Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 08/1258
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 26 februari 2009
inzake
Nuchamp B.V., eiseres,
gevestigd te Hernen, vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 29 januari 2008.
2. Procesverloop
Bij besluit van 13 oktober 2006 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van
€ 64.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen door eiser ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is gevoegd behandeld met de zaak 08/1260 ter zitting van de rechtbank van 28 januari 2009. Eiseres is daar vertegenwoordigd door [functionaris van eiseres] en door mr. Boomaars, voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. M.N. Odijk.
3. Overwegingen
Standpunt van partijen
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de aan eiseres opgelegde boete gehandhaafd.
Verweerder heeft aan deze boete een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de arbeidsinspectie opgemaakt boeterapport ten grondslag gelegd. Het rapport is opgesteld naar aanleiding van een controle op 17 november 2005 in een bedrijfshal van eiseres aan [adres]. Volgens het boeterapport hebben inspecteurs tien personen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) aangetroffen in de bedrijfshal. Acht vreemdelingen verrichtten gedurende de controle arbeid, bestaande uit het plukken van champignons. Geconstateerd werd verder dat drie vreemdelingen formulieren aan het lezen en invullen waren, waar vragen op stonden die waren overgenomen van formulieren die normaliter door de Arbeidsinspectie worden gebruikt bij controles van bedrijven. Acht vreemdelingen droegen dezelfde werkkleding. Volgens het rapport werd verder waargenomen dat de heer [functionaris van eiseres], bevoegd functionaris van eiseres, zelf werkzaamheden verrichtte aan onder meer een plukstellage. In de hal van het bedrijf werd een muntenbak aangetroffen, waarmee volgens het rapport vermoedelijk de verdiensten van de vreemdelingen werd bijgehouden. Bij de muntenbakken stonden mappen, met daarin lijsten van werknemers en getallen, die kennelijk de door de vreemdelingen verdiende bedragen betroffen. In het rapport staat verder aangegeven dat op het bedrijf de navolgende documenten werden aangetroffen:
- door de heer [functionaris van eiseres] getekende facturen als leverancier van afgewerkte grond van champignons;
- “aanvragen koop en verkoop”, waarop eiseres als verkoper stond vermeld;
- een bewijs van compostleverantie aangetroffen waarop de heer [functionaris van eiseres] had aangegeven ‘producent, bewerker of verwerker van het product’ te zijn;
- bewijzen van uitgaven met betrekking tot de teelt van champignons en de aanschaf van de muntenbak;
- een kopie van een brief namens eiseres, gericht aan de gemeente Wijchen, waarin staat vermeld dat bij eiseres via bemiddeling door een derde continu circa tien Poolse mensen werken;
- stukken waaruit blijkt dat de heer [functionaris van eiseres] eind 2004 ontslag heeft gevraagd voor negen personen.
Uit de verklaringen van de vreemdelingen blijkt volgens de inspecteurs dat één van de vreemdelingen die recent in Nederland is aangekomen in Eindhoven is opgehaald met een auto die op naam van de heer [functionaris van eiseres] staat. Verder blijkt uit de verklaringen dat enkele vreemdelingen gereedschap van de heer [functionaris van eiseres] hebben ontvangen, dat deze hen instructies gaf en dat hij de temperatuur regelde in de kweekcellen.
Volgens de inspecteurs vond de arbeid door de vreemdelingen plaats via een in- en uitleensituatie waarbij ten tijde van het boeterapport niet duidelijk was wie de formele werkgever was.
Verweerder heeft op grond van voormelde feiten aan eiseres een boete opgelegd, omdat eiseres, zonder over een tewerkstellingsvergunning te beschikken, acht vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav. In het bestreden besluit heeft verweerder het standpunt ingenomen dat uit een contract blijkt dat eiseres de oogst op stam heeft verkocht aan een bedrijf genaamd Simart. Uit dit contract blijkt volgens verweerder dat eiseres ten tijde van de oogst nog eigenaar was van de champignons. Gelet hierop, en omdat zij toezicht en leiding heeft gegeven, moet eiseres volgens verweerder als werkgever in de zin van de Wav worden aangemerkt. In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de vreemdelingen in dienst waren van een Pools bedrijf, genaamd Safir, en dat wel sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening, maar dat het hier gaat om het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zodat eiseres over tewerkstellingsvergunningen diende te beschikken. In aanmerking genomen de normbedragen en nu niet is gebleken van omstandigheden om hiervan af te wijken, heeft verweerder haar een boete van € 64.000 opgelegd.
Eiseres kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Op haar stellingen zal de rechtbank, voor zover nodig, in het navolgende ingaan.
Wettelijk kader
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav is het verbod eveneens niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007, wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000 per illegaal tewerkgestelde vreemdeling.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, van Bijlage XII, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Arbeid
Eiseres heeft allereerst aangevoerd dat ten onrechte een boete is opgelegd voor het verrichten van arbeid door acht personen, omdat uit het boeterapport blijkt dat de inspecteurs van zeven personen hebben waargenomen dat zij arbeid verrichtten.
Dit betoog faalt. Eiseres stelt terecht dat op bladzijde vier van het boeterapport staat weergegeven dat de inspecteurs zeven vreemdelingen oogstwerkzaamheden zagen verrichten en dat drie vreemdelingen bezig waren met het lezen en invullen van formulieren. In de rubriek ‘aanvullende informatie van de vreemdelingen’ van het boeterapport staat echter weergegeven dat acht vreemdelingen arbeid hebben verricht, bestaande uit het plukken van champignons. In een commentaar op het bezwaarschrift van eiseres van inspecteur H.A.Th. Toonen herhaalt deze dat acht vreemdelingen champignons aan het plukken waren. Hij stelt in deze verklaring dat de zogenoemde ‘voorvrouw’, die in eerst in instantie in de kantine twee vrouwen aan het instrueren was, enige tijd later in een van de kweekcellen werkend werd aangetroffen. Mede op basis van deze nadere verklaring heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat door acht personen arbeid is verricht.
Vergunningplichtige werkgever
Eiseres betwist dat zij werkgever is in de zin van de Wav. Zij stelt dat zij de champignons op stam heeft verkocht aan een buitenlandse onderneming, genaamd Simart en dat deze onderneming een Pools bedrijf, genaamd Safir, heeft ingeschakeld om de oogstwerkzaamheden te verrichten. Eiseres stelt geen enkele bemoeienis met deze (oogst)werkzaamheden te hebben gehad, geen leiding te hebben gegeven en ook niet betrokken te zijn geweest bij de afzet van champignons. Zij stelt zich daarbij op het standpunt dat sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening die onder de reikwijdte van artikel 49 EG-verdrag valt, zodat voor de tewerkstelling van de vreemdelingen op het bedrijf van eiser geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten is volgens eiseres geen sprake. Eiseres heeft verder gemotiveerd uiteengezet dat het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen en niet berust op een deugdelijke motivering.
Naar vaste rechtspraak van de Afdeling (zie uitspraak van 30 januari 2008, LJN BC3078), leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (RV 1990, 89), 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (RV 1994, 89), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03 (RV 2004, 92), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (RV 2006, 43) af dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak evenzeer heeft overwogen, dienen bij de vraag of in dit geval door middel van tewerkstellingsvergunningen de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt, alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken.
De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder aan het bestreden besluit feiten en argumenten ten grondslag heeft gelegd die niet tot het boeterapport of de daarbij behorende stukken zijn te herleiden. Zo wordt in het bestreden besluit verwezen naar verklaringen van twee vreemdelingen ([naam vreemdeling I] en [naam vreemdeling II]) die niet in het boeterapport worden genoemd. Ook de stelling dat eiseres de vreemdelingen heeft gehuisvest en dat zij bouwmaterialen en beddegoed als bedrijfskosten heeft opgevoerd is niet op de onderliggende gedingstukken gebaseerd. Evenmin blijkt uit het boeterapport dat de heer [functionaris van eiseres] op 17 november 2005 heeft verklaard dat hij de oogst aan Safir zou hebben verkocht. Ten slotte staat in het bestreden besluit opgetekend dat de champignons van het bedrijf van eiseres ter veiling zijn gebracht door een bedrijf dat bij de veiling aanvankelijk op het adres van eiseres stond ingeschreven. Ook deze stelling berust niet op het onderliggende boeterapport.
Het komt de rechtbank voor dat deze gegevens zijn ontleend aan een boeterapport dat voorligt in de met deze zaak gevoegd behandelde zaak met procedurenummer 08/1260 en dat verband houdt met een controle in maart 2005. Daargelaten of deze gegevens van betekenis kunnen zijn voor de thans voorliggende boete, staat het verweerder niet vrij om feiten te ontlenen aan eerdere onderzoeken, zonder de daarvoor gebruikte documenten in het geding te brengen.
De rechtbank stelt verder vast dat eiseres in een voorlopige voorzieningenprocedure een aantal contracten heeft overgelegd, waarin staat vermeld dat eiseres aan een op Cyprus gevestigd bedrijf, genaamd Simart Holding ltd (Simart), de oogst van champignons op stam heeft verkocht. Het contracten hebben betrekking op champignons die in verschillende tijdvakken in de maand november 2005 en in verschillende kweekcellen tot stand komen op het bedrijf van eiseres.
De rechtbank stelt verder vast dat de verklaringen van de vreemdelingen aanwijzingen bevatten dat de vreemdelingen in dienst waren bij een Pools bedrijf, genaamd Safir. Verweerder heeft in het bestreden besluit erkend dat de vreemdelingen met deze onderneming een dienstverband hadden. Een nader onderzoek naar de aard en activiteiten van Safir en de naar rol van dat bedrijf bij de tewerkstelling van de vreemdelingen op het bedrijf van eiser heeft echter niet plaatsgevonden.
De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat het bestreden besluit deels berust op onjuiste dan wel niet geverifieerde gegevens. De overige door verweerder aan het besluit ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden waaronder de vreemdelingen in het bedrijf van eiser werkzaam waren, acht de rechtbank ontoereikend om te kunnen stellen dat eiseres vergunningplichtig werkgever is in de zin van de Wav en dat hier sprake is geweest van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Verweerder had nader onderzoek moeten verrichten naar de aard van de overeenkomst tussen Simart en eiseres en naar de daadwerkelijke betrokkenheid van Simart en Safir bij de tewerkstelling van de vreemdelingen. Voor dit oordeel vindt de rechtbank steun in de uitspraak van de Afdeling van 14 januari 2009 LJN: BG9785.
Het beroep is gezien het voorgaande gegrond en de rechtbank zal daarom het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:2, eerste lid, en artikel 7:12, eerste lid, van de Awb vernietigen. Verweerder dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb het boetebesluit van 13 oktober 2006 te schorsen tot zes weken na het nieuw te nemen besluit op bezwaar.
Redelijke termijn
Ten slotte overweegt de rechtbank - onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling (de uitspraak van 29 oktober 2008, LJN: BG1882) - dat de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad in het arrest van 22 april 2005 (LJN: AO9006) heeft overwogen, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. Aangezien eiseres aan de boetekennisgeving van 14 juni 2006 in dit geval in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat aan hem een boete zou worden opgelegd, is de redelijke termijn als bedoeld in voormelde bepaling op die datum aangevangen. De rechtbank stelt vast dat deze fase van de procedure inmiddels langer dan twee jaar heeft geduurd. Verweerder dient het vorengaande te betrekken bij het nemen van een nieuw besluit op de bezwaren van eiseres.
Kostenvergoeding
Ten aanzien van het in bezwaar gedane verzoek van eiseres om vergoeding van de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, merkt de rechtbank op dat verweerder bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar daarover dient te beslissen.
De rechtbank acht wel termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep, welke zijn begroot op € 644 aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
schorst het besluit van 13 oktober 2006, kenmerk 070602119/04, tot zes weken nadat het nieuw te nemen besluit op de bezwaren van eiseres bekend is gemaakt;
veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644 en
wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
bepaalt dat de Staat der Nederlanden de door eiseres betaalde griffierechten ten bedrage van in totaal € 285 aan haar vergoedt.
Aldus gegeven door mr. J.A. van Schagen, rechter, in tegenwoordigheid van mr. G.W.B. Heijmans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2009.
De griffier, De rechter,
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 26 februari 2009