
Partijen zullen hierna Hegeman, de Woningstichting en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 december 2008 (hierna ook te noemen het tussenvonnis)
- de akte uitlating aan de zijde van Hegeman
- de akte uitlating aan de zijde van de Woningstichting.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 december 2008
- de akte uitlating aan de zijde van de Woningstichting
- de akte uitlating aan de zijde van de gemeente.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De verdere beoordeling in de hoofdzaak
in conventie en in reconventie
Naar aanleiding van het tussenvonnis
3.1 In het tussenvonnis heeft de rechtbank de beslissing in conventie aangehouden en in reconventie de zaak geplaatst op de rol voor akte uitlating aan de zijde van Hegeman als vermeld in rechtsoverweging 5.25 van dat vonnis en voor antwoordakte uitlating aan de zijde van de Woningstichting. In de desbetreffende rechtsoverweging heeft de rechtbank geoordeeld dat zij het noodzakelijk acht dat Hegeman bij akte uiteenzet wat zij precies heeft gedaan toen zij bekend werd met de onjuiste ligging van het nutstracé en meer in het bijzonder welke maatregelen zij heeft getroffen om een verdere vertraging in de oplevering te voorkomen. In de akte moest ook helder worden uiteengezet waarom de aansluitingen van andere blokken dan Mi6 ook pas veel later na het voltooien van het tracé zijn gerealiseerd. De Woningstichting kon daar bij antwoordakte op reageren.
3.2 In haar akte uitlating heeft Hegeman zich vervolgens niet beperkt tot de hiervoor genoemde uiteenzetting (met betrekking tot de vordering in reconventie). Hegeman heeft naar voren gebracht dat het vonnis in conventie een feitelijke misslag bevat. De Woningstichting heeft dit in haar akte uitlating betwist. De rechtbank zal hier eerst op ingaan.
Feitelijke misslag in conventie
3.3 Hegeman heeft naar voren gebracht dat de rechtbank in rechtsoverweging 5.5 van het tussenvonnis heeft overwogen dat de aanleg van het nutstracé behoort tot de in hoofdstuk 00.03.10 genoemde “werkzaamheden door derden” en dat partijen het hier over eens zouden zijn. Volgens Hegeman is dit niet juist. Zij stelt dat in bestekbepaling 00.03.10 wordt gesproken over de “dienstleiding” terwijl de door het nutsbedrijf verkeerd gelegde - en daarmee vertragingsschade veroorzakende - leiding de “hoofdleiding”, ook wel aangeduid als nutstracé, betreft. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Hegeman een advies overgelegd van de heer ir. [betrokkene], bestekdeskundige alsmede een aantal documenten van internet met betrekking tot de begrippen “dienstleiding” en “hoofdleiding”. Hegeman concludeert op basis daarvan dat de aanleg van de hoofdleiding buiten de reikwijdte van het exoneratiebeding van bestekbepaling 01.02.08.91 valt.
Volgens Hegeman heeft zij ook op geen enkel moment expliciet gesteld of erkend dat het aanleggen van het nutstracé onder bestekbepaling 00.03.10 zou vallen. De Woningstichting zou zelfs expliciet hebben gesteld dat het nutstracé als zodanig niet onder bestekpost 00.03.10 valt en dat het nutstracé dient te worden onderscheiden van de wel in de bestekpost genoemde dienstleidingen.
3.4 De Woningstichting heeft echter naar voren gebracht dat zij uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op bestekbepaling 01.02.08.91 en daarbij heeft gesteld dat de vertraging is veroorzaakt door werken van derden als bedoeld in bestekbepaling 00.03.10. Zij heeft niet expliciet gesteld dat het nutstracé als zodanig niet onder bestekpost 00.03.10 valt.
Voorts heeft de Woningstichting opgemerkt dat voor de toepassing van bestekbepaling 01.02.08.91 de oorzaak van de vertraging in de aanleg van de dienstleidingen niet relevant is en dat die oorzaak derhalve ook kan zijn gelegen in de verkeerde ligging van het nutstracé.
3.5 Bij de beoordeling van dit geschilpunt staat voorop dat de rechtbank in rechtsoverweging 5.5. uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een beslissing heeft gegeven over een feitelijk of juridisch beslispunt inhoudende dat de aanleg van het nutstracé behoort tot de in hoofdstuk 00.03.10 genoemde “werkzaamheden van derden”. Dit bracht naar het oordeel van de rechtbank mee dat de vrijwaring ook betrekking heeft op de schade veroorzaakt door deze werkzaamheden. Er is aldus sprake van een eindbeslissing waar de rechtbank in het vervolg van de procedure in beginsel zelf aan gebonden is. Voor een heroverweging is slechts onder bijzondere omstandigheden plaats. De achtergrond daarvan is dat moet worden voorkomen dat de rechtbank op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. De eisen van een goede procesorde brengen evenwel mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing.
3.6 Hoewel Hegeman terecht opmerkt dat door geen van partijen met zoveel woorden is gesteld dat de aanleg van het nutstracé behoort tot de in hoofdstuk 00.03.10 genoemde werkzaamheden van derden en er in zoverre wel sprake is van een misslag, leidt dit niet tot de conclusie dat de eindbeslissing niet juist is geweest en dat een heroverweging op zijn plaats is. Er is namelijk wel door de Woningstichting gesteld, en door Hegeman niet betwist, dat de aanleg van de “dienstleidingen” in het bestek uitdrukkelijk is aangemerkt als werken van derden. Als niet betwist staat verder vast dat deze “dienstleidingen” moesten worden aangesloten op het nutstracé. Deze aansluiting diende, net als de eerdere aanleg van het nutstracé, plaats te vinden door het nutsbedrijf. Dit heeft Hegeman in haar akte uitlating ook zelf gesteld. Een vertraging in de aanleg van de “dienstleidingen” ten gevolge van een verkeerde aanleg van het nutstracé dient dan ook redelijkerwijs te worden beschouwd als een vertraging die is veroorzaakt door werkzaamheden van derden in de zin van bestekbepaling 00.03.10 die als zodanig onder bestekbepaling 01.02.08.91 valt. De Woningstichting is hier in haar conclusie van antwoord onder 21 en 22 ook vanuit gegaan, getuige haar stelling dat bestekvoorwaarde 01.02.08.91 in deze zaak van toepassing is. Door Hegeman is vervolgens niet weersproken dat ook een vertraging van de aanleg van de “dienstleiding” ten gevolge van een fout bij de (eerdere) aanleg van het nutstracé onder bestekbepaling 01.02.08.91 zou kunnen vallen. Op geen enkele wijze heeft Hegeman aangegeven dat zij er vanuit is gegaan en er ook vanuit mocht gaan dat bestekbepaling 01.02.08.91 niet van toepassing was omdat er geen vertraging was ontstaan bij de aanleg van de “dienstleiding” maar alleen bij de aanleg van het nutstracé.
Dat Hegeman thans, naar aanleiding van de verklaring van ir. [betrokkene], een andere mening is toegedaan, doet aan het voorgaande niet af. Het gaat er immers niet om welke uitleg een derde, een bestekdeskundige, achteraf aan bepalingen in het bestek geeft maar om de uitleg die partijen daaraan hebben gegeven. In dit geval dient te worden geconcludeerd dat beide partijen er vanuit zijn gegaan en er redelijkerwijs ook vanuit hebben kunnen gaan dat de vrijwaring ook betrekking kon hebben op schade veroorzaakt door de werken van een derde bestaande uit de niet tijdige aansluiting van de “dienstleiding” ten gevolge van het onjuist aanleggen van de hoofdleiding.
Bestaande vertraging
3.7 Thans ligt ter beoordeling voor de vraag of en in hoeverre de Woningstichting op grond van
§ 42 UAV een korting wegens het te laat opleveren van het werk mocht toepassen. In dit verband is in het tussenvonnis al overwogen dat de Woningstichting alleen recht heeft op korting voor zover komt vast te staan dat de vertraging in de oplevering (mede) het gevolg is van andere omstandigheden dan het verkeerd aanleggen van het nutstracé voor zover die omstandigheden aan Hegeman kunnen worden toegerekend. De rechtbank heeft verder overwogen dat de Woningstichting hooguit recht heeft op vergoeding van schade indien komt vast te staan dat de oplevering, nadat de fout bij de aanleg van het nutstracé was ontdekt, verder is vertraagd als gevolg van omstandigheden die aan Hegeman kunnen worden toegerekend. Daarvoor had de rechtbank reeds van vergoeding uitgesloten schade ten gevolge van een vertraging in de ruwbouw die al voor de ontdekking van de onjuiste aanleg van het nutstracé was ontstaan. Uit de stellingen van de Woningstichting had de rechtbank afgeleid dat er tot die tijd namelijk al een vertraging was ontstaan van 6 tot 9 weken. Niet was echter komen vast te staan dat de Woningstichting tijdig had geklaagd.
3.8 In haar akte uitlating heeft de Woningstichting gesteld dat haar opmerking ter comparitie over de reeds bestaande achterstand in de totale afbouw van 9 weken betrekking had op bouwblok Mi3 maar dat vertragingen in dit bouwblok in deze procedure niet aan de orde zijn. Volgens de Woningstichting heeft zij niet bedoeld te zeggen dat er reeds voorafgaande aan het ontdekken van het verkeerd liggen van het nutstracé een zeer ernstige vertraging in de ruwbouw was ontstaan. Zij heeft daar aan toegevoegd dat haar opmerkingen ter comparitie en ook in de conclusie van dupliek in conventie over vertraging voorafgaande aan het ontdekken van de verkeerde ligging van het nutstracé zijn gebaseerd op de stand van het werk ten opzichte van de afbouwplanning van 14 december 2004. Niet is daarmee bedoeld of gezegd dat de bedoelde achterstand betrekking had op enige vertraging in de ruwbouw. Volgens de Woningstichting heeft zij uitdrukkelijk geklaagd over de toenemende vertraging in het algemeen. De Woningstichting is de mening toegedaan dat er dan ook geen reden is om haar vergoeding van schade ten gevolge van vertraging vanaf de vaststelling van de afbouwplanning d.d. 14 december 2004 te onthouden en slechts aansprakelijkheid aan te nemen voor de gevolgen van vertraging vanaf het moment dat het verkeerd liggen van het nutstracé werd ontdekt.
3.9 Voorop staat dat er ook op dit punt door de rechtbank een eindbeslissing is genomen waar de rechtbank in beginsel aan gebonden is. Van een bevoegdheid om tot heroverweging over te gaan is, zoals hiervoor is geconcludeerd, slechts onder bijzondere omstandigheden plaats. Die omstandigheden doen zich hier echter niet voor.
3.10 De rechtbank kan de Woningstichting in haar redenering niet volgen. Uit het proces-verbaal van de comparitie blijkt niet dat de opmerking van de Woningstichting over de bestaande achterstand alleen betrekking had op bouwblok Mi3. In haar conclusie van dupliek in conventie onder 13 wijst de Woningstichting verder op een reeds bestaande achterstand ten tijde van het ontdekken van de verkeerde ligging van het nutstracé en deze opmerking heeft zij geplaatst in het kader van de afbouwplanning van bouwblok Mi6. Haar opmerkingen kunnen dan ook niet anders worden begrepen dan als een opmerking over een ten tijde van de ontdekking van de verkeerde ligging van het nutstracé reeds bestaande vertraging.
Daarvoor geldt dat de Woningstichting daarvan, gelet op haar directievoerende taak en het toezicht dat zij uitoefende, op tijd op de hoogte had kunnen en behoren te zijn. Niet is gesteld noch is anderszins gebleken dat zij over deze reeds ten tijde van de ontdekking van de verkeerde ligging van het nutstracé bestaande vertraging tijdig heeft geklaagd. De rechtbank blijft dan ook bij haar beslissing.
Hieraan doet de nadere stellingname in de akte uitlating niet af. Ook uit de akte uitlating blijkt niet dat zij over deze reeds bestaande vertraging in het bijzonder heeft geklaagd en evenmin bij wie en wanneer. Dat had wel van haar mogen worden verwacht. Immers alleen zo kan worden onderzocht of zij met betrekking tot deze bestaande vertraging tijdig heeft geklaagd. De Woningstichting stelt slechts dat zij uitdrukkelijk heeft geklaagd over de steeds toenemende vertraging in het algemeen. Dat is echter onvoldoende.
Toelichting acties aan de zijde van Hegeman
3.11 Vervolgens komt de rechtbank dan toe aan de beantwoording van de vraag of Hegeman in voldoende mate heeft uiteengezet wat zij precies heeft gedaan toen zij bekend werd met de onjuiste ligging van het nutstracé en meer in het bijzonder welke maatregelen zij heeft getroffen om een verdere vertraging in de oplevering te voorkomen. Daarbij dient dan ook nog in het bijzonder aandacht te worden besteed aan de vraag waarom de aansluitingen van andere bouwblokken dan Mi6 ook pas veel later na het voltooien van het tracé zijn gerealiseerd.
3.12 Hegeman heeft een notitie alsmede een situatietekening in het geding gebracht. Kernpunten van de uiteenzetting van Hegeman zijn:
a. Na de constatering van de foutief gelegde leiding heeft Hegeman onmiddellijk de Woningstichting geïnformeerd.
b. De Woningstichting heeft naar de gemeente en het nutsbedrijf de coördinatie op zich genomen.
c. Hegeman heeft voortdurend overleg gehad met de Woningstichting over de voortgang en de meest efficiënte wijze van voortgang; de Woningstichting was van alle activiteiten van Hegeman op de hoogte en heeft daar nooit commentaar of kritiek op gehad.
d. Hegeman heeft haar personeel, maar ook onderaannemers zoveel mogelijk ingezet op de andere bouwblokken en daarmee de bouwstroom zoveel als mogelijk gaande gehouden. Zij werd daarbij wel geconfronteerd met het feit dat inmiddels op andere werken ingezet personeel en ingezette onderaannemers niet plotsklaps van dat werk konden worden afgehaald. Dit vergde planning en derhalve tijd en hierin heeft Hegeman optimaal en zorgvuldig gehandeld.
e. De stand van de bouw was ten aanzien van alle bouwblokken verschillend. Het gevolg was dat er nauwelijks meer in een bouwstroom kon worden gewerkt.
Hegeman concludeert dat het werk is vertraagd door omstandigheden die buiten haar risicosfeer vielen.
3.13 Naar aanleiding van de hiervoor genoemde kernpunten van de uiteenzetting van Hegeman heeft de Woningstichting onder meer naar voren gebracht:
a. Er is direct contact opgenomen met de gemeente en NUON en tijdens een overleg met onder meer Hegeman binnen een week of twee hierna is door NUON aangegeven dat het verleggen van het tracé ongeveer acht tot tien weken zou duren.
b. De Woningstichting betwist de coördinatie op zich te hebben genomen; Hegeman bleef verantwoordelijk voor de coördinatie.
c. De Woningstichting heeft wel degelijk commentaar geleverd op de wijze waarop Hegeman met de vertraging omging.
d. De omvang van de vertraging indien een schakel in de bouwstroom uitvalt is afhankelijk van de mate waarin het ingeplande personeel en onderaannemers tijdelijk elders ingezet kunnen worden en weer tijdig teruggeplaatst kunnen worden voor de voortzetting van het werk in de bouwstroom. De vertraging is in dit geval toe te schrijven aan de te late realisatie en aansluiting van dienstleidingen in de bouwblokken Mi2, Mi1 en Mi7. Gezien het feit dat Hegeman reeds half februari 2005 wist dat het nutstracé in week 14 verlegd zou worden, had zij ruim de tijd om de realisatie van de dienstleidingen opnieuw te plannen en te zorgen voor een tijdige terugkeer van de benodigde mankracht.
e. Het blijft onduidelijk in hoeverre de onderbreking van de bouwstroom in de afbouwfase vertraging kan opleveren voor de blokken die nog in de ruwbouwfase verkeren.
3.14 Gelet op de stellingen van partijen, dient er naar het oordeel van de rechtbank een onderscheid te worden gemaakt tussen de vertraging in de bouwblokken Mi6 en Mi2 en de bouwblokken Mi1 en Mi7.
In de loop van de procedure is door de Woningstichting zelf reeds naar voren gebracht dat het tien weken heeft geduurd voordat het nutstracé was verlegd. Dit leidt tot de conclusie dat een oplevering van bouwblok Mi6 (het bouwblok waarbij werd ontdekt dat de tracéleiding verkeerd was aangelegd waardoor de woningen niet op de dienstleiding konden worden aangesloten) met een vertraging van tien weken niet onbegrijpelijk is, zoals de Woningstichting in haar akte uitlating stelt.
Evenmin is onbegrijpelijk dat de aansluiting op de dienstleiding bij bouwblok Mi2 in week 14 heeft plaatsgevonden nu de Woningstichting in haar akte erkent dat het nutstracé pas in week 14 was verlegd. Van een te late realisatie en aansluiting van de dienstleiding, die volgens de Woningstichting de oorzaak is voor de vertraging, kan dan niet worden gesproken. Nu de Woningstichting met betrekking tot dit bouwblok niet specifiek heeft aangegeven dat er nog andere, aan Hegeman toe te schrijven, oorzaken van vertraging waren, dient er van te worden uitgegaan dat de vertraging in de oplevering niet een gevolg is van een omstandigheid die aan Hegeman kan worden toegerekend. Daarbij speelt mede een rol dat Hegeman in haar notitie heeft gesteld, hetgeen door de Woningstichting niet is betwist, dat de vertraging in de oplevering van dit bouwblok 11 weken, derhalve slechts één week meer dan bij bouwblok Mi6 het geval was, bedroeg en dat bouwblok Mi2 in fasering aansloot op bouwblok Mi6 en ook ernstige hinder ondervond van het verkeerd liggende hoofdtracé.
3.15 Met betrekking tot de vertraging in de oplevering van de bouwblokken Mi1 en Mi7 kan echter niet worden geconcludeerd dat die nu begrijpelijk is. Uitgangspunt hierbij is dat het nutstracé is verlegd in week 14. Dit is door de Woningstichting bij conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie - onbetwist- gesteld.
Uit productie 24 van Hegeman volgt dat de aansluiting op de nutsvoorzieningen van bouwblok Mi7 eerst heeft plaatsgevonden in week 23 waarna de woningen twee weken later zijn opgeleverd. Aansluiting van bouwblok Mi1 op de nutsvoorziening heeft pas plaatsgevonden in week 33 terwijl de oplevering van dit bouwblok in week 35 en 36 is geschied.
3.16 Uit de stellingen van Hegeman in haar akte uitlating blijkt dat bouwblok Mi1 alleen maar indirect hinder heeft ondervonden van het verkeerd liggende nutstracé omdat dit bouwblok ten tijde van de ontdekking en de herstelperiode nog niet zover was dat de dienstleidingen aangesloten moesten worden. Over de hinder voor bouwblok Mi7 stelt Hegeman helemaal niets. Nu uit het kleurenschema dat door Hegeman is overgelegd blijkt dat bouwblok Mi7 nog meer bewerkingen moest ondergaan dan blok Mi1 kan worden aangenomen dat de hinder voor de voortgang van dit blok dan ook slechts indirect kan zijn geweest.
Door Hegeman is verder aangegeven dat op het moment dat bouwblok Mi6, en snel daarna ook bouwblok Mi2, stagneerde, werknemers hun werkzaamheden of in een ander blok moesten hervatten of op een andere bouwlocatie moesten oppakken. Het had voor de hand gelegen dat Hegeman vervolgens zou hebben toegelicht om welke werknemers het ging en of deze werknemers nu juist wel of juist niet werk konden verrichten in de bouwblokken Mi1 en Mi7 teneinde de voortgang daarvan te bespoedigen. Zij heeft dit echter nagelaten.
3.17 Hegeman heeft nog wel gesteld dat toen bouwblok Mi6 klaar was voor hervatting van de werkzaamheden, werkzaamheden bij andere bouwblokken acuut moesten worden stilgelegd waardoor een normaal proces werd verstoord, wat de voortgang niet ten goede kwam. Het had op de weg van Hegeman gelegen om hierbij tevens aan te geven welke werkzaamheden bij welke andere bouwblokken moesten worden stilgelegd. Gelet op het feit dat de blokken Mi6 en Mi2 volgens het schema van productie 24 slechts enkele weken nadat de aansluiting gereed was zijn opgeleverd, dient er van te worden uitgegaan dat de werkzaamheden die nog moesten worden verricht in deze bouwblokken overzienbaar waren. Zonder nadere toelichting valt niet te begrijpen waarom de uiteindelijke oplevering van de bouwblokken Mi1 en Mi7, waarin toch nog eerst ruwbouwwerkzaamheden moesten worden verricht en waarin derhalve geen vertraging behoefde te ontstaan, zo lang op zich heeft laten wachten.
3.18 De conclusie dient te zijn dat Hegeman met betrekking tot de vertraging in de oplevering van de bouwblokken Mi1 en Mi7 niet de duidelijkheid heeft gegeven die de rechtbank van haar heeft verlangd. Dat brengt mee dat haar stelling dat de vertraging in deze bouwblokken ook niet aan haar kon worden toegerekend als onvoldoende onderbouwd dient te worden gepasseerd.
3.19 Het is nu aan de Woningstichting om gemotiveerd aan te geven welke schade zij hierdoor heeft geleden. Uit het voorgaande volgt niet zonder meer dat zij recht heeft op een vergoeding van 110 werkbare dagen à EUR 1500,00 per dag zoals door haar is gevorderd. Zij heeft alleen recht op vergoeding van de schade die het gevolg is van de te late oplevering van de bouwblokken Mi1 en Mi7 waarbij in aanmerking wordt genomen dat in de periode van vertraging, zoals reeds door Hegeman in deze procedure is gesteld, ook een aantal niet werkbare dagen zit zoals bouwvakvakantie. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor een akte uitlating van de Woningstichting omtrent de hiervoor genoemde schade.
4. De verdere beoordeling in de vrijwaringszaak
Naar aanleiding van het tussenvonnis
4.1 In het tussenvonnis heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen om de Woningstichting in de gelegenheid te stellen nader uit de doeken te doen waarom ook de vertraging in de oplevering van de bouwblokken Mi1 en Mi2 het gevolg is van een verkeerd aangelegd nutstracé.
Ter uitvoering hiervan heeft de Woningstichting de akte uitlating van Hegeman in de hoofdzaak overgelegd. De gemeente heeft vervolgens gesteld dat de Woningstichting aldus niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de vertraging in de bouwblokken Mi1 en Mi2 het gevolg is van het verkeerd aangelegde nutstracé. De inhoud van de akte van Hegeman biedt in het geheel geen onderbouwing voor het standpunt van de Woningstichting, aldus de gemeente.
Grondslag van de vordering
4.2 De gemeente heeft vervolgens aan het slot van haar akte uitlating naar voren gebracht dat de rechtbank in het tussenvonnis is uitgegaan van een onjuiste veronderstelling door te oordelen dat de Woningstichting haar vordering primair heeft gebaseerd op wanprestatie en door te oordelen dat de gemeente ook contractueel was verplicht om te zorgen voor de aanleg van de leidingen. Klaarblijkelijk is zij van mening dat op dit onderdeel een heroverweging van het tussenvonnis aan de orde zou moeten zijn.
4.3 Bij de beoordeling hiervan staat voorop dat de rechtbank in rechtsoverweging 5.29 van het tussenvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een beslissing heeft gegeven over een feitelijk of juridisch beslispunt inhoudende dat er, gelet op de uitwerking van de grondslag van de vordering van Woningstichting in de dagvaarding en de herhaling van de stelling in de conclusie van repliek dat de gemeente zich in de samenwerkingsovereenkomst had verplicht om voor eigen rekening en risico de herinrichting van de openbare ruimte voor haar rekening te nemen, geen misverstand over kon bestaan dat de vordering in de eerste plaats op schending van die verplichting in de samenwerkingsovereenkomst was gebaseerd. In rechtsoverweging 5.30 van het tussenvonnis heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat de gemeente niet heeft betwist dat voor haar uit de samenwerkingsovereenkomst de verplichting voortvloeide om de herinrichting van de openbare ruimte te realiseren en dat zij (mede) ter uitvoering van die verplichting uit de samenwerkingsovereenkomst opdracht heeft gegeven aan de netbeheerder tot het aanleggen van leidingen en andere nutsvoorzieningen ten behoeve van de te bouwen woningen. De rechtbank heeft hier aan toegevoegd dat de aansprakelijkheid van de gemeente voor de gevolgen van de onjuiste aanleg van het nutstracé is gegeven nu niet is betwist dat de gemeente niet alleen uit hoofde van haar publieke taak maar ook contractueel verplicht was om te zorgen voor de aanleg van de leidingen en andere nutsvoorzieningen ten behoeve van de bouw en dat daar niet aan is voldaan door die onjuiste aanleg van het nutstracé.
4.4 Er is aldus sprake van een eindbeslissing waar de rechtbank in het vervolg van de procedure in beginsel zelf aan gebonden is. Voor een heroverweging is slechts onder bijzondere omstandigheden plaats. De achtergrond daarvan is dat moet worden voorkomen dat de rechtbank op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. De eisen van een goede procesorde brengen evenwel mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing.
4.5 Voor een heroverweging op de hiervoor genoemde grond is in dit geval geen plaats. De rechtbank heeft haar beslissing gegrond op de standpunten van partijen tot aan het tussenvonnis. Het gegeven dat de gemeente nu tot nieuwe inzichten is gekomen en alsnog de juistheid van de contractuele grondslag wenst te betwisten, maakt niet dat de rechtbank nu tot een andere beslissing komt. De goede procesorde staat er aan in de weg dat de gemeente op basis van argumenten die haar destijds ook reeds bekend waren alsnog betwist wat zij in een eerder fase niet betwistte. Voorkomen moet worden dat de mogelijkheid die de rechtbank heeft om tot een heroverweging over te gaan door partijen wordt benut als een vorm van appèl tegen het tussenvonnis.
Toelichting verband tussen vertraging in bouwblok Mi6 en de bouwblokken Mi1 en Mi2
4.6 De Wonigstichting heeft in haar akte uitlating gesteld dat zij voor de door de rechtbank verlangde toelichting afhankelijk was van de stellingen van Hegeman in de hoofdzaak. Door vervolgens de akte uitlating van Hegeman in de hoofdzaak in het geding te brengen met het verzoek al hetgeen daarin en in de daarbij behorende bijlagen wordt gesteld als herhaald en ingelast te beschouwen, heeft de Woningstichting kennelijk de stellingen van Hegeman in de hoofdzaak tot de hare gemaakt. In dit verband is door de gemeente terecht opgemerkt dat nu de Woningstichting niet heeft aangegeven dat bepaalde stellingen van Hegeman volgens haar niet juist zijn, moet worden aangenomen dat zij erkent, als door haarzelf via de akte uitlating van Hegeman gesteld, dat zij de coördinatie op zich heeft genomen naar de gemeente en het nutsbedrijf en dat zij van alle activiteiten van Hegeman op de hoogte was en daar nimmer commentaar of kritiek op heeft gehad. Bij de beoordeling van het geschilpunt dat thans voorligt, speelt dit op zich geen rol maar deze gang van zaken kan wel gevolgen hebben als moet worden beoordeeld of en in hoeverre de Woningstichting heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht. Daarop zal in een later stadium van de procedure worden ingegaan.
4.7 De vraag die nu voorligt, is of de vertraging in de oplevering van bouwblokken Mi1 en Mi2 ook het gevolg is van het verkeerd aangelegde nutstracé bij bouwblok Mi6.
4.8 Zowel de Woningstichting, via de akte uitlating van Hegeman in de hoofdzaak, als de gemeente hebben niet alleen deze vraag beantwoord maar zijn ook ingegaan op de vertraging bij de oplevering van bouwblok Mi6. De vertraging in de oplevering van dit bouwblok ligt echter niet ten grondslag aan de gevorderde schadevergoeding, zoals blijkt uit productie 4 van de Woningstichting. In deze productie is als schade opgenomen de gederfde huurinkomsten met betrekking tot de bouwblokken Mi1 en Mi2 en de aan kopers betaalde boetes. Deze boetes zijn, blijkens productie 18 van de Woningstichting, betaald aan kopers van woningen in bouwblok Mi7.
4.9 Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte nagelaten om in haar verzoek om een nadere toelichting over het verband tussen het verkeerd aangelegde nutstracé bij bouwblok Mi6 en de bouwblokken Mi1 en Mi2 ook bouwblok Mi7 te betrekken.
Nu evenwel Hegeman in haar door de Woningstichting overgelegde akte uitlating wel is ingegaan op de vertraging bij bouwblok Mi7 en niet is gebleken dat de Woningstichting in de procedure meer of andere stukken kan of wil overleggen om de verlangde nadere toelichting te geven dan deze akte van Hegeman, zal de rechtbank deze stellingen bij haar beoordeling meenemen als stellingen van de Woningstichting met betrekking tot de vertraging bij de oplevering van bouwblok Mi7. Zoals uit het hierna volgende zal blijken, is het niet opportuun om de zaak voor een nadere uitlating van de gemeente op dit punt naar de rol te verwijzen nu geoordeeld wordt dat de stellingen van de Woningstichting met betrekking tot dit bouwblok niet de verlangde duidelijkheid bieden.
4.10 Naar het oordeel van de rechtbank dient er een onderscheid te worden gemaakt tussen de vertraging in bouwblok Mi2 en die in de bouwblokken Mi1 en Mi7.
4.11 Met betrekking tot bouwblok Mi2 is in de akte uitlating van Hegeman neergelegd dat vooral dit bouwblok ernstige hinder ondervond van het verkeerd gelegde nutstracé omdat dit bouwblok in fasering aansloot op bouwblok Mi6. Hier is aan toegevoegd dat de stagnering bij bouwblok Mi6 tien weken was en bij bouwblok Mi2 elf weken, zijnde één week extra. Ook bouwblok Mi2 had het probleem dat er niet kon worden aangesloten. Er waren van het ene op het andere moment geen werkzaamheden meer mogelijk, aldus de stelling in de akte uitlating van Hegeman. Op het moment dat blok Mi6 stagneerde, stagneerde niet snel daarna ook blok Mi2. Gevolg was, aldus de stellingen in de akte uitlating, dat werknemers op het moment van stagneren, hun werkzaamheden of in een ander blok moesten hervatten of op een andere bouwlocatie moesten oppakken. Hier is aan toegevoegd dat personeel, toen er wel weer productie klaar was, eerst elders werkzaamheden moest afronden dan wel overdragen aan collega’s. Het personeel kon niet abrupt van het vervangende werk worden teruggehaald.
4.12 De gemeente heeft vervolgens in het algemeen betwist dat bouwblok Mi2 ernstige hinder ondervond van het verkeerd gelegde nutstracé omdat het in fasering aansloot op bouwblok Mi6 en heeft ook in algemene zin betwist dat de stagnatie in blok Mi6 10 weken en in blok Mi2 11 weken bedroeg. De gemeente heeft op dit punt bewijs aangeboden maar voor een bewijsopdracht is geen plaats nu de gemeente haar betwisting op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Dat had wel van haar mogen worden verlangd. Uit de als productie 11 in deze zaak overgelegde productie 24 in de hoofdzaak volgt dat bouwblok Mi2 in week 9 gereed was voor het aanbrengen van de nutsvoorzieningen en dat die aansluiting stond ingepland in week 10. De werkelijke aansluiting was volgens deze productie pas gereed in week 21 waarbij ook nog maar de helft van de woningen op de nutsleidingen kon worden aangesloten terwijl de werkelijke oplevering heeft plaatsgevonden in week 23. In dit verband kan tevens worden gewezen op de als productie 23 overgelegde conclusie van dupliek in reconventie in de hoofdzaak onder 27 waarin Hegeman ook naar voren heeft gebracht dat bouwblok Mi2 slechts voor de helft op de nutsleidingen kon worden aangesloten. Als de helft van bouwblok Mi2 in week 21 is aangesloten terwijl de oorspronkelijke aansluiting stond gepland in week 10, ligt het voor de hand om aan te nemen dat er in elk geval een vertraging van 11 weken is opgetreden. De gemeente kon vervolgens niet volstaan met een algemene betwisting van de gestelde omvang van de stagnatie van 11 weken. Het had op haar weg gelegen om gemotiveerd aan te geven hoe lang de stagnatie in haar visie heeft geduurd en hoe dit zich verhoudt tot het als productie 11 overgelegde schema. Dit heeft zij echter nagelaten zodat van de juistheid van de stellingen in de akte uitlating van Hegeman dient te worden uitgegaan. Gelet hierop, alsmede op het, op zich niet betwiste, schema van de stand van de werkzaamheden in bouwblok Mi2 dat is toegevoegd aan de akte van uitlating van Hegeman waaruit volgt dat bouwblok Mi2 in fasering aansloot op bouwblok Mi6, is voldoende komen vast te staan dat de vertraagde oplevering van bouwblok Mi2 ook is veroorzaakt door de verkeerde ligging van het nutstracé.
4.13 Met betrekking tot de vertraging in de oplevering van de bouwblokken Mi1 en Mi7 kan echter niet worden geconcludeerd dat die nu begrijpelijk is. Uitgangspunt hierbij is dat het verleggen van het nutstracé 9 weken heeft geduurd en op 13 april 2005 gereed was. Dit is door de gemeente bij conclusie van antwoord - onbetwist- gesteld.
Uit productie 24 van Hegeman in de hoofdzaak, door de Woningstichting in deze procedure als productie 11 overgelegd, volgt dat de aansluiting op de nutsvoorzieningen van bouwblok Mi7 eerst heeft plaatsgevonden in week 23 waarna de woningen twee weken later zijn opgeleverd. Aansluiting van bouwblok Mi1 op de nutsvoorziening heeft pas plaatsgevonden in week 33 terwijl de oplevering van dit bouwblok in week 35 en 36 is geschied.
4.14 Uit de akte uitlating van Hegeman blijkt dat bouwblok Mi1 alleen maar indirect hinder heeft ondervonden van het verkeerd liggende nutstracé omdat dit bouwblok ten tijde van de ontdekking en de herstelperiode nog niet zover was dat de dienstleidingen aangesloten moesten worden. Over de hinder voor bouwblok Mi7 wordt in het geheel niets gesteld. Nu uit het kleurenschema behorende bij de akte uitlating van Hegeman blijkt dat bouwblok Mi7 nog meer bewerkingen moest ondergaan dan blok Mi1 kan worden aangenomen dat de hinder voor de voortgang van dit blok dan ook slechts indirect kan zijn geweest.
In de akte uitlating van Hegeman is verder aangegeven dat op het moment dat bouwblok Mi6, en snel daarna ook bouwblok Mi2, stagneerde, werknemers hun werkzaamheden of in een ander blok moesten hervatten of op een andere bouwlocatie moesten oppakken. Het had voor de hand gelegen dat Hegeman, dan wel afzonderlijk in deze procedure de Woningstichting, vervolgens zou hebben toegelicht om welke werknemers het ging en of deze werknemers nu juist wel of niet werk konden verrichten in de bouwblokken Mi1 en Mi7 teneinde de voortgang daarvan te bespoedigen.
4.15 In de akte uitlating van Hegeman is verder gesteld dat toen bouwblok Mi6 klaar was voor hervatting van de werkzaamheden, werkzaamheden bij andere blokken acuut moesten worden stilgelegd waardoor een normaal proces werd verstoord, wat de voortgang niet ten goede kwam. Het had op de weg van Hegeman, en vervolgens op de weg van de Woningstichting in deze procedure, gelegen om hierbij tevens aan te geven welke werkzaamheden bij welke andere bouwblokken moesten worden stilgelegd. Gelet op het feit dat de blokken Mi6 en Mi2 volgens het schema van productie 24 in de hoofdzaak slechts enkele weken nadat de aansluiting gereed was zijn opgeleverd, dient er van te worden uitgegaan dat de werkzaamheden die nog moesten worden verricht in deze bouwblokken overzienbaar waren. Het valt dan niet te begrijpen waarom de uiteindelijke oplevering van de bouwblokken Mi1 en Mi7, waarin toch nog eerst ruwbouwwerkzaamheden moesten worden verricht en waarin derhalve geen vertraging behoefde te ontstaan, zo lang op zich heeft laten wachten.
4.16 De conclusie dient te zijn dat de Woningstichting door overlegging van de akte uitlating van Hegeman met betrekking tot de vertraging in de oplevering van de bouwblokken Mi1 en Mi7 niet de duidelijkheid heeft gegeven die de rechtbank van haar heeft verlangd. Dat brengt mee dat haar stelling dat de vertraging in de oplevering van deze bouwblokken het gevolg was van het verkeerd aanleggen van het nutstracé als onvoldoende onderbouwd dient te worden gepasseerd.
4.17 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er voor de Woningstichting hooguit een recht op vergoeding kan bestaan van vertragingsschade met betrekking tot bouwblok Mi2.
De rechtbank begrijpt uit productie 4 bij dagvaarding dat de gevorderde schade op dit punt bestaat uit gederfde huurinkomsten van in totaal EUR 37.090,00. Met betrekking tot deze schadepost ontbreekt evenwel een onderbouwing.
4.18 De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde de Woningstichting de gelegenheid te bieden om haar schade te concretiseren. Zij kan van deze gelegenheid tevens gebruik maken om zich uit te laten over de stellingen van de gemeente met betrekking tot de schadebeperkingsplicht van de Woningstichting.
5. De beslissing
De rechtbank
In de hoofdzaak met het nummer 154709/ HA ZA 07-663
In conventie
5.1 houdt iedere beslissing aan.
In reconventie
5.2 verwijst de zaak naar de rol van 10 juni 2009 voor akte uitlating aan de zijde van de Woningstichting als vermeld in rechtsoverweging 3.19,
5.3 houdt iedere verdere beslissing aan.
In de vrijwaringszaak met het nummer 159534/ HA ZA 07-1355
5.4 verwijst de zaak naar de rol van 10 juni 2009 voor akte uitlating aan de zijde van de Woningstichting als vermeld in rechtsoverweging 4.18.
5.5 houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. M.M. Vanhommerig en D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2009.