Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 178900 / KG ZA 08-822
Vonnis in kort geding van 11 februari 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAMILL BEHEER B.V.,
gevestigd te Enschede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAEDTHUYS WINDENERGIE B.V.,
gevestigd te Enschede,
eiseressen,
advocaten mrs. F.M. Peters en D.J.F.F.M. Duynstee te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VESTAS BENELUX B.V.,
gevestigd te Rheden,
gedaagde,
advocaat mr. J. de Graaff te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Raedthuys en gedaagde zal Vestas genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Raedthuys
- de pleitnota van Vestas.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Vamill Beheer B.V. is een onderdeel van de Raedthuys groep. De Raedthuysgroep is aanbieder van windenergie in Nederland en exploiteert daartoe windturbines.
2.2. Vestas Benelux B.V. (hierna: Vestas) is een 100% dochter van de Deense vennootschap Vestas Wind Systems A/S. Vestas concentreert zich op de verkoop en turn-key realisatie van windturbineprojecten enerzijds en het onderhoud van windturbines anderzijds. Raedthuys heeft een aantal van de door haar geëxploiteerde windturbines afgenomen van (de rechtsvoorganger van) Vestas.
2.3. Vestas heeft op 31 augustus 2002 de windturbine met nummer 17360 (hierna: de windturbine) verkocht. Raedthuys is (thans) gerechtigd de rechten uit hoofde van die koopovereenkomst geldend te maken. Onderdeel van de koopovereenkomst zijn onder meer een Garantie- en onderhoudscertificaat.
2.4. In het Garantie- en onderhoudscertificaat is onder meer vermeld:
“1. GARANTIE MET BETREKKING TOT ONTWERP, VAKMANSCHAP EN
MATERIALEN
1. Vestas garandeert, dat de installatie vrij is van enig gebrek veroorzaakt door fouten in het ontwerp, materialen en of vakmanschap, en verplicht zich om alle Defecten (“Defecten”) te herstellen met inachtneming van het navolgende.
2. De garantie is gelimiteerd voor Defecten, die ontstaan zijn en gemeld worden aan Vestas binnen de termijn van dit Certicaat, zoals gedefinieerd in Artikel 6.2.
3. Vestas zal alle Defecten, waarvoor zij aansprakelijk is onder Artikel 1.1, repareren of, naar eigen goeddunken, het niet geschikt zijnde onderdeel zonder onnodige vertraging en zonder kosten of uitgaven voor de Koper, vervangen. (…)
6. DATUM VAN INWERKINGTREDING, TERMIJN EN GELDIGHEIDSDUUR
1. Datum van inwerkingtreding. Dit certificaat treedt in werking op de datum van opstarten van de WTG, gelijk aan de datum van het Inbedrijfstellingscertificaat behorende bij die WTG (…)
2. Termijn. De termijn van geldigheid van dit Certificaat zal vijf (5) jaar zijn vanaf de datum van inwerkingtreding.(…)
2.5. De windturbine is geplaatst in Zeewolde, locatienaam Maarsing en in gebruik genomen op 24 juli 2003. De garantietermijn liep tot 24 juli 2008.
2.6. Raedthuys heeft enige maanden vóór het verstrijken van de garantietermijn een “einde garantie inspectie” (hierna: EGI) laten verrichten. Bij de EGI is altijd een medewerker van Vestas aanwezig. Op 27 februari 2008 hebben Mecal en Stork in opdracht van Raedthuys elk een EGI uitgevoerd aan de windturbine.
2.7. Op 3 maart 2008 heeft Mecal haar End of warranty inspection Vestas V52 Turbine ID: 17360 rapport uitgebracht. Op 10 maart 2008 heeft Stork haar Rapportage Visuele Inspectie en Trillingsmeting Windturbine WTG 17360 uitgebracht. Het rapport vermeldt onder meer:
“4 Conclusies
? Op het zonnewiel, de planeetwielen en het rondsel van de tussenas is micro pitting waargenomen. Micro pitting is een schadebeeld dat voortkomt bij (oppervlakte) geharde tandwielen, waarvan de ontwikkeling na een aantal bedrijfsuren tot stilstand zou kunnen komen. Anderzijds kan het beginschade zijn die een progressief karakter kan gaan aannemen en zich kan ontwikkelen tot daadwerkelijke putvorming (pitting) of afschilfering. (…)
5 Aanbevelingen
? Op basis van één waarneming is het niet mogelijk uitspraken te doen over hoe snel de micro pitting zich zal ontwikkelen. Mogelijk is de ontwikkeling reeds tot stilstand gekomen en dus gestabiliseerd. Aanbevolen wordt de tandwielkast over zes maanden opnieuw visueel te laten inspecteren om de progressiviteit van de micro pitting vast te stellen. (…)”
2.8. Op 31 maart 2008 heeft Raedthuys beide rapporten per e-mail toegestuurd aan Vestas.
2.9. Bij brief van 6 juni 2008 aan Raedthuys heeft Vestas over de door Stork geconstateerde micro pitting onder meer opgemerkt:
“Dit wordt als inloopputvorming (micropitting) en/of poriën (frosting/grey staining) aangemerkt en wordt door Vestas gezien als een slijtagebeeld. Dit leidt in het algemeen niet tot destructieve schade aan de tandwielkast. Hierop zal door Vestas geen actie ondernomen worden. (…)
De verantwoordelijkheid voor het laten uitvoeren van (periodieke) tandwielkastinspecties na het verstrijken van de garantietermijn ligt bij de eigenaar.”
2.10. Bij brief van 10 juli 2008 heeft aansprakelijkheidsverzekeraar Paulowski, Müller & Partners B.V. Raedthuys, naar aanleiding van de einde garantie inspectierapporten meegedeeld:
“De verzekeraar heeft de inspectierapporten inhoudelijk beoordeeld en komt tot de conclusie dat, op basis van de huidige technische staat van uw windturbine, de dekking voor uw windturbine vanaf 24 juli 2008 niet onder dezelfde condities kan worden verlengd. (…)
In het inspectierapport is vastgesteld dat de hardingslaag op de zonnewielen loslaat, dit is voor de verzekeraar reden waarom het eigen gebrek van de tandwielkast van de verzekering wordt uitgesloten. (…)”
2.11. Bij brief van 17 juli 2008 heeft Raedthuys Vestas laten weten dat zij niet akkoord gaat met de reactie van Vestas d.d. 6 juni 2008 en dat Vestas de bij de EGI geconstateerde gebreken voor het einde van de garantietermijn dient op te lossen.
2.12. Bij brief van 2 september 2008 heeft Raedthuys Vestas bericht dat zij door Stork een her-inspectie van de tandwielkast zal laten uitvoeren om vast te stellen wat het karakter is van de geconstateerde micro pitting.
2.13. Op 3 oktober 2008 heeft, in het bijzijn van medewerkers van Vestas, een her-inspectie plaatsgevonden. Op 13 oktober 2008 heeft Stork haar rapport uitgebracht. Daarin staat onder meer:
“4 Conclusies
Op de belaste flanken van het zonnewiel en het rondsel van de tussenas is micropitting waargenomen. Micropitting is een vorm van oppervlaktevermoeiing waarvan de ontwikkeling enerzijds gestabiliseerd, anderzijds progressief kan zijn.
Na vergelijking met de bevindingen van de vorige inspectie wordt geconcludeerd dat de micropitting op het rondsel van de tussenas en het zonnewiel niet progressief is.
Ook op de zonnewiel belaste flanken van de planeetwielen is micropitting waargenomen. Tevens is de ontwikkeling van fijne pitting in lijn (in een beginnend stadium) zichtbaar. Dit is bij de vorige inspectie niet waargenomen. Deze micropitting op de planeetwielen is dus progressief, een ontwikkeling tot pitting en afschilfering is aannemelijk. (…)
5 Aanbevelingen
Aanbevolen wordt om de tandwielkast uit te wisselen op termijn vanwege de progressieve schade op de planeetwielen. De tandwielkast is hierom niet betrouwbaar.
Indien dit op korte termijn niet mogelijk is (reserve-tandwielkast niet beschikbaar) wordt aanbevolen een inspectie-interval van drie maanden aan te houden. (…)’
2.14. In haar e-mail aan Raedthuys d.d. 17 oktober 2008 heeft Stork gesteld:
“(…) In het rapport (…) bedoelt Stork het volgende:
De micropitting waargenomen bij deze inspectie is tevens waargenomen bij de vorige inspectie.
Daarnaast is nu ook fijne pitting in lijn geconstateerd, deze is bij de vorige inspecties niet waargenomen.
Hieruit kan men concluderen dat de micropitting progressief is.”
2.15. Raedthuys heeft het rapport van Stork van 13 oktober 2008 op 22 oktober 2008 aan Vestas gezonden.
3. Het geschil
3.1. Raedthuys vordert - samengevat - Vestas te veroordelen:
1. om, op straffe van een dwangsom, binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan Raedthuys een gedetailleerde planning over te leggen van de vervanging binnen vijftien werkdagen na betekening van dit vonnis, van de huidige tandwielkast van de windturbine door een nieuwe tandwielkast;
2. om, op straffe van een dwangsom, de vervanging van de tandwielkast conform het onder 1. bedoelde plan binnen 15 werkdagen na betekening van dit vonnis te voltooien;
3. om, op straffe van een dwangsom, binnen 5 werkdagen na het verrichten van enige van de uit 2. voortvloeiende handelingen op gebruikelijke wijze schriftelijke bevestiging daarvan aan Raedthuys te verstrekken;
4. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 4.000,00;
5. in de kosten van dit kort geding.
3.2. Als grondslag voor haar vordering voert Raedthuys aan dat zij, nadat door Stork rapport was uitgebracht van de EGI (de eerste inspectie), op 31 maart 2008, dus binnen de garantietermijn, bij Vestas melding heeft gemaakt van (mogelijke) progressieve micro-pitting. Na een tweede (noodzakelijke) inspectie is door Stork vastgesteld dat ook sprake is van micro-pitting op de zonnewiel belaste flanken van de planeetwielen en voorts “fijne pitting in lijn”. Stork is tot de conclusie gekomen dat sprake is van progressieve micro-pitting. Deze vorm van micro-pitting heeft volgens Raedthuys afschilfering van de tandwielen tot gevolg. Dat kwalificeert als een fout in het materiaal en mogelijk in het ontwerp en is dus een defect in de zin van artikel 1.1 van het Garantiecertificaat.
Volgens Raedthuys is Vestas op grond van artikel 1.3 van het Garantiecertificaat gehouden het defect te repareren of het niet geschikte deel (in casu de tandwielkast) te vervangen. Raedthuys stelt spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen omdat als niet spoedig wordt ingegrepen en de tandwielkast wordt vervangen, zij aanzienlijke schade kan lijden omdat de schilfering van de tandwielen door tijdsverloop verder toeneemt en de turbine daardoor tot stilstand kan komen. Daarnaast is volgens Raedthuys de door Stork geconstateerde micro-pitting voor haar aansprakelijkheidsverzekeraar reden de tandwielkast van de onderhavige turbine uit de dekking te nemen.
3.3. Vestas voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ter afwering van de vordering heeft Vestas onder meer het spoedeisend belang van Raerdthuys betwist. Zij stelt daartoe dat de onderhavige tandwielkast goed functioneert en er geen reden is om aan te nemen dat de turbine op korte termijn stil zal komen te staan.
Daarnaast is er volgens Vestas geen sprake van een defect in de zin van artikel 1.1. van het Garantiecertificaat en is niet aannemelijk gemaakt dat er een defect zou zijn dat is veroorzaakt door fouten in het ontwerp, materiaal of vakmanschap. Als al sprake zou zijn van progressieve micro-pitting en dit als een defect in de gedefinieerde zin zou worden aangemerkt, hetgeen Vestas ontkent, dan nog is niet aannemelijk gemaakt dat dit defect voor 24 juli 2008 is ontstaan of is gemeld. Volgens Vestas is micro-pitting een loslaten van de hardingslaag van het materiaal, een normaal slijtageverschijnsel dat door een samenloop van factoren bij vrijwel alle tandwielkasten van allerlei typen en merken voorkomt. Micro-pitting is niet als een defect te beschouwen omdat tandwielen met micro-pitting “zonder meer hun specifieke functie vervullen binnen de specifieke prestaties”. Volgens Vestas komt aan de twee inspecties van Stork geen, althans onvoldoende betekenis toe om te concluderen dat er sprake is van een progressieve vorm van micro-pitting die tot pitting en afschilfering van de tandwielen zou leiden met als te verwachten gevolg dat de turbine tot stilstand zou komen, zoals door Raedthuys is gesteld. Er zijn, volgens Vestas, meer dan twee waarnemingen nodig om vast te kunnen stellen wat de aard en de gevolgen van de micro-pitting zijn. Vestas stelt dat ook de praktijk uitwijst dat progressieve micro-pitting in het algemeen niet doorontwikkelt, althans niet leidt tot stilstand. Haar werknemer, de heer Jespersen, heeft verklaard dat hem over een periode van 10 á 15 jaar op een aantal van 30.000 windturbines slechts één geval bekend is waar micro-pitting daadwerkelijk tot tandbreuk en stilstand heeft geleid.
4.2. De voorzieningenrechter overweegt het navolgende. In het rapport van 10 maart 2008 stelt Stork dat bij de eerste inspectie (op 27 februari 2008) micro-pitting op het zonnewiel, de planeetwielen en het rondsel van de tussenas is waargenomen. In het rapport van 13 oktober 2008 stelt Stork dat “na vergelijking met de bevindingen van de vorige inspectie wordt geconcludeerd dat de micro-pitting op het rondsel van de tussenas en het zonnewiel niet progressief is” en dat ”Ook op de zonnewiel belaste flanken van de planeetwielen micropitting is waargenomen en tevens de ontwikkeling van fijne pitting in lijn (in een beginnend stadium) zichtbaar is, dit bij de vorige inspectie niet is waargenomen en deze micro-pitting op de planeetwielen dus progressief is en een ontwikkeling tot pitting en afschilfering aannemelijk is.” Raedthuys heeft haar vordering, en het spoedeisend belang daarbij, gebaseerd op deze twee rapporten van Stork. De conclusie van Stork in het tweede rapport is dat de micro-pitting op de planeetwielen dus progressief is en een ontwikkeling tot afschilfering aannemelijk is. Zeker is dat kennelijk niet en een nadere onderbouwing of toelichting in welke gevallen en met welke mate van waarschijnlijkheid daarmee rekening gehouden moet worden, ontbreekt. Anders dan Raedthuys heeft gesteld, kan uit de bevindingen en conclusies van Stork, voorshands geoordeeld en gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Vestas, niet zonder meer worden geconcludeerd dat de geconstateerde micro-pitting afschilfering van de tandwielen en op korte termijn stilstand van de turbine tot gevolg zal hebben of kan hebben, waardoor vervanging op korte termijn noodzakelijk zou zijn. Vestas heeft niet, althans onvoldoende weersproken gesteld dat in de afgelopen 10 á 15 jaar slechts één van de 30.000 turbines met een dergelijk probleem te maken heeft gehad. Daarbij komt nog dat Stork in het rapport van 13 oktober 2008 aanbeveelt om de tandwielkast op termijn uit te wisselen en, indien dit op korte termijn niet mogelijk is, een inspectie-interval van drie maanden aan te houden. Ook hieruit kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet worden afgeleid dat onder de huidige omstandigheden spoedige vervanging van de tandwielkast noodzakelijk zou zijn.
4.3. Conclusie op grond van het voorgaande is dat het spoedeisend belang bij de vordering van Raedthuys ontbreekt. De enkele stelling van Raedthuys dat haar verzekeraar de verzekering van de onderhavige turbine, althans de tandwielkast daarvan, niet onder dezelfde voorwaarden wil voortzetten, is onvoldoende om anders te beslissen. Omdat de vordering reeds op grond van hetgeen is overwogen in de vorige alinea moet worden afgewezen, kunnen de overige stellingen en standpunten van partijen onbesproken blijven.
4.4. Raedthuys zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vestas worden begroot op:
- vast recht 254,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Raedthuys in de proceskosten, aan de zijde van Vestas tot op heden begroot op EUR 1.070,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.S.M. Daamen op 11 februari 2009.