Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 172144 / HA ZA 08-1120
Vonnis van 21 januari 2009
in de zaak van
[eisers]
beide[woonplaats]ende te [woonplaats]
eisers in conventie
verweerders in reconventie
advocaat mr. M. van Hunnik te Barneveld
tegen
[gedaagden]
beide[woonplaats]ende te [woonplaats]
gedaagden in conventie
eisers in reconventie
advocaat mr. S.H. van Os te Leusden
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 september 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 13 november 2008.
1.2. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
2.1. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] wonen sinds 2001 aan de [adres] te [woonplaats] (gemeente [woonplaats]). [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wonen sinds 2002 in het huis ernaast op nummer [huisnummer] De partijen zijn dus buren van elkaar. Zij zijn vanaf respectievelijk 2000 en 2002 eigenaars van de door hen bewoonde huizen. Deze zijn kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie K, respectievelijk nummers 675 en 676.
2.2. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] houden voor hun plezier paarden. Daartoe maken zij gebruik van een deel van hun perceel dat grenst aan dat van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. Langs de erfafscheiding is schrikdraad gespannen.
2.3. [gedaagde sub 1] houdt zich beroepsmatig onder meer bezig met het leggen van straatwerk.
2.4. Het perceel van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is hoger gelegen dan het perceel van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]. In het voorjaar van 2002 hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] na overleg met [eiser sub 1] en [eiser sub 2] over de loop van de eigendomsgrens een erfafscheiding geplaatst. In november 2002 hebben zij een palissade van betonnen palen geplaatst. Deze palissade overschrijdt geheel of gedeeltelijk de kadastrale grens met het perceel van [eiser sub 1] en [eiser sub 2].
2.5. Op 12 november 2007 hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een fundering gestort ten behoeve van de bouw van een opstal. Deze fundering ligt gedeeltelijk onder het perceel van [eiser sub 1] en [eiser sub 2].
2.6. Bij brief van 9 januari 2008 heeft de gemeente [woonplaats] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] onder meer bericht dat zij niet overgaat tot handhavend optreden inzake de fundering.
2.7. Op 1 april 2008 heeft het kadaster op verzoek van [eiser sub 1] een grensreconstructie uitgevoerd. In het relaas van bevindingen is onder meer opgenomen:
grens aangegeven middels ijzeren buis en krijtstrepen op betonnen pallisade banden (…)
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] toen verzocht de palissade en het daaraan verbonden hekwerk naar hun eigen perceel te verplaatsen. Verder hebben zij hun gevraagd de fundering tot aan de kadastergrens in te korten en de afwatering in orde te maken.
2.8. Op 11 of 12 april 2008 heeft [eiser sub 1] zowel met een graafmachine als met een schep werkzaamheden uitgevoerd aan de grond op zijn perceel langs de palissade.
2.9. Bij brief van 15 april 2008 heeft [gedaagde sub 1] [eiser sub 1] onder meer bericht:
Hierbij stel ik u uitdrukkelijk aansprakelijk voor alle schade, die ik heb geleden en eventueel zal lijden door uw totaal onverwachte en onbegrijpelijke actie van vorige week, waarbij u zonder enig overleg en zonder mij tevoren daarvan te informeren uw paardenweitje naast uw huis en ook naast mijn oprit zover hebt afgegraven, dat het hekwerk op mijn terrein feitelijk is komen bloot te liggen. (…)
2.10. Op 16 april 2008 hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] het straatwerk op hun erf langs de palissade verwijderd. Op 18 april 2008 hebben zij daar beton gestort. De palissade is daarin verankerd. Vervolgens is het erf weer bestraat.
3. De vorderingen in conventie en in reconventie
3.1. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben in conventie gevorderd, verkort en zakelijk weergegeven, dat de rechtbank:
a) voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] handelen door in strijd met de wet althans de maatschappelijke betamelijkheid zonder vergunning een bouwwerk te realiseren en in stand te laten terwijl dat bouwwerk inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] althans de kadastrale erfgrens overschrijdt;
b) [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt het perceel van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te ontruimen, primair door het weghalen van de daar aanwezige fundering en de palissade, subsidiair door het weghalen van de daar aanwezige fundering;
c) voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] handelen door in strijd met de wet althans in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid zonder keerwanden op eigen perceel althans op de erfgrens te plaatsen een dreigend gevaar voor instorting en verzakking in stand te houden;
d) [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt keerwanden te plaatsen of een andere maatregel te nemen om dreigend gevaar voor instorting en verzakking op het perceel van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op te heffen met inachtneming van de kadastrale grens;
e) voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] handelen door [de rechtbank leest:] in strijd met de wet althans in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid met onnatuurlijke afwatering verder steun te ontnemen aan de erfafscheiding;
f) [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordeelt zorg te dragen voor een natuurlijke afwatering van op zijn erf stromend hemelwater met inachtneming van de kadastrale grens, althans een dergelijke maatregel te bevelen die de kunstmatige afwatering zoals thans aanwezig opheft, althans een andere maatregel te nemen;
g) [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] veroordeelt in de proceskosten.
De vorderingen onder b, d en f worden gevorderd op straffe van verbeurte van een door de rechtbank te maximeren dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in gebreke blijven aan de veroordelingen te voldoen na veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis en met machtiging van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] het gevorderde zelf op kosten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te doen of te laten uitvoeren als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat niet hebben gedaan binnen dertig dagen na betekening van het vonnis.
3.2. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben aan hun vorderingen de vaststaande feiten ten grondslag gelegd. Met betrekking tot de vorderingen onder a en b betogen zij dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een onrechtmatige inbreuk maken op hun eigendomsrecht voor zover de fundering en de palissade de erfgrens overschrijden. Met betrekking tot de vorderingen onder c en d beroepen zij zich op artikel 5:55 BW Pro. De vorderingen onder e en f zijn gebaseerd op de artikelen 5:39 en 5:53 BW.
3.3. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben in reconventie gevorderd dat de rechtbank:
a) zal bepalen dat een erfdienstbaarheid wordt verleend tot handhaving van de bestaande toestand tegen een door de rechtbank vast te stellen schadeloosstelling,
b) [eiser sub 1] en [eiser sub 2] veroordeelt tot het betalen van een schadevergoeding van € 4.244,18 te vermeerderen met rente,
c) [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gebiedt de gevaarlijke situatie die ontstaat doordat het schrikdraad aan hun zijde contact maakt met de erfafscheiding van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op te heffen binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag als [eiser sub 1] en [eiser sub 2] daaraan niet voldoen,
d) met veroordeling van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de proceskosten.
3.4. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben aan deze vorderingen de vaststaande feiten ten grondslag gelegd. De vordering onder a is kennelijk gegrond op artikel 5:54 BW Pro. Met betrekking tot de vordering onder b hebben zij onder overlegging van facturen gesteld dat zij schade hebben geleden tot het gevorderde bedrag als gevolg van de eigenrichting van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] die plaatsvond op 11 april 2008, waarvoor zij hen aansprakelijk hebben gesteld. Met betrekking tot de vordering onder c hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gesteld dat het schrikdraad van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zo dicht tegen de erfafscheiding staat dat daardoor regelmatig ook hun hek onder stroom komt te staan. Dat is gevaarlijk voor de kleine kinderen en dieren van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], maar [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn ondanks verzoeken niet bereid de gevaarlijke situatie op te heffen.
4. De beoordeling in conventie en in reconventie
verklaringen voor recht (conventie)
4.1. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben drie verklaringen voor recht (a, c en e) en drie daarmee samenhangende veroordelingen (b, d en f) gevorderd. De gevorderde veroordelingen zijn alleen voor toewijzing vatbaar als de rechtbank eerst tot het oordeel is gekomen dat de situaties, zoals omschreven in de gevorderde verklaringen voor recht, zich voordoen en onrechtmatig zijn. Onder die omstandigheden hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] geen belang bij afzonderlijke verklaringen voor recht, zodat zij in de vorderingen onder a, c en e niet-ontvankelijk zullen worden verklaard.
palissade en fundering (conventie)
4.2. Partijen zijn het erover eens dat de eigendomsgrens tussen beide percelen gelijk is aan de door het kadaster aangewezen erfgrens. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] erkennen dat de palissade (gedeeltelijk) over die erfgrens op het perceel van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] staat. Zij hebben echter aangevoerd dat zij bij het plaatsen van de erfafscheiding in 2002 zijn afgegaan op de aanwijzingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben daar ter comparitie over opgemerkt dat zij met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hadden afgesproken dat het elektriciteitskastje zou worden aangemerkt als grens. In strijd met die afspraak heeft [gedaagde sub 1] bij het elektriciteitskastje een betonnen palissadepaal ingezaagd, met het gevolg dat de palissade gedeeltelijk op het erf van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] terecht kwam. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben dat niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Het beroep op het overleg met [eiser sub 1] en [eiser sub 2] rechtvaardigt daarom de overschrijding van de erfgrens niet.
4.3. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] erkennen voorts dat de fundering voor een opstal aan de achterzijde van hun perceel gedeeltelijk over de erfgrens ligt. Zij stellen echter dat zij voor de bouw van de opstal een vergunning hebben en dat de gemeente geen reden ziet om handhavend op te treden. Het enkele feit dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een bouwvergunning hebben rechtvaardigt niet de inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]. Dat de gemeente heeft afgezien van handhavend optreden berust op bestuursrechtelijke overwegingen en laat de eigendomsrechten van derden onverlet.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben verder aangevoerd dat zij de aannemer hebben opgedragen het grensoverschrijdende deel van de fundering weg te zagen, maar dat hij dat niet kon doen omdat de gemeente op verzoek van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de bouw had stopgezet. Dat verweer faalt reeds omdat de bouwstop inmiddels is opgeheven. Niet valt in te zien waarom de fundering ondanks de toezegging tot op heden niet is afgezaagd.
4.4. Uit het voorgaande volgt dat er sprake is van een onrechtmatige situatie doordat de palissade en de fundering (gedeeltelijk) over de erfgrens op het perceel van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] staan. Dit is een inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]. Het staat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] vrij tegen deze onrechtmatige situatie in rechte op te komen.
4.5. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben aangevoerd dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] misbruik van recht maken door te vorderen dat de palissade en de fundering worden verwijderd (artikel 3:13 BW Pro). Hiertoe hebben zij het volgende aangevoerd. Van de fundering hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] geen last. Deze fundering overschrijdt de erfgrens slechts met 15 cm en is inmiddels bedekt met een laag grond van zeker 60 cm. De overschrijding van de erfgrens door de palissade bedraagt over de totale lengte nog geen 1,5 m2 en is volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dus gering. Bovendien is de palissade in beton verankerd. Daar staat tegenover dat de grond bij [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in gebruik is als weidegrond en dat de gemeente voor de aanleg van een paardenbak geen toestemming zal verlenen. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben daarom geen belang bij wegneming van de palissade en de fundering, terwijl wegneming [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] veel geld zou kosten.
4.6. Dit betoog baat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet. Vast staat dat er sprake is van een inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]. Voorts is komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de onrechtmatige situatie zelf in het leven hebben geroepen. Het is niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in 2002 de palissade in strijd met de afspraak over de erfgrens hebben gebouwd. Toen zij in 2008 de bestrating verwijderden om ter versteviging van de palissade beton te storten, moeten zij zich bewust zijn geweest van het standpunt van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat de erfgrens werd overschreden. Dat zij ter verwijdering daarvan meer kosten moeten maken komt daarom voor hun rekening en risico. Wat betreft de fundering hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ter comparitie al laten blijken dat zij zich ervan bewust zijn dat de kosten van verwijdering van het grensoverschrijvende deel voor hun rekening komen. Dit strookt ook met hun eerdere toezegging tot verwijdering over te gaan. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij een veroordeling tot wegneming van de palissade en de fundering voor zover die de eigendomsgrens overschrijden ten opzichte van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet onevenredig zwaar worden benadeeld. Of [eiser sub 1] en [eiser sub 2] toestemming krijgen voor de aanleg van een paardenbak doet daarbij niet ter zake omdat hun belang bij handhaving van de eigendomsgrens is gegeven. De door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aangevoerde omstandigheden beperken daarom de bevoegdheid van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tot het instellen van de onderhavige vorderingen niet. Het beroep op misbruik van recht faalt dus.
erfdienstbaarheid (reconventie)
4.7. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben in reconventie gevorderd dat de rechtbank bepaalt dat er een erfdienstbaarheid wordt verleend tot handhaving van de bestaande toestand (artikel 5:54 BW Pro). De argumenten die zij hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun stelling dat er sprake is van misbruik van recht door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben zij ook hier aangedragen. Zoals reeds is overwogen is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet onevenredig veel zwaarder worden benadeeld door wegneming van de palissade en de fundering voor zover die de eigendomsgrens overschrijden dan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bij handhaving van de huidige situatie. Dat betekent dat er geen aanleiding is tot vestiging van een erfdienstbaarheid.
4.8. De conclusie luidt als volgt. De primaire vordering in conventie onder b zal worden toegewezen, met dien verstande dat de ontruimingstermijn in redelijkheid zal worden bepaald op een maand na betekening van dit vonnis, de dwangsom in redelijkheid zal worden gematigd tot € 250,- per dag en gemaximeerd tot € 7.500,- en de gevorderde machtiging niet eerder zal ingaan dan twee maanden na betekening van dit vonnis.
De vordering in reconventie onder a zal worden afgewezen.
instortingsgevaar en afwatering (conventie)
4.9. Nu [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen worden veroordeeld tot wegneming van de palissade voor zover die de eigendomsgrens overschrijdt, zal de huidige situatie langs de eigendomsgrens niet in stand kunnen blijven. Of er in de huidige situatie gevaar voor instorting en verzakking is en of het perceel van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onnatuurlijk afwatert op dat van [eiser sub 1] en [eiser sub 2], is dus niet meer van belang. De rechtbank gaat ervan uit dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij het voldoen aan de veroordeling in dit vonnis zullen voorkomen dat er een situatie ontstaat die gevaar van instorting en verzakking oplevert of die leidt tot onnatuurlijke afwatering op het perceel van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]. Onder deze omstandigheden hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] geen belang bij toewijzing van de vorderingen onder d en f, zodat deze zullen worden afgewezen.
schadevergoeding (reconventie)
4.10. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben gesteld dat [eiser sub 1] op 11 of 12 april 2008 de grond van zijn perceel langs de palissade heeft afgegraven, waardoor zij genoodzaakt werden de palissade te stutten door deze in beton te verankeren. Deze stelling is toegelicht met foto’s. Op een daarvan is een graafmachine te zien, op de twee andere is te zien dat [eiser sub 1] direct langs de palissade graaft met een schep. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben hiertegen ingebracht dat zij slechts hebben gespit en de grond hebben geëgaliseerd, maar niet hebben afgevoerd of verwijderd. Zij hebben niet toegelicht waarom zij daarvoor een graafmachine nodig hadden en zo dicht langs de palissade moesten graven. Daarom wordt dat verweer gepasseerd als onvoldoende geloofwaardig. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben verder aangevoerd dat zij een noodzakelijke grondbewerking hebben uitgevoerd met de bedoeling er weer een mooie wei van te maken. Van belang is evenwel niet met welk doel [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de werkzaamheden hebben uitgevoerd, maar welke gevolgen deze hebben gehad of konden hebben. Het is om deze redenen en op grond van de met foto’s toegelichte stellingen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voldoende aannemelijk geworden dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] door het uitvoeren van de graafwerkzaamheden steun hebben ontnomen aan de palissade, waarmee zij jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld.
4.11. Ter comparitie is gebleken dat de twee percelen oorspronkelijk vloeiend in elkaar overgingen, maar dat het perceel van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] altijd al iets hoger heeft gelegen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben verklaard dat zij voor de aanleg van de oprit en de palissade struiken en andere begroeiing hebben weggehaald. De rechtbank heeft bij gelegenheid van de comparitie ter plaatse vastgesteld dat het hoogteverschil tussen de percelen van partijen hierdoor duidelijk zichtbaar of zelfs groter is geworden en dat dit verschil door de aanleg van de oprit en de palissade niet vloeiend is maar abrupt.
4.12. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben op deze grond betoogd dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een onrechtmatige en hinderlijke situatie in het leven hebben geroepen, die [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet mag belemmeren in het normale gebruik van hun perceel. Daarmee wordt hun handelen (de graafwerkzaamheden) echter niet gerechtvaardigd. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hadden er mee moeten volstaan, als overleg geen uitkomst kon bieden, in rechte opheffing van de onrechtmatige en hinderlijke situatie te vorderen, zo dat zij weer het volle genot van hun eigendom zullen hebben.
4.13. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben op dezelfde grond subsidiair een beroep gedaan op eigen schuld van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. De rechtbank overweegt als volgt. Enerzijds is de noodzaak maatregelen te nemen om gevaar van instorting en verzakking van de palissade te voorkomen ontstaan doordat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] deze palissade hebben geplaatst, waarbij zij langs de eigendomsgrens een abrupt hoogteverschil hebben gecreëerd. Dat valt aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] toe te rekenen. Anderzijds heeft tot de noodzaak maatregelen te nemen bijgedragen dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] aan hun kant steun aan de palissade hebben ontnomen door daarlangs graafwerkzaamheden te verrichten. Dat valt hun toe te rekenen. Daarom zal de vergoedingsplicht van [eiser sub 1] en [eiser sub 2], met toepassing van artikel 6:101 BW Pro, zo worden verminderd dat de beide partijen de schade ieder voor de helft moeten dragen. Voor toepassing van de billijkheidscorrectie is geen aanleiding.
4.14. Op grond van artikel 6:96 lid 2 aanhef Pro en sub a BW komen voor vergoeding als vermogensschade in aanmerking redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht. Nu de stabiliteit van de palissade ook door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] wordt betwijfeld, vallen daar dus de kosten onder die gepaard zijn gegaan met het verankeren van de palissade.
4.15. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben gesteld dat zij de noodzakelijke maatregelen hebben getroffen op 16, 17 en 18 april 2008. Zij hebben facturen overgelegd die zij terzake hebben ontvangen van Bouwbedrijf B. Dekker (14 mei 2008, na schrapping van een aantal posten € 1.331,-), van Tuin Care (25 april 2008, € 571,20) en van J. van Soeren (11 juni 2008, € 264,18) en een factuur die zij zelf hebben gestuurd aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] (27 augustus 2008, € 1.776,08).
4.16. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben de hoogte van de schade betwist. Daartoe hebben zij het volgende aangevoerd. De vier facturen tellen niet op tot het gevorderde bedrag van € 4.244,18 maar tot het lagere bedrag van € 3.942,46. Op de facturen van Dekker, Van Soeren en van [gedaagde sub 1] zelf is in totaal 17½ uur opgenomen voor het storten van beton. De factuur van Dekker vermeldt voorts (niet weggestreepte) posten die niet gemaakt zijn in het kader van het treffen van de noodzakelijke maatregelen. Van de factuur van Tuin Care is de achtergrond niet duidelijk. Op de factuur is zonder enige omschrijving 15 uur werk opgevoerd. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] maken verder bezwaar tegen de factuur van [gedaagde sub 1] zelf, omdat zij hem geen opdracht hebben gegeven, en de over de gefactureerde bedragen berekende BTW niet voor vergoeding in aanmerking komt. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] concluderen dat de opgevoerde bedragen niet reëel zijn te noemen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn ter comparitie niet meer ingegaan op deze betwisting van de hoogte van de geleden schade.
4.17. Voor zover [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] meer hebben gevorderd dan het totaal van de door hen opgevoerde facturen (in het geval van de factuur van Dekker na weglating van geschrapte posten) is die vordering niet toegelicht, zodat deze in zoverre zal worden afgewezen. De factuur van Tuin Care komt niet voor vergoeding in aanmerking omdat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ook na betwisting van deze factuur niet hebben toegelicht welke werkzaamheden Tuin Care heeft uitgevoerd en wat het verband is tussen deze werkzaamheden en de onrechtmatige daad van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]. Omdat uit de factuur van Dekker niet blijkt of de opgevoerde 6½ uur arbeid volledig zijn besteed aan de werkzaamheden in het kader van het treffen van de noodzakelijke maatregelen en omdat over drie facturen in totaal 17½ uur arbeid voor het storten van beton is opgenomen, zonder dat bijvoorbeeld duidelijk is over hoeveel personen die uren zijn verdeeld, zal het aantal uren op de factuur van Dekker worden beperkt tot 3. Van die factuur resteert derhalve een bedrag van € 1.197,72. Voor verzending van een factuur van [gedaagde sub 1] aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] is geen grondslag, zodat de op die factuur opgenomen BTW niet voor vergoeding in aanmerking komt. De op die factuur genoemde posten komen wel voor vergoeding in aanmerking, derhalve een bedrag van € 1.492,50.
4.18. De conclusie is dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] veroordeeld zullen worden tot vergoeding aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van de helft van de som van € 1.197,72, € 264,18 en € 1.492,50, derhalve € 1.477,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 september 2008 (de dag waarop de vordering in reconventie is ingesteld) tot de dag van betaling, welke rente als zodanig niet is betwist.
schrikdraad (reconventie)
4.19. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben betwist dat het schrikdraad contact maakt met de erfafscheiding van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. Verder hebben zij gesteld dat het al bijna een jaar geleden is dat er stroom op heeft gestaan. Hoewel het schrikdraad ter comparitie aan de orde is geweest, hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat verweer niet weersproken. Het is dus niet komen vast te staan dat het schrikdraad van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] contact maakt met de erfafscheiding van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], zodat de vordering tot opheffing van de gevaarlijke situatie die daardoor ontstaat zal worden afgewezen.
proceskosten (conventie en reconventie)
4.20. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen als de in conventie overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van die procedure. In reconventie zijn de partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat de proceskosten in die procedure zullen worden gecompenseerd.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zo dat als de een zal hebben gepresteerd ook de ander zal zijn bevrijd, het perceel van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] binnen een maand na betekening van dit vonnis te ontruimen door wegneming van die delen van de fundering en van de palissade die de eigendomsgrens overschrijden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor elke dag dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 7.500,- en met machtiging van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] om die ontruiming zelf op kosten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] uit te voeren of te laten uitvoeren, zo nodig met hulp van de sterke arm van politie en justitie, als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] binnen twee maanden na betekening van dit vonnis niet aan de veroordeling hebben voldaan;
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] begroot op € 92,44 aan kosten van dagvaarding, € 254,- aan vast recht en € 904,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer en anders gevorderde af;
in reconventie
veroordeelt [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tot betaling van € 1.477,20 (zegge: eenduizend vierhonderd zevenenzeventig euro en twintig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 september 2008 tot de dag van algehele voldoening;
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten zo dat beide partijen de eigen kosten dragen;
wijst het meer gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.M. Overkamp en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2009.
coll.: CLB