Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 172920 / HA ZA 08-1228
Vonnis van 11 februari 2009
in de zaak van
[eis.conv./verw.reconv.],
wonende te [woonplaats]
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. F.J. Boom,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRIENISSEN BOMEN B.V.,
gevestigd te Opheusden, gemeente Neder-Betuwe,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P.M. Wilmink.
Partijen zullen hierna [eis.conv/verw.reconv.] en Brienissen genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 september 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 20 november 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eis.conv/verw.reconv.] drijft een onderneming die zich bezighoudt met het kweken van bomen in Italië. [eis.conv/verw.reconv.] exporteert zijn bomen naar vele landen. Brienissen is een boomkwekerij in Opheusden, Nederland.
2.2. Brienissen heeft in november 2006 bij [eis.conv/verw.reconv.] bomen besteld. Zij heeft daarvan op 13 november 2006 aan [eis.conv/verw.reconv.] een inkoopbevestiging verzonden. [eis.conv/verw.reconv.] heeft de bestelde bomen met vermelding van soort, stamdikte en aantal opgesomd in een lijst, gedateerd 22 november 2006, getiteld “Brienissen Ordine totale”. De prijs voor de in deze lijst opgesomde bomen komt in totaal op € 50.115,00. De lijst en de daaraan gehechte algemene voorwaarden van [eis.conv/verw.reconv.] zijn op 22 november 2006 door Brienissen van een stempel en paraaf voorzien teruggefaxt aan [eis.conv/verw.reconv.]. Overeengekomen is dat de bomen aan het bedrijf van [eis.conv/verw.reconv.] zouden worden geleverd en dat Brienissen het transport zou organiseren en betalen.
2.3. Op de overeenkomst zijn van toepassing de “Allgemeine Verkaufsbedingungen” van [eis.conv/verw.reconv.]. Artikel 9 daarvan Pro bepaalt: “Jeder Reklamation bezüglich der Menge bzw. Schäden der gelieferten Bäume muss mit einem eingeschriebenen Brief bzw. Fax innerhalb von 5 Arbeitstagen ab Lieferungsdatum bekanntgegeben werden. Die nicht bekanntgegebenen Reklamationen können nicht akzeptiert werden (unabhängig ihrer Ursachen). Der Käufer werd nie im Fall eines verfehlten Gewinn entschädigt.”
2.4. [eis.conv/verw.reconv.] heeft de bomen in vijf gedeelten aan Brienissen geleverd, te weten op 24 november 2006, 28 november 2006, 1 december 2006, 11 december 2006 en 20 december 2006. [eis.conv/verw.reconv.] heeft daarvoor aan Brienissen de volgende facturen gestuurd:
- een factuur d.d. 24 november 2006 ten bedrage van € 11.845,00;
- een factuur d.d. 28 november 2006 ten bedrage van € 12.815,00;
- een factuur d.d. 1 december 2006 ten bedrage van € 12.540,00;
- een factuur d.d. 11 december 2006 ten bedrage van € 4.720,00;
- een factuur d.d. 20 december 2006 ten bedrage van € 7.225,00.
2.5. Brienissen heeft aan [eis.conv/verw.reconv.] een faxbericht gezonden, dat zij op 5 december 2006 heeft gedateerd, waarin zij zich beklaagt over de dikte en kwaliteit van een aantal bomen uit de leveringen van 24 november 2006, 28 november 2006 en 1 december 2006. Zij heeft ook een ander faxbericht aan [eis.conv/verw.reconv.] gezonden, eveneens gedateerd op 5 december 2006, waarin zij onder verwijzing naar haar eerdere fax stelt een schadevordering van een klant ten bedrage van € 1.300,00 voor rekening van [eis.conv/verw.reconv.] te zullen laten komen en waarin zij om een reactie op haar faxen vraagt.
2.6. Bij faxbericht gedateerd 22 december 2006 heeft Brienissen zich bij [eis.conv/verw.reconv.] beklaagd over bomen uit de leveringen die zij op 13 december en 21 december 2006 had ontvangen. Een aantal bomen is volgens Brienissen te dun, te klein, kapot, terwijl zij bovendien een bestelde boom niet heeft ontvangen en daarvoor nodeloos een extra transport heeft moeten regelen.
2.7. [eis.conv/verw.reconv.] heeft niet op de klachten gereageerd. Brienissen heeft de facturen van [eis.conv/verw.reconv.] onbetaald gelaten.
2.8. Op 3 oktober 2007 hebben [eis.conv/verw.reconv.] en de heer Brienissen, bestuurder van Brienissen, elkaar op een beurs gesproken. Zij hebben toen beiden een handgeschreven document ondertekend dat luidt:
“Zundert, 3.10.07
Vorschlag für die Lösung der Problemen mit den Lieferungen 2006/2007 – [eis.conv/verw.reconv.]-Brienissen
Punkt 1) Herr Brienissen bezahlt 30.000,00 € innerhalb von Freitag 05.10.07 zu “[eis.conv/verw.reconv.] Vivai”
Punkt 2) Herr [eis.conv/verw.reconv.] und Herr Brienissen besprechen über die Probleme (Dossier) im Büro von Herrn [eis.conv/verw.reconv.] in Pradena am Ende Oktobers 2007.”
2.9. Brienissen heeft op 5 oktober 2007 geen € 30.000,= aan [eis.conv/verw.reconv.] betaald. Evenmin is de zaak eind oktober 2007 nog tussen partijen besproken.
3. De vordering en het verweer in conventie
3.1. [eis.conv/verw.reconv.] vordert betaling van € 58.332,42, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 50.933,00 vanaf 1 juli 2008, met veroordeling van Brienissen in de proceskosten, waaronder de nakosten en de kosten van de gelegde conservatoire beslagen. De vordering van [eis.conv/verw.reconv.] strekt tot nakoming van de betalingsverplichting uit de koopovereenkomst. Het gevorderde bedrag van € 58.332,42 is opgebouwd uit een hoofdsom van € 49.145,00, wettelijke handelsrente tot en met 1 juli 2008 van € 7.399,42 en buitengerechtelijke kosten van € 1.788,00.
3.2. Brienissen heeft daartegen aangevoerd dat [eis.conv/verw.reconv.] toerekenbaar is tekortgeschoten. De bomen zijn niet, niet tijdig en niet in de juiste volgorde uitgeleverd. Bovendien zijn er beschadigde bomen en bomen met de verkeerde stamdikte geleverd. Ook heeft [eis.conv/verw.reconv.] niet altijd de overeengekomen prijs gefactureerd. Brienissen heeft daardoor schade geleden. Zij beroept zich terzake van de vordering in conventie op opschorting en verrekening met haar vordering tot schadevergoeding.
4. De vordering en het verweer in voorwaardelijke reconventie
4.1. In voorwaardelijke reconventie – voor het geval zou worden geoordeeld dat verrekening niet mogelijk is – vordert Brienissen wegens de in conventie gestelde wanprestatie € 36.240,00 ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met rente en kosten vanaf de datum van de dagvaarding dan wel de datum van het te wijzen vonnis.
4.2. [eis.conv/verw.reconv.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft betwist dat tussen partijen een specifieke volgorde zou zijn overeengekomen waarin de bomen moesten worden uitgeleverd. Verder heeft hij betwist dat de bomen qua aantallen en kwaliteit niet aan de overeenkomst zouden beantwoorden. [eis.conv/verw.reconv.] heeft zich op het standpunt gesteld dat Brienissen niet binnen de termijn van vijf werkdagen bepaald in artikel 9 van Pro de algemene voorwaarden heeft geklaagd. Ten slotte heeft [eis.conv/verw.reconv.] de hoogte van de schade van Brienissen betwist.
5. De beoordeling
in conventie en in voorwaardelijke reconventie
5.2. De vorderingen in conventie en voorwaardelijke reconventie hangen met elkaar samen en zullen hierna gezamenlijk worden behandeld.
5.3. Aangezien zowel Italië als Nederland verdragsluitende staten zijn bij het Verdrag der Verenigde Naties inzake Internationale Koopovereenkomsten betreffende roerende zaken gesloten te Wenen op 11 april 1980 (Trb. 1981, 184, en 1986, 61) (hierna: CISG of Weens Koopverdrag), wordt de overeenkomst tussen de partijen op grond van artikel 1 lid 1 onder Pro a van dat verdrag beheerst door de regels van het Weens Koopverdrag.
5.4. Brienissen beroept zich in conventie op verrekening met haar vordering tot schadevergoeding wegens de wanprestatie van [eis.conv/verw.reconv.]. Verder stelt Brienissen dat [eis.conv/verw.reconv.] voor een aantal bomen een te hoge prijs in rekening heeft gebracht.
5.5. Over de stelling dat voor een aantal bomen een te hoge prijs in rekening is gebracht, wordt het volgende overwogen. Deze stelling ziet volgens het “overzicht schade bonetti 2006-2008”, door Brienissen als productie 4 bij conclusie van antwoord in het geding gebracht, op de “Gleditsia Sunburst” en de “Liquidambar styraciflua”, geleverd op 24 november 2006, de “Platanus Acerifolia” en de “Carpinus betulus fastigiata”, geleverd op 28 november 2006, de “Quercus fastigiata koster” en de “koelreuteria paniciculata”, geleverd op 1 december 2006, de “Platanus Acerifolia” en de “Quercus fastigiata koster”, geleverd op 11 december 2006 en tenslotte de “Platanus Acerifolia” van 20 december 2006. Brienissen baseert haar stelling dat [eis.conv/verw.reconv.] een te hoge prijs in rekening heeft gebracht op de inkoopbevestiging d.d. 13 november 2006 die zij aan [eis.conv/verw.reconv.] heeft gezonden. Volgens [eis.conv/verw.reconv.] geeft de lijst “Brienissen ordine totale” de overeenkomst weer. Het staat tussen de partijen vast dat Brienissen op 22 november 2006 de lijst “Brienissen ordine totale” ondertekend aan [eis.conv/verw.reconv.] heeft teruggefaxt. Op die lijst staan per boomsoort en –dikte de door [eis.conv/verw.reconv.] in rekening te brengen prijzen vermeld. Weliswaar wijken die prijzen bij een aantal bomen af van de prijzen genoemd in de inkoopbevestiging die Brienissen eerder aan [eis.conv/verw.reconv.] heeft gezonden, maar nu Brienissen de lijst “Brienissen ordine totale” ondertekend heeft teruggestuurd, moet het er zonder nadere toelichting, die ontbreekt, voor worden gehouden dat deze de uiteindelijk overeengekomen prijzen weergeeft. [eis.conv/verw.reconv.] heeft de op die lijst weergegeven prijzen aan Brienissen in rekening gebracht. Het verweer van Brienissen dat [eis.conv/verw.reconv.] te hoge prijzen in rekening heeft gebracht, wordt dus verworpen.
5.6. Over Brienissens beroep op verrekening met haar vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie, wordt als volgt overwogen. Tussen de partijen staat vast dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst. Artikel 39 CISG Pro bepaalt dat de koper het recht verliest zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt, onder opgave van de aard van de tekortkoming. Uit artikel 6 CISG Pro volgt dat de partijen kunnen afwijken van elk van de bepalingen van het Weens Koopverdrag. Aangenomen moet worden dat artikel 9 van Pro de algemene voorwaarden een afwijking is van de artikelen 38 en 39 CISG, in die zin dat de ‘redelijke termijn’ van artikel 39 CISG Pro in artikel 9 van Pro de algemene voorwaarden is gespecificeerd op ‘5 Arbeitstagen ab Lieferungsdatum’, zodat daaruit voortvloeit dat Brienissen de bomen ook binnen die termijn diende te keuren.
5.7. Brienissen heeft niet gesteld dat - en op welke juridische grondslag - artikel 9 van Pro de algemene voorwaarden tussen partijen rechtskracht zou missen. Zij heeft aangevoerd dat uit niets is gebleken dat deze termijn een fatale termijn is, waarbij geen rekening wordt gehouden met het verschil tussen werkdagen en kalenderdagen, en waarbij geen rekening wordt gehouden met de zichtbare of onzichtbare gebreken van de geleverde bomen dan wel of vanuit praktische overwegingen de geconstateerde omissies eerst na keuring van opvolgende leveranties in een verzamelde reactie aan de verkoper zijn medegedeeld. Zij heeft verder aangevoerd dat bij een order als hier genoemd de koper in redelijkheid na levering niet direct alle bomen zal kunnen controleren, te meer niet indien levering plaatsvindt midden in het seizoen, waarbij de geleverde bomen worden verzameld voor een samengestelde uitlevering aan een opdrachtgever van Brienissen.
5.8. Dat met het verschil tussen werk- en kalenderdagen rekening wordt gehouden, volgt uit de tekst van artikel 9 van Pro de algemene voorwaarden, waarin immers wordt gesproken van “Arbeitstagen”. Dat sprake zou zijn van onzichtbare – verborgen – gebreken, heeft Brienissen niet voldoende gemotiveerd gesteld. De klachten die zij heeft geuit, zien er in het algemeen op dat de stamdikte onjuist zou zijn, dat de bomen wonden zouden vertonen of beschadigd zouden zijn, dat de kluiten te klein zouden zijn en dat zij op het verkeerde moment en in de verkeerde volgorde zouden zijn uitgeleverd. Al deze klachten hadden bij oppervlakkige beschouwing aan het licht kunnen komen. De vraag in hoeverre een beroep op artikel 9 van Pro de algemene voorwaarden mogelijk is bij verborgen gebreken, behoeft dan ook niet te worden beantwoord.
5.9. Brienissen heeft verder gesteld dat zij uit praktische overwegingen de klachten eerst na keuring van opvolgende leveranties in een verzamelde reactie aan [eis.conv/verw.reconv.] heeft medegedeeld. Die keuze van Brienissen moet echter voor haar rekening blijven. [eis.conv/verw.reconv.] mocht van Brienissen verlangen, hetgeen ook voortvloeit uit artikel 38 Weens Pro Koopverdrag, dat Brienissen de bomen binnen een, gelet op de omstandigheden zo kort mogelijke, termijn zou keuren. De strekking van artikel 38 Weens Pro Koopverdrag, en ook van een bepaling als artikel 9 algemene Pro voorwaarden, is de verkoper te beschermen tegen late en moeilijk te betwisten klachten en hem in staat te stellen zijn wanprestatie ongedaan te maken en zijn schade te beperken. In het geval van roerende zaken die – zoals [eis.conv/verw.reconv.] heeft gesteld en Brienissen niet gemotiveerd heeft betwist – gevoelig zijn voor omgevingsfactoren en aan achteruitgang onderhevig zijn, brengt deze strekking mee dat een korte termijn wordt gehanteerd voor keuring en dus dat iedere leverantie afzonderlijk dient te worden gekeurd.
Brienissen heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom zij daartoe in de omstandigheden van dit geval niet gehouden zou zijn. Vast staat dat de bomen na het door Brienissen geregelde vervoer op het bedrijfsterrein van Brienissen zijn aangekomen, dat Brienissen de bomen toen heeft uitgeladen en na herverdeling heeft verzameld voor doorlevering aan haar opdrachtgever(s). Waarom de bomen toen niet konden worden gekeurd, is niet duidelijk. Het enkele feit dat het om een aanzienlijk aantal bomen ging, is daarvoor niet voldoende.
5.10. Tenslotte heeft Brienissen gesteld dat uit niets is gebleken dat de termijn genoemd in artikel 9 een Pro fatale termijn is. De rechtbank volgt Brienissen daarin niet. Uit de tekst van artikel 9 (“Jeder Reklamation bezüglich der Menge bzw. Schäden der gelieferten Bäume muss mit einem eingeschriebenen Brief bzw. Fax innerhalb von 5 Arbeitstagen ab Lieferungsdatum bekanntgegeben werden. Die nicht bekanntgegebenen Reklamationen können nicht akzeptiert werden.”) volgt, in redelijkheid uitgelegd, dat klachten die niet binnen de daarin aangegeven termijn van vijf werkdagen zijn ingediend, niet geaccepteerd worden. Dat heeft Brienissen redelijkerwijs niet anders kunnen begrijpen dan dat de koper het recht verliest zich daarop te beroepen indien hij niet binnen die termijn heeft geklaagd, hetgeen ook volgt uit artikel 39 CISG Pro. Anders zou artikel 9 immers Pro zinloos zijn. Daarmee is die termijn als een nadere verduidelijking te beschouwen van de niet op een aantal dagen gespecificeerde termijnen genoemd in artikel 38 en Pro 39 CISG. De lengte van die termijn - vijf werkdagen - is niet op het eerste gezicht onredelijk gezien het feit dat bomen levende waar zijn, die gevoelig zijn voor omgevingsfactoren en achteruitgang en gezien het feit dat een termijn van een dergelijke lengte ook door Brienissen zelf in haar algemene voorwaarden wordt gehanteerd.
5.11. Over het moment van klagen heeft Brienissen bij conclusie van antwoord gesteld dat zij op 5 december 2006 (brief en fax), 7 december 2006 (fax), 14 december 2006 (fax), 21 december 2006 (brief) en 22 december 2006 (fax) heeft geklaagd. Ter zitting is daaraan namens Brienissen nog toegevoegd dat Brienissen foto’s heeft gemaild van afgekeurde bomen, aangetekende brieven heeft gestuurd en de fax van 5 december 2006 drie maal heeft verstuurd met een verschillend voorblad, te weten op 1, 5 en 7 december 2006. Verder is namens Brienissen nog aangevoerd dat ze op 5 december 2006 ook telefonisch heeft geklaagd om te zeggen dat de faxen eraan kwamen.
5.12. [eis.conv/verw.reconv.] heeft de stellingen van Brienissen betwist. Hij heeft gesteld dat hij de fax van 5 december 2006 pas op 11 december 2006 heeft ontvangen en hij heeft een exemplaar van die fax met in de faxregel de datum 11 december 2006 overgelegd. Verder heeft hij gesteld dat Brienissen over de leveringen van 11 en 20 december 2006 pas bij faxbericht van 22 december 2006 heeft geklaagd.
5.13. Artikel 27 CISG Pro bepaalt dat indien een mededeling door een partij wordt gedaan met in de omstandigheden passende middelen, het niet aankomen hiervan die partij niet het recht ontneemt zich daarop te beroepen. Faxberichten en aangetekende brieven zijn passende communicatiemiddelen, die ook daartoe zijn aangewezen in artikel 9 van Pro de algemene voorwaarden.
5.14. Het is aan Brienissen aan te tonen dat en wanneer zij haar faxberichten en aangetekende brieven heeft verzonden. Brienissen heeft haar stellingen op dit punt tot nog toe onvoldoende met bewijsstukken onderbouwd. Zij heeft weliswaar een aantal faxberichten in het geding gebracht, doch geen verzendbewijzen daarvan. Uit niets kan worden afgeleid op welk moment en aan welk faxnummer deze faxberichten zijn verzonden. Zij zal alsnog in de gelegenheid worden gesteld de verzendrapporten in het geding te brengen. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen voor akte aan de zijde van Brienissen. Verder heeft Brienissen één bewijs van aangetekende verzending in het geding gebracht, gedateerd op 12 december 2006. Deze brief kan alleen betrekking hebben op de leveringen van 24 en 28 november 2006 en 1 december 2006. Uit de brief van 22 december 2006 blijkt immers dat Brienissen de levering van 11 december 2006 op 13 december 2006 heeft ontvangen. De klachten verwoord in de aangetekende verzending van 12 december 2006 zijn dus niet tijdig - want niet binnen vijf werkdagen - gedaan. Brienissen zal bij haar akte eveneens de gelegenheid hebben andere bewijzen van aangetekende verzending in het geding te brengen, zo zij daarover beschikt. Tenslotte zal Brienissen bij haar akte de gelegenheid hebben de emails (met bijlagen) in het geding te brengen die zij stelt aan [eis.conv/verw.reconv.] te hebben verzonden.
5.15. Brienissen heeft verder nog gesteld dat zij telefonisch heeft geklaagd. De heer Van Ham heeft ter comparitie verklaard dat hij op 5 december 2006 met Giuseppe, een medewerker van [eis.conv/verw.reconv.], heeft gebeld om aan te kondigen dat de fax met klachten er aan zou komen. Van dit telefonisch contact zal geen apart bewijs worden opgedragen, nu op grond van de stelling van Brienissen moet worden aangenomen dat de opgave van de aard van de tekortkoming in het faxbericht was vervat en het faxbericht dan ook beschouwd moet worden als de klacht in de zin van artikel 39 Weens Pro Koopverdrag en artikel 9 algemene Pro voorwaarden. Dat komt ook overeen met de tekst van artikel 9 van Pro de algemene voorwaarden, die voor klachten schriftelijke middelen – fax en aangetekende brief – voorschrijft. Dat die fax is verzonden moet dus komen vast te staan.
5.16. Tussen de partijen staat vast dat Brienissen bij faxbericht van 22 december 2006 heeft geklaagd over de leveringen van 11 en 20 december 2006. Voor wat betreft de levering van 20 december 2006 was dat in ieder geval tijdig. [eis.conv/verw.reconv.] heeft wat die laatste levering betreft aangevoerd dat Brienissen desondanks te laat heeft gereclameerd omdat zij heeft nagelaten, zoals op 3 oktober 2007 met [eis.conv/verw.reconv.] was overeengekomen, om de klachten eind oktober 2007 met [eis.conv/verw.reconv.] te bespreken. In dat laatste wordt [eis.conv/verw.reconv.] niet gevolgd. Uit het document van 3 oktober 2007 volgt niet meer dan dat de partijen hebben afgesproken dat Brienissen € 30.000,= zou betalen en dat [eis.conv/verw.reconv.] en Brienissen eind oktober 2007 de problemen op het kantoor van [eis.conv/verw.reconv.] in Italië zouden bespreken. Hieruit volgt niet dat Brienissen haar rechten zou verliezen indien die bespreking niet plaats zou vinden.
5.17. Thans staat reeds vast dat Brienissen tijdig over de levering van 22 december 2006 heeft geklaagd. Mogelijk zal ook komen vast te staan dat zij ook tijdig over eerdere leveringen heeft geklaagd. Vooruitlopend daarop overweegt de rechtbank het volgende.
5.18. Op Brienissen rust de bewijslast van haar stelling dat de bomen niet aan de overeenkomst beantwoordden. Brienissen heeft betoogd dat die bewijslast in afwijking van de hoofdregel zou moeten rusten op [eis.conv/verw.reconv.], omdat deze geheel niet op haar klachten heeft gereageerd. Daarin wordt zij vooralsnog niet gevolgd. Het is in beginsel aan de koper die klachten heeft over de geleverde zaken, om die klachten met bewijsstukken te staven. Brienissen heeft weliswaar gesteld foto’s te hebben gemaakt van de bomen en zij heeft ook foto’s in het geding gebracht, doch het is de rechtbank zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk welke foto’s op welke leverantie betrekking hebben. Nadat zal zijn geoordeeld over de vraag ten aanzien van welke leveranties tijdig is geklaagd, zal Brienissen per nog in aanmerking te nemen leverantie hebben aan te geven welke bomen niet conform waren en waarom, welke foto’s daarop zien en waaruit blijkt dat dit van [eis.conv/verw.reconv.] afkomstige bomen zijn, en wat de schade is die zij in verband daarmee lijdt. [eis.conv/verw.reconv.] zal zich daarover dan mogen uitlaten.
5.19. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van 11 maart 2009 voor akte aan de zijde van Brienissen ter uitlating als bedoeld in rechtsoverweging 5.14.,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2009.