Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 28 januari 2009
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 164326 / HA ZA 07-2017 van
de naamloze vennootschap
DSB BANK N.V.,
gevestigd te Wognum, gemeente Medemblik,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.C. Kuipéri- Botter,
tegen
[gedaagden]
beiden wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. M.E. Bosman,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 169815 / HA ZA 08-767 van
[eisers],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. M.E. Bosman,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde,
advocaat mr. W. de Jong.
Partijen zullen hierna de Bank, [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. en Defam genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 mei 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 12 november 2008
- de akte van de Bank.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 juli 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 12 november 2008.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
3.1. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. hebben op 4 juni 1999 een overeenkomst van geldlening gesloten met Ribank N.V. te Nieuwegein - hierna: Ribank - voor een bedrag van ƒ 60.238,00 (€ 27.334,81). Op dezelfde dag hebben zij met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V., inmiddels door een juridische fusie opgegaan in Fortis Bank (Nederland) N.V. - hierna: KBW - een effectenleasecontract gesloten. Het effectenleasecontract hield in dat Defam € 11.162,00 aan [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. ten titel van lease verstrekte, waarmee KBW een effectenportefeuille aankocht, samengesteld uit de in de verkoopbrochure genoemde aandelen. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. waren verplicht het leasebedrag in 60 maandelijkse termijnen van € 80,00 en een slottermijn van € 11.162,00 terug te betalen. Ter verzekering van het risico van insolventie hebben [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. een overlijdensrisicoverzekering en een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten. Zowel de geldlening als het effectenleasecontract als de risicoverzekeringen zijn tot stand gekomen door bemiddeling van Mohr Financieringen B.V. te Enschede - hierna: Mohr.
3.2. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. hebben op 7 januari 2000 een overeenkomst van geldlening gesloten met Eurofintus B.V. te Capelle a/d IJssel - hierna: Eurofintus - voor een bedrag van ƒ 74.694,00 (€ 33.894,66). Ter verzekering van het risico van insolventie hebben [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. wederom een overlijdensrisicoverzekering en een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten. Het geleende bedrag is onder meer gebruikt om het krediet aan Ribank af te lossen. De geldlening en de risicoverzekeringen zijn tot stand gekomen door bemiddeling van Mohr.
3.3. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. hebben op 20 december 2001 een overeenkomst van geldlening gesloten met B.V. Financieringsmaatschappij “Vola” te Amsterdam - hierna: Vola - voor een bedrag van ƒ 92.526,00 (€ 41.986,47). Ter verzekering van het risico van insolventie hebben [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. wederom een overlijdensrisicoverzekering en een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten. Het geleende bedrag is onder meer gebruikt om het krediet aan Eurofintus af te lossen. De geldlening en de risicoverzekeringen zijn tot stand gekomen door bemiddeling van Mohr.
3.4. De Bank is krachtens fusie met Vola rechthebbende op de vordering op [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. geworden. Mohr is in 2006 door een juridische fusie opgegaan in de Bank.
3.5. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. hebben op 22 mei 2004 aan Defam bericht het effectenleasecontract te willen verlengen voor de duur van vijf jaar. De overeenkomst loopt thans tot 16 juni 2009.
3.6. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. hebben op 8 mei 2008 de waarde van de aandelen die waren gekocht met het leasebedrag opgevraagd. De waarde van de aandelen en toegekende maar nog niet uitgekeerde dividenden bedroeg op die dag € 4.094,28. Het geleende bedrag bedroeg op die dag € 2.957,17. Op 31 oktober 2008 bedroeg de waarde van de aandelen € 2.742,93.
4. Het geschil
in de hoofdzaak in conventie
4.1. De Bank vordert samengevat - veroordeling van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. tot betaling van EUR 44.139,10, vermeerderd met rente en kosten.
4.2. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de hoofdzaak in reconventie
4.3. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. vorderen - samengevat - primair een verklaring voor recht dat de overeenkomst van geldlening nietig is, althans deze te vernietigen, althans te ontbinden, met veroordeling van de Bank tot restitutie van al hetgeen [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. ter uitvoering van de overeenkomst hebben gepresteerd en tot vergoeding van gevolgschade en subsidiair een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van geldlening, althans onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is de dientengevolge door [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. geleden schade te vergoeden, vermeerderd met rente en kosten.
4.4. De Bank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.5. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. vorderen na wijziging van eis samengevat - primair een verklaring voor recht dat het effectenleasecontract nietig, vernietigd of ontbonden is en veroordeling van Defam tot restitutie van al hetgeen zij ter uitvoering van het effectenleasecontract hebben betaald, subsidiair een verklaring voor recht dat Defam toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van het effectenleasecontract en aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade, nader op te maken bij staa,t en meer subsidiair een verklaring voor recht dat Defam onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade, nader op te maken bij staat, met een verklaring voor recht over de wijze van begroting van de schade, en tevens dat Defam wordt veroordeeld om aan [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. te betalen al hetgeen waartoe [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. jegens de Bank in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Defam in de kosten van de vrijwaring.
4.6. Defam voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak in conventie en in reconventie
5.1. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. stellen dat de gedragingen van Mohr als tussenpersoon van de Bank aan deze moeten worden toegerekend. Ter comparitie heeft de Bank verklaard dat Mohr in 2006 door een juridische fusie is opgegaan in de Bank. Dat betekent dat de gedragingen van Mohr gedragingen van de Bank zijn. De vraag of vóór de juridische fusie de gedragingen van Mohr aan de Bank zouden kunnen worden toegerekend, is daarmee zonder belang geworden.
5.2. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. verwijten de Bank te hebben gehandeld in strijd met haar zorgplicht. Zij stellen dat zij geen kennis hadden met beleggen en geen ervaring met financiële producten. Zij verkeerden op grond van mededelingen van Mohr in de waan dat het effectenleasecontract voldoende zou opbrengen om de geldlening af te lossen. Door het ontbreken van een goede voorlichting hebben zij niet begrepen en hoefden zij ook niet te begrijpen dat dit vrijwel onmogelijk was. De Bank had hen moeten wijzen op de risico’s van het beleggen met geleend geld. Daarnaast verwijten [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. dat de Bank heeft nagelaten onderzoek te doen naar hun kredietwaardigheid aan de hand van factoren als inkomen en vaste lasten. Zij vinden het vreemd dat de Bank een krediet van ƒ 92.526,00 (€ 41.986,47) ter beschikking heeft gesteld, waarop de eerste 60 maanden niet werd afgelost. Na de 60e maand moet het krediet immers toch worden afgelost. Vanaf dat moment zou er een maandelijks bedrag van € 678,50 moeten worden betaald, welk bedrag langzaam zou afnemen. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. hebben niet begrepen dat er de eerste jaren niet zou worden afgelost op de lening. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. verwijten de Bank verder dat deze geen prospectus ter beschikking heeft gesteld, waarin het effectieve kredietvergoedingspercentage was vermeld. Daarmee heeft de Bank volgens [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. gehandeld in strijd met art. 26 Wet op het consumentenkrediet - hierna: Wck - (oud).
5.3. De krediettransactie is tot stand gekomen op 20 december 2001. De Wck gold toen voor krediettransacties tot een kredietsom van ƒ 90.000,00 (art. 3 Wck (oud)). Op krediettransacties boven ƒ 90.000,00 was echter wel art. 26 Wck (oud) van toepassing. Dit artikel bepaalde onder meer dat iedere kredietgever verplicht is kosteloos een prospectus ter beschikking te stellen, waarin hij de voorwaarden bekend maakt, waaronder hij bereid is deel te nemen aan krediettransacties. Het standpunt van de Bank dat deze verplichting eerst in 2005 in het leven is geroepen is dus onjuist. De Bank heeft niet weersproken dat zij geen prospectus als bedoeld in art. 26 Wck (oud) aan [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. ter beschikking heeft gesteld. Zij heeft daarmee haar uit dat artikel voortvloeiende verplichting geschonden. Anders dan bijvoorbeeld is bepaald in art. 27 lid 3 Wck (oud) en in de art. 30 lid 5 en 33 Wck, is in art. 26 Wck (oud) niet vermeld wat de civielrechtelijke sanctie op overtreding van het voorschrift is. Gezien het systeem van de wet, inhoudende dat telkens is aangegeven wanneer overtreding van een voorschrift leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid, leidt overtreding van art. 26 Wck (oud) niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de krediettransactie. In zoverre wordt het verweer van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. verworpen en worden de daarop ziende vordering in reconventie afgewezen.
5.4. Wel leidt overtreding van art. 26 Wck (oud), te weten het niet naleven van de daarin voorgeschreven informatieplichten aan de kredietnemers, tot een tekortkoming van de Bank in de nakoming van de krediettransactie. Het is belangrijk dat de kredietnemer van tevoren op de hoogte is van de voorwaarden waaronder de geldlening wordt afgesloten. Schending van deze zorgplicht is van zodanig gewicht, dat zij leidt tot een tekortkoming in de nakoming van de kredietgever. Nakoming van de geschonden verplichting, te weten het alsnog ter beschikking stellen van een prospectus, is zonder zin. Deze verplichting dient in de precontractuele fase te worden uitgevoerd. Nakoming van die verplichting door de Bank is daarom blijvend onmogelijk. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. hebben daarom de bevoegdheid tot ontbinding van de krediettransactie zonder dat de Bank in verzuim is. Dit brengt mee dat de vordering in reconventie tot ontbinding van de krediettransactie op de voet van art. 6:267 lid 2 BW zal worden toegewezen. Door de ontbinding dienen beide partijen ongedaan te maken wat zij ter uitvoering van de overeenkomst hebben gepresteerd (art. 6:271 BW). [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. moeten dus het geleende bedrag van € 41.986,47 aan de Bank terugbetalen, verminderd met de aflossingen. De Bank moet terugbetalen al hetgeen [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. haar aan kredietvergoeding hebben betaald. Omdat de ongedaanmakingsverbintenis van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. niet verder reikt dan terugbetaling van het geleende bedrag verminderd met de aflossingen, zal de Bank in reconventie niet worden veroordeeld tot terugbetaling van de aflossingen. De ongedaanmakingsverbintenis ontstaat door het uitspreken van de ontbinding in dit vonnis. De wettelijke rente daarover kan eerst worden gevorderd als de Bank in verzuim is, en niet vanaf het moment van betaling van de kredietvergoeding, zoals [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. stellen. De vordering tot betaling van de wettelijke rente zal daarom worden toegewezen, voor het geval de Bank niet binnen vier weken na betekening van dit vonnis de kredietvergoeding heeft gerestitueerd. De termijn van vier weken is voldoende voor de Bank om uit te zoeken welke bedragen over en weer moeten worden gerestitueerd.
5.5. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. stellen zich subsidiair en meer subsidiair op het standpunt dat de Bank bij het verstrekken van het krediet op 20 december 2001 toerekenbaar te kort is geschoten, resp. onrechtmatig heeft gehandeld en daarom gehouden is de door hen dientengevolge geleden schade te vergoeden. Als schade voeren zij onder meer het geleende bedrag op. Het geleende bedrag is echter geen schade die geleden is door de wanprestatie van de Bank of de mogelijk onrechtmatige gedraging van de Bank. In zoverre wordt de subsidiaire vordering afgewezen. Verder vorderen [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. als schade de betaalde rentetermijnen. Omdat de Bank reeds zal worden veroordeeld deze termijnen ter ongedaanmaking van de leningsovereenkomst terug te betalen, kunnen deze termijnen niet nog eens ten titel van schadevergoeding van de Bank worden gevorderd. Omdat niets is gesteld of gebleken over andere schade van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. zal de vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat worden afgewezen.
5.6. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. hebben het nodige gesteld over tekortschieten van Mohr bij het afsluiten van het effectenleasecontract met Defam en KBW op 4 juni 1999. Aangezien deze stellingen niet uitmonden in een daarop betrekking hebbende vordering tegen de Bank, gaat de rechtbank aan deze stellingen voorbij. Weliswaar wordt in nr. 5(b) van het petitum verwezen naar de maandtermijnen van het effectenleasecontract, maar dat is gezien de onderbouwing van dit deel van de vordering in nr. 42 van de dagvaarding, die betrekking heeft op de leningsovereenkomst, een vergissing.
Conclusies voor de conventie en de reconventie
5.7. Omdat de grondslag van de vordering in conventie van de Bank nakoming van de krediettransactie is en die grondslag door de ontbinding is vervallen, zal de vordering van de Bank in conventie worden afgewezen. Voor alle duidelijkheid herhaalt de rechtbank dat [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. het geleende bedrag van € 41.986,47, verminderd met eventuele aflossingen, wel dienen terug te betalen aan de Bank, maar dan ter ongedaanmaking van hetgeen is gepresteerd ter uitvoering van de leningsovereenkomst. De betaalde kredietvergoeding zal wel niet hoger zijn geworden dan het geleende bedrag, zodat [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. het verschil zullen moeten betalen tussen het geleende bedrag en de betaalde kredietvergoeding.
5.8. De Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 980,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punten × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 2.768,00
5.9. In de reconventie zal de vordering tot ontbinding en die tot restitutie van de rentebetalingen worden toegewezen. Omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
in de vrijwaringszaak
5.10. In de vrijwaringszaak vorderen [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. dat Defam hen zal vrijwaren voor al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak zullen worden veroordeeld. Aangezien in de hoofdzaak de vordering van de Bank is afgewezen, hebben [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. geen belang meer bij beoordeling van dit onderdeel van de vordering, zodat het zal worden afgewezen.
5.11. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. vorderen in deze procedure ook nietigverklaring, vernietiging of ontbinding van het effectenleasecontract dat zij op 4 juni 1999 met Defam hebben gesloten en in verband daarmee schadevergoeding. Die vordering staat los van de eis in de hoofdzaak en moet daarom thans worden onderzocht.
5.12. Dit effectenleasecontract is tot stand gekomen door bemiddeling van Mohr, die toen ook heeft bemiddeld voor [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. bij het sluiten van de overeenkomst van geldlening met Ribank voor een kredietsom van ƒ 60.238,00 (€ 27.334,81). [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. stellen dat het effectenleasecontract nietig of vernietigbaar is, althans dat Defam toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenissen uit dit contract, zodat het contract dient te worden ontbonden, althans dat Defam onrechtmatig heeft gehandeld en dat Defam gehouden is hun schade te vergoeden.
5.13. De rechtbank ziet aanleiding allereerst de stelling van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. te behandelen, dat Defam haar zorgplicht heeft geschonden om vóór het sluiten van het contract informatie in te winnen over hun financiële positie, hun beleggingservaring en hun beleggingsdoelstelling. Het effectenleasecontract is tot stand gekomen door bemiddeling van Mohr, zodat eventuele tekortkomingen van Mohr in de nakoming van die zorgplicht op grond van art. 6:76 BW aan Defam kunnen worden toegerekend.
5.14. Defam heeft zich op verjaring beroepen. Op grond van de art. 3:310 lid 1, resp. 3:311 lid 1 BW verjaart de rechtsvordering tot schadevergoeding, resp. ontbinding onder meer na vijf jaar nadat de benadeelde/schuldeiser bekend is geworden met zowel de schade als de aansprakelijke persoon, resp. met de tekortkoming. Deze bekendheid moet subjectief worden opgevat: de schuldeiser moet daadwerkelijk bekend zijn met de schade en aansprakelijke persoon, resp. tekortkoming. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. hebben ter comparitie verklaard dat zij niet wisten dat zij eenzelfde soort financieel product hadden gekocht als bijvoorbeeld de Winstverdriedubbelaar van Dexia, dat zij dachten dat de lening van Ribank en later Vola was verwerkt in de leningsoverzichten van Defam en dat zij pas begin 2007 op de hoogte raakten van de risico’s die waren verbonden aan het effectenleasecontract. Defam heeft ter uitwerking van haar beroep op verjaring gesteld dat [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. door raadpleging van de algemene voorwaarden bij het effectenleasecontract, door het volgen van de berichtgeving over de Winstverdriedubbelaar van Dexia, door de daling van de koersen na de aanslagen op het World Trade Centre in New York en op grond van de door leningsoverzichten van Defam en de fiscale en waardestaatoverzichten van KBW hadden moeten weten dat het opgebouwde kapitaal niet voldoende was voor aflossing van de lening. In het licht van de betwisting van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. kan hieruit niet worden afgeleid dat [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. daadwerkelijk op de hoogte waren van de (dreigende) schade en de aansprakelijke persoon of de tekortkoming van Defam, maar slechts dat zij dat hadden kunnen weten. Het beroep op verjaring wordt daarom verworpen. Op de valreep van de comparitie heeft Defam een beroep op art. 6:89 BW gedaan en daarbij verwezen naar haar stellingen over verjaring. Deze stelling wordt ook verworpen, omdat de aard van de verweten tekortkoming - het niet ontraden van het sluiten van de overeenkomst - meebrengt dat art. 6:89 BW daarop niet van toepassing is.
5.15. Defam heeft verder aangevoerd dat voor haar niet de verplichtingen gelden die rusten op een effecteninstelling: zij is slechts kredietverstrekker, zodat op haar slechts de zorgplichten van die van een kredietverstrekker rusten. Dit verweer wordt verworpen. Het effectenleasecontract is blijkens de opmaak van de overeenkomst en de brochure een financieel product van Defam. Op Defam rust daarom als aanbieder van het financiële product de zorgplichten die onder meer inhouden dat klanten voldoende informatie over het product krijgen en dat het product aan klanten wier financiële positie het ongeschikt maakt zo’n overeenkomst te sluiten, wordt ontraden.
5.16. Een van de verwijten aan Defam die in de zeer uitvoerige, vaak niet op de situatie van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. betrekking hebbende stellingen in de dagvaarding besloten liggen, is dat Defam het sluiten van een effectenleasecontract in de gegeven omstandigheden had moeten ontraden (§ 8.8 dagvaarding). Dit verwijt snijdt hout. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. hadden in 1996 een lening door bemiddeling van Mohr ontvangen van ƒ 20.000,00 die in 1997 was verhoogd naar ƒ 40.000,00. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. waren op 4 juni 1999 naar Mohr gekomen om die lening wederom te verhogen, en wel tot ƒ 60.238,00. Voor Mohr moet duidelijk zijn geweest dat [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. structureel meer uitgaven dan zij aan inkomsten ontvingen, nu gesteld noch gebleken is dat de behoefte aan leningen uit iets anders voortkwam. Onder deze omstandigheden had Mohr het aangaan van een effectenleasecontract moeten ontraden. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. hebben gesteld dat Mohr heeft aangeraden het effectenleasecontract te sluiten om met de verwachte winst de lening te kunnen aflossen. Defam heeft betwist dat dit de reden voor het sluiten van het effectenleasecontract was. Ook als deze reden niet komt vast te staan heeft Defam haar zorgplicht verzaakt die in de gegeven omstandigheden inhield dat zij [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. had moeten ontraden het contract te sluiten. De financiële situatie was immer te nijpend om de risico’s van beleggen met geleend geld aan te gaan. Gesteld noch gebleken is dat Mohr of Defam [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. heeft ontraden het effectenleasecontract te sluiten. Dit betekent dat Defam tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplichten. Nakoming van deze zorgplicht moet geschieden in de precontractuele fase en is thans zonder zin. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. zijn daarom bevoegd de overeenkomst te ontbinden zonder dat sprake is van verzuim van Defam. De primaire vordering tot ontbinding zal daarom worden toegewezen. Een verklaring voor recht dat het effectenleasecontract buitengerechtelijk is ontbonden zal niet worden toegewezen, nu niet is gebleken en ook niet is gesteld dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden.
5.17. Door de ontbinding zijn [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. en Defam bevrijd van hun verbintenissen. Dat betekent dat [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. niet meer gehouden zijn rentetermijnen die vervallen na het uitspreken van dit vonnis aan Defam te voldoen. De reeds verrichte prestaties dienen ongedaan te worden gemaakt. Dat brengt mee dat Defam de door [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. betaalde rentetermijnen in beginsel dient te restitueren.
5.18. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. dienen de door Defam verrichte prestatie eveneens ongedaan te maken. Defam heeft € 11.162,00 geleend aan [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. en dit feitelijk ter beschikking gesteld aan KBW, die daarmee aandelen heeft verworven. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. behoeven het geleende bedrag, verminderd met de aflossingen, niet te restitueren, omdat hun dit niet feitelijk ter beschikking is gesteld. De opzet van het effectenleasecontract bracht immers mee dat het geleende bedrag verplicht werd besteed om daarmee aandelen te verwerven voor [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s.. Deze aandelen werden op naam van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. bijgeschreven in de administratie van KBW. Verkoop van de aandelen is in mindering gebracht op het geleende bedrag. De prestaties van Defam en KBW zijn op zichzelf te onderscheiden, maar gezien het bovenstaande voor het bepalen van de ongedaanmakingsverbintenis van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. niet van elkaar te scheiden. Zij zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Deze samengestelde prestaties van Defam en KBW - met geleend geld beleggen op de beurs - kunnen naar de aard niet ongedaan worden gemaakt. Op grond van art. 6:272 lid 1 BW dienen de prestaties te worden gewaardeerd ten belope van hun waarde op het tijdstip van ontvangst, in dit geval op of rond 4 juni 1999. Die waardering is door het speculatieve karakter van het effectenleasecontract niet gemakkelijk. [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. kenden er in ieder geval de waarde van de tot op heden betaalde rentetermijnen aan toe. Een hogere waarde konden zij er gezien hun benarde financiële positie niet aan toekennen. Dit betekent dat de waarde van de door Defam en KBW verrichte prestatie wordt vastgesteld op de rentebetalingen die [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. tot op heden hebben betaald. Dat brengt weer mee dat de vordering van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. tot restitutie van deze rentebetalingen zal worden afgewezen, omdat deze immers moet worden weggestreept tegen hun verplichting tot ongedaanmaking van prestaties van Defam en KBW.
5.19. Al het voorgaande brengt ook mee dat de aandelen in de administratie van KBW niet meer op naam van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. behoeven te worden geadministreerd en dat zij moeten worden geleverd aan Defam/KBW. Een eventueel overschot of tekort is voor hun rekening. Ten tijde van de comparitie op 12 november 2008 was er sprake van een gering tekort van € 2.742,93 (debetstand lening) - € 2.301,49 (waarde aandelen) = € 441,44.
5.20. Niet gebleken is van enige kosten die [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. in rekening zijn gebracht, zodat de daarop ziende vordering wordt afgewezen. Van enige gevolgschade voor [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. is ook niet gebleken, zodat de vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat zal worden afgewezen.
5.21. De overige grondslagen - nietigheid, vernietigbaarheid, onrechtmatige daad - behoeven geen bespreking, omdat zij niet tot een voor [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. gunstiger resultaat zullen leiden. Ook als de vordering op een van die grondslagen zou worden toegewezen dienen de prestaties van Defam en KBW op grond van art. 6:210 lid 2 BW te worden gewaardeerd of dient te worden beoordeeld in hoeverre aan [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. eigen schuld is te wijten. In die gevallen zou eenzelfde uitkomst zijn bereikt.
5.22. De slotsom is dat de vordering tot ontbinding van het effectenleasecontract zal worden toegewezen en dat de overige vorderingen zullen worden afgewezen.
5.23. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak in conventie
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt de Bank in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. tot op heden begroot op EUR 2.768,00,
in de hoofdzaak in reconventie
6.3. ontbindt de overeenkomst van geldlening die op 20 december 2001 onder nr. 1002159859 is gesloten tussen de Bank en [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s.,
6.4. veroordeelt de Bank tot restitutie van alle rentebetalingen die [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. ter uitvoering van de overeenkomst van geldlening aan haar hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 weken na heden,
6.5. verklaart het onder 6.3 en 6.4 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad,
6.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.7. wijst af het anders of meer gevorderde,
in de zaak in vrijwaring
6.8. ontbindt het effectenleasecontract dat op 4 juni 1999 onder nummer 10047753 tussen [gedaagden in de hoofdzaak / eisers in de vrijwaring] c.s. en Defam is gesloten,
6.9. verklaart het onder 6.8 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad,
6.10. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.11. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2009.