Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 171601 / HA ZA 08-1051
Vonnis van 14 januari 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ING COMMERCIAL FINANCE B.V.,
gevestigd te Bunnik,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procesadvocaat mr. P.A.C. de Vries,
behandelend advocaat mr. A.E.M. Bierens te Veghel,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BORIS B.V.,
gevestigd te Herveld,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procesadvocaat mr. A.T. Bolt,
behandelend advocaat mr. R. Sinke te Rotterdam.
Partijen zullen hierna ING en Boris genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 september 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 23 oktober 2008
- de akte van ING
- de akte van Boris.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Boris heeft in 2006 en 2007 bij Boom Planeta Graphics B.V. (hierna: Boom Planeta) orders geplaatst tot het leveren van zaken. De geleverde zaken zijn door Boom Planeta aan Boris in rekening gebracht. De facturen vermelden een betalingstermijn van 60 dagen.
2.2. Tussen Boom Planeta en Boris bestond een afspraak over een - onder bepaalde omstandigheden - aan Boris toe te kennen bonus.
2.3. Boom Planeta is op 2 juli 2007 in staat van faillissement verklaard. In het kader van een factoring overeenkomst tussen ING en Boom Planeta waren de vorderingen van Boom Planeta op Boris aan ING verpand.
2.4. Na het uitspreken van het faillissement van Boom Planeta stond ten laste van Boris een aantal in de periode 12 februari 2007 tot en met 23 juli 2007 verzonden facturen met een totaal beloop van EUR 85.559,22 open. ING heeft Boris bij brief van 3 juli 2007 schriftelijk van haar vorderingsrecht op de hoogte gesteld en Boris verzocht haar gemotiveerd te berichten of de vordering klopt. In reactie hierop heeft Boris ING meegedeeld dat - voor zover hier van belang - op voornoemd bedrag nog de bonus over 2006 ad EUR 13.863,19 en de bonus over 2007 ad EUR 4.099,48 in mindering moesten worden gebracht.
2.5. ING heeft na enige tijd ingestemd met verrekening van een totaalbedrag aan bonussen van EUR 17.382,81 (EUR 13.863,19 over 2006 en EUR 3.529,62 over 2007), waarmee de hoofdsom uitkwam op EUR 68.166,41 .
2.6. Aangezien inmiddels Boris in financiële moeilijkheden was geraakt en het verschuldigde niet ineens kon voldoen, hebben ING en Boris onderhandeld over een afbetalingsregeling. Nadat overeenstemming uitbleef, heeft ING haar vordering ter incasso uit handen gegeven aan haar advocaat. Die heeft Boris bij brief van 16 november 2007 gesommeerd tot betaling binnen vijf dagen van een bedrag van EUR 107.367,96, bestaande uit EUR 85.559,22 aan hoofdsom, EUR 5.546,20 aan rente tot en met 21 november 2007, EUR 13.634,16 aan buitengerechtelijke kosten en voor het overige “BTW” en “leges”.
2.7. Boris heeft per telefax van 19 november 2007 bij de advocaat van ING gemeld dat van de hoofdsom nog de door ING erkende bonussen ad in totaal dienden te worden afgetrokken en opnieuw een betalingsregeling voorgesteld, inclusief vergoeding van de wettelijke rente. Daarop ontving zij van de advocaat van ING een fax van 20 november 2007, waarin deze Boris het tegenvoorstel deed tot betaling door Boris van in totaal EUR 80.000,00, te betalen in één termijn van EUR 10.000,00 uiterlijk op 21 november 2007 en vervolgens in 10 maandelijkse termijnen van EUR 7.000,00, waarvan de eerste verschuldigd was op 5 december 2007.
2.8. Bij fax van 21 november 2007 heeft Boris het namens ING gedane voorstel verworpen, met het verzoek om uitleg over de wijze van berekening van de rente en kosten. Tevens heeft Boris daarbij het tegenvoorstel gedaan per omgaand EUR 10.000,00 ineens te betalen en het restant - inclusief EUR 1.500,00 ex BTW aan buitengerechtelijke kosten - in zes gelijke, daarop volgende maandtermijnen. Nadat een reactie zijdens ING uitbleef, heeft Boris nogmaals een voorstel gedaan. Uiteindelijk heeft Boris aan de advocaat van ING geschreven, per fax van 28 november 2007, dat zij inmiddels een bedrag van EUR 10.000,00 had betaald en dat zij verder het namens ING op 20 november 2007 voorgestelde afbetalingsschema zou volgen, met dien verstande dat zij bij gebreke van enige onderbouwing door ING inzake de gevorderde rente en kosten deze op basis van de wet en Voor-werk II zou vergoeden.
2.9. Op 29 november 2007 heeft ING EUR 10.000,00 van Boris ontvangen. Naar aanleiding daarvan heeft de advocaat van ING bij fax van 30 november 2007 aan Boris geschreven, onder meer, dat de vordering van ING na aftrek van deze betaling nog EUR 77.006,20 bedroeg (waaronder, opgeteld, een bedrag van EUR 18.839,79 aan rente, incassokosten, BTW en leges) en dat ING nog één maal bereid was de resterende vordering te fixeren op EUR 70.000,00. Bij gebreke van tijdige aanvaarding van dit aanbod met een acceptabel betalingsvoorstel zou het faillissement van Boris worden aangevraagd, zo vermeldde de fax verder.
2.10. Boris heeft in reactie hierop laten weten vast te houden aan haar eerdere aanbod en in overeenstemming daarmee te zullen blijven handelen. Verder heeft zij opnieuw gevraagd om nadere specificatie van de namens ING gevorderde rente en kosten, zonder resultaat.
2.11. Op 5 december 2007 heeft ING de volgende deelbetaling van Boris, ad EUR 6.211,59, ontvangen.
2.12. Omstreeks 6 december 2007 heeft de advocaat van ING het faillissement van Boris doen aanvragen. Namens Boris is een verweerschrift ingediend, vergezeld van een verzoek tot veroordeling van ING in de proceskosten. De mondelinge behandeling van de faillissementsaanvraag, gepland op 8 januari 2008, is aangehouden tot 22 januari 2008. De dag daarvóór heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen de raadslieden van partijen. ING wilde opnieuw aanhouding van de behandeling, maar Boris niet. Op 22 januari 2008 heeft ING de faillissementsaanvraag kort vóór de zitting doen intrekken, toen bleek dat - zoals telefonisch was aangekondigd - namens Boris haar twee vennoten en haar advocaat de mondelinge behandeling zouden bijwonen en door hen niet met een nieuwe aanhouding zou worden ingestemd.
2.13. In de periode van 20 december 2007 tot en met 27 maart 2008 heeft Boris een achttal aanvullende betalingen aan ING gedaan, waarna het totale door haar betaalde bedrag sloot op EUR 64.313,10.
3. Het geschil
in conventie en in voorwaardelijke reconventie:
3.1. ING heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Boris zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag ad EUR 13.340,99, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 2 juli 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Boris in de proceskosten.
3.2. De vordering is door ING als volgt onderbouwd. In totaal was Boris EUR 77.654,09 verschuldigd (EUR 68.166,41 aan hoofdsom, EUR 5.000,53 aan wettelijke handelsrente tot en met 1 juli 2008 en EUR 4.487,15 wegens buitengerechtelijke kosten), waarvan na aftrek van de ontvangen betalingen EUR 13.340,99 resteert. Het bedrag aan buitengerechtelijke kosten heeft zij gegrond op het tarief van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA). De rente heeft zij berekend op basis van de betalingstermijn van 60 dagen. Volgens ING heeft Boris destijds, met haar betalingsvoorstel van 27 november 2007, de totale vordering van ING erkend tot een bedrag van EUR 72.973,19.
3.3. Boris heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde rente en kosten, met betrekking tot zowel de verschuldigdheid ervan als de omvang. Hetgeen zij wel aan rente en kosten zou hebben moeten vergoeden, wenst zij inmiddels te betalen door middel van verrekening met de kosten die Boris zelf heeft moeten maken, onder meer in verband met de onnodige en kansloze faillissementsaanvraag die namens ING is ingediend en de onredelijke houding van ING in deze incassokwestie.
3.4. Voor het geval het beroep op verrekening niet wordt gehonoreerd, heeft Boris een vordering in reconventie ingesteld tot veroordeling van ING tot betaling aan haar van EUR 6.653,50. Dit bedrag bestaat uit de door de directeuren van de vennoten van Boris gemaakte kosten ad EUR 1.800,00 respectievelijk EUR 757,38, de kosten van rechtsbijstand tot en met de zitting van 22 februari 2008 ad EUR 3.484,94 en de kosten van rechtsbijstand tot en met 4 april 2008 ten bedrag van EUR 611,18.
3.5. Op haar beurt heeft ING verweer gevoerd tegen de voorwaardelijke vordering in reconventie, dat in het navolgende zal worden besproken.
4. De beoordeling
in conventie en in voorwaardelijke reconventie:
4.1. Uitgangspunt voor de beoordeling van het onderhavige geschil is dat de partijen het over de omvang van de door Boris aan ING te betalen hoofdsom - na aftrek van de bonussen over 2006 en 2007 - omstreeks oktober 2007 al eens waren. Ook staat vast de Boris in die periode niet in staat was het desbetreffende bedrag van EUR 68.166,41 ineens aan ING te betalen en dat partijen over en weer in beginsel bereid waren een afbetalingsregeling te treffen, maar dat zij het over de voorwaarden niet eens konden worden. Over de termijnbedragen, de rente en de kosten waren zij het met elkaar oneens.
4.2. Vooropgesteld moet worden dat ING op dat moment op zichzelf gerechtigd was haar vordering op Boris ter incasso uit handen te geven aan haar advocaat en zij in beginsel aanspraak had op vergoeding van de daarmee gemoeide incassokosten. Verder geldt dat ING in beginsel gerechtigd was aanspraak te maken op vergoeding van rente over facturen die langer open stonden dan 60 dagen. Boris heeft een beroep gedaan op afspraken met Boom Planeta op grond waarvan haar geen rente in rekening werd gebracht, maar Boris heeft in het licht van het daartegen door ING gevoerde verweer onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld ter staving van de gestelde afspraken, zodat aan deze stelling van Boris voorbij wordt gegaan zonder dat terzake een bewijsopdracht aan haar wordt verstrekt.
4.3. Daarmee wordt toegekomen aan beoordeling van het verdere verloop van het tussen de partijen gerezen incassogeschil en de in dat verband gevorderde bedragen aan rente en kosten. Nadat ING de incasso van haar vordering ad (in hoofdsom) EUR 68.166,41 uit handen had gegeven, zag Boris zich medio november 2007 geconfronteerd met een sommatie tot betaling van een bedrag van EUR 107.367,96 (zie onder 2.6). De in deze vordering begrepen rente en kosten waren gemotiveerd door te verwijzen naar de algemene voorwaarden (van ING) dan wel de desbetreffende wettelijke bepalingen. Na protesten van Boris over het niet in mindering brengen van de bonussen en de omvang van de in rekening gebrachte rente en kosten is het bedrag van de bonussen alsnog in mindering gebracht, maar werd namens ING onverminderd en zonder enige specificatie vastgehouden aan vergoeding van fikse bedragen wegens rente en kosten. Het schikkingsvoorstel van EUR 80.000,00 dat namens ING werd gedaan (zie onder 2.7) behelsde mede vergoeding door Boris van een bedrag van EUR 11.833,59 aan rente en kosten. Een specificatie van deze bedragen is, ondanks de verzoeken daartoe van de zijde van Boris, uitgebleven.
4.4. Naar het oordeel van de rechtbank waren de algemene voorwaarden van ING niet van toepassing op de verhouding tussen haar en Boris. Deze konden derhalve niet aan de gevorderde bedragen aan rente en kosten ten grondslag worden gelegd. Of er in de verhouding tussen Boom Planeta en Boris wel algemene voorwaarden golden die de vordering van dergelijke bedragen hadden kunnen rechtvaardigen, is door ING pas tijdens de comparitie gesuggereerd, echter zonder onderbouwing. Hoe dit ook zij, uit hetgeen namens ING in de dagvaarding is gesteld en ter comparitie is verklaard blijkt dat de thans ingestelde vordering wegens rente en kosten niet op de algemene voorwaarden van Boom Planeta wordt gegrond. Daarom zal de rechtbank op grond van de toepasselijke wettelijke bepalingen beoordelen op welke bedragen ING destijds aanspraak kon maken.
4.5. Aangezien aan de openstaande facturen in dit geval een handelsovereenkomst ten grondslag lag, is het gerechtvaardigd de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW te hanteren. Verder geldt als ingangsdatum van die rente de vervaltermijn van 60 dagen na factureren, aangezien Boris daartegen op zichzelf geen verweer heeft gevoerd. Wel in geschil tussen de partijen is het moment waarop de bonussen met de openstaande facturen moet worden verrekend. ING heeft niets concreets ingebracht tegen het standpunt van Boris dat de bonus over 2006 met ingang van 1 januari 2007 dient te worden verrekend en die over 2007 met ingang van 2 juli 2007, zodat daarvan - zoals ook ter comparitie al was aangekondigd - zal worden uitgegaan. Op basis van de zojuist genoemde uitgangspunten en de inmiddels door Boris verrichte betalingen hebben de partijen bij akte renteberekeningen in het geding gebracht. Uit hun aktes wordt afgeleid dat zij het er inmiddels over eens zijn dat de in beginsel door Boris aan ING tot en met 15 april 2008 verschuldigde wettelijke handelsrente EUR 4.431,52 bedraagt. In dit licht bezien geldt de aanvankelijk namens ING aan Boris in rekening gebrachte rente ad EUR 5.546,20 tot en met 21 november 2007 zonder meer als te hoog. Hetzelfde geldt voor de later door ING verlangde bedragen aan rente en de bij dagvaarding gevorderde rente.
4.6. Voor wat betreft de buitengerechtelijke incassokosten heeft ING ingevolge art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c BW aanspraak op vergoeding van die kosten, voor zover het redelijk was die te maken en de gemaakte kosten redelijk van omvang zijn. Dat het redelijk was kosten ter incasso te maken is hiervoor (zie rov. 4.2) reeds beslist. Zonder nadere toelichting, die ontbrak en ontbreekt, was het niet redelijk medio november 2007 EUR 13.634,16 aan buitengerechtelijke kosten in rekening te brengen. Ook het in het eerder genoemde schikkingsvoorstel (zie rov. 4.3) van ING begrepen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten - dat uitgaande van de in deze procedure gevorderde wettelijke rente neerkomt op een bedrag van omstreeks EUR 7.000,00 - gaat het redelijke (ver) te boven. Het had destijds voor de hand gelegen uit te gaan van het bedrag waarop het rapport Voor-werk II ING recht gaf: EUR 1.788,00. In dit bedrag wordt geacht een vergoeding van de omzetbelasting te zijn begrepen. Een aanbod tot betaling van (zelfs meer dan) dit bedrag is destijds herhaaldelijk door Boris gedaan, maar door of namens ING verworpen. Mede daardoor kan ING (ook thans) niet worden gevolgd in haar betoog dat voldoening van de buitengerechtelijke kosten op basis van Voor-werk II niet (meer) voldoet. Het ‘dikke dossier’ waarvan thans sprake is rechtvaardigt het niet het hogere incassotarief van de NOvA te hanteren, aangezien Boris zich steeds bereid heeft verklaard datgene te betalen waartoe zij gehouden was.
4.7. Het voorgaande is van belang voor de beoordeling van het beroep op verrekening dat Boris heeft gedaan dan wel de voorwaardelijke vordering in reconventie die zij heeft ingesteld. Zij heeft de faillissementsaanvraag door ING, de gang van zaken rondom de intrekking daarvan en de opstelling van ING in deze incassokwestie als onbehoorlijk bestempeld. De rechtbank begrijpt dat Boris de kosten die zij daardoor heeft moeten maken (zie onder 3.4) ziet als schade die ING op grond daarvan moet vergoeden.
4.8. In dit verband moet worden geconcludeerd dat ING in november 2007 in redelijkheid recht had op vergoeding van EUR 1.788,00 aan incassokosten en een bedrag van aanzienlijk minder dan EUR 5.000,00 wegens rente, dat Boris zich tot betaling daarvan meerdere keren bereid heeft verklaard, maar dat ING zonder daarvoor een verklaring te geven aanspraak is blijven maken op meer dan dat. Op zichzelf kan ING worden toegegeven dat, zoals ter comparitie is betoogd, een debiteur geen recht heeft op een betalingsregeling maar dat dat een gunst van de crediteur betreft. Dit neemt niet weg dat ook dan op grond van de hierna te noemen omstandigheden moet worden geoordeeld dat ING zich bij de incasso van de onderhavige vordering jegens Boris niet heeft gedragen overeenkomstig de tussen hen geldende eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). De partijen hadden op zichzelf overeenstemming bereikt over het aantal en (op de rente en kosten na) de hoogte van de deelbetalingen die Boris zou verrichten. Ondanks de redelijke verzoeken daartoe van Boris bleef een deugdelijke onderbouwing van de rente en kosten uit. Boris heeft deelbetalingen gedaan die strookten met hetgeen tussen de partijen was besproken en waarbij zij zich bereid verklaarde ING te betalen de rente en kosten waarop zij recht had. Met deze stand van zaken verhoudt zich niet dat ING zonder deugdelijke onderbouwing te geven bleef vasthouden aan vergoeding van aanzienlijke bedragen aan rente en kosten en die vergoeding probeerde af te dwingen door het aanvragen van het faillissement van Boris. Dat was in de gegeven omstandigheden een te vergaand middel. Hoewel een faillissementsaanvraag op zichzelf een geoorloofd drukmiddel kan zijn de debiteur alsnog tot betaling te bewegen, moet in dit geval worden geoordeeld dat ING deze bevoegdheid heeft misbruikt. Zij had bij het faillissement van Boris - zoals namens haar ter comparitie ook is verklaard - geen belang. Immers, zij wist dat betaling ineens van haar vordering in geen geval mogelijk was, dat de debiteur al met de deelbetalingen was begonnen en dat deze zich ook tot betaling van het verschuldigde bereid had verklaard. Het is gelet op de hele voorgeschiedenis van de incasso geenszins aannemelijk dat, zoals ING heeft betoogd, Boris enkel onder druk van de ingediende faillissementsaanvraag de deelbetalingen heeft voortgezet. Daarbij komt nog dat - zo moet worden afgeleid uit hetgeen ter comparitie is verklaard en uit het bij antwoord overgelegde verweerschrift tegen de faillissementsaanvraag - geen sprake was van enige steunvordering. Daaruit en uit het voorgaande blijkt dat Boris niet in de staat verkeerde dat zij had opgehouden haar schulden te betalen, zoals art. 1 van de Faillissementswet vereist voor het uitspreken van een faillissement vereist. Het moet er gelet op dit alles dan ook voor worden gehouden dat de bevoegdheid het faillissement van Boris aan te vragen is uitgeoefend met geen ander doel dan Boris te schaden dan wel met het doel Boris te bewegen akkoord te gaan met vergoeding van veel meer aan rente en kosten dan waarop ING recht had. Voor dit doel is die bevoegdheid echter niet gegeven.
4.9. Aangezien, zoals hiervoor is beslist, het indienen van de faillissementsaanvraag door ING misbruik van bevoegdheid oplevert, levert deze handeling een onrechtmatige daad jegens Boris op. De daardoor aan de zijde van Boris ontstane kosten komen als schade voor vergoeding door ING in aanmerking.
4.10. Dat zijn allereerst de kosten van rechtsbijstand die Boris in dit verband heeft moeten maken, die zijn neergelegd in de factuur van haar raadsman van 31 januari 2008 ad EUR 3.484,94 (prod. 11). ING heeft hiertegen ingebracht dat Boris tijdens de faillissementszitting om een proceskostenveroordeling had moeten vragen en dat de vergoeding hoe dan ook beperkt is tot de vergoeding die op basis van het liquidatietarief had kunnen worden verkregen. Daargelaten dat door de handelwijze van ING (zie onder 2.12) Boris in het kader van de faillissementsprocedure geen proceskostenveroordeling meer kon verkrijgen, ziet het betoog van ING aan het volgende voorbij. Integrale vergoeding van ten behoeve van procedures gemaakte kosten als een soort van schadevergoeding is inderdaad niet het uitgangspunt, want procederen is in het algemeen - ook ingeval de procedure wordt verloren - niet onrechtmatig. Daarom wordt bij proceskostenveroordelingen in beginsel volstaan met toekenning van een tegemoetkoming in de kosten, gebaseerd op het liquidatietarief. In de onderhavige kwestie bestaat voor deze benadering echter geen aanleiding, want het aanspannen van de faillissementsprocedure was wel onrechtmatig. Op grond daarvan komen de in dat kader aan de zijde van Boris gevallen advocaatkosten voor integrale vergoeding door ING in aanmerking. Ook de kosten die de heer B. Drew heeft gemaakt teneinde de faillissementszitting van 22 januari 2008 bij te wonen - zie onder 2.12 - ad EUR 757,38 (prod. 11), waarvan niet is betwist dat die ten laste van Boris zijn gekomen, komen op de voet van art. 6:96 lid 2 aanhef en onder a BW voor vergoeding in aanmerking. Anders dan ING meent, was het in de gegeven omstandigheden - er zou een tegen Boris gerichte faillissementsaanvraag worden behandeld - redelijk die kosten te maken. Met het gegeven dat de heer Brew daarvoor uit Engeland moest overkomen zijn de gevorderde kosten, die niet onredelijk hoog zijn, naar het oordeel van de rechtbank voldoende aangetoond. Ten aanzien van de gevorderde kosten ad EUR 1.800,00 die de heer N. Zegers namens Boris heeft gemaakt ontbreekt onderbouwing. Het had op de weg van Boris gelegen die ter comparitie alsnog te verschaffen, aangezien ING in haar conclusie van antwoord in reconventie dit verweer heeft gevoerd. Nu dit achterwege is gebleven, kan ter zake van deze kosten geen vergoeding worden toegewezen. De kosten van rechtsbijstand ad EUR 611,18 die na de intrekking van de faillissementsaanvraag nog aan de zijde van Boris zijn gemaakt, zijn door het aanhangig worden van de onderhavige procedure niet langer als buitengerechtelijk aan te merken. Daargelaten of voor vergoeding van die kosten een rechtsgrond bestaat, komen zij in elk geval daarom niet voor vergoeding in aanmerking. Terecht heeft ING opgemerkt dat die kosten in een eventuele proceskostenveroordeling in conventie kunnen worden verdisconteerd. De schade die ING ten gevolge van de onrechtmatige faillissementsaanvraag aan Boris moet vergoeden, komt daarmee op EUR 4.242,32. Tegen het beroep van Boris op verrekening als zodanig heeft ING geen verweer gevoerd. Aan de wettelijke vereisten voor verrekening is voldaan, zodat dit bedrag uit dien hoofde in mindering strekt op de vordering van ING.
4.11. De stand van zaken met betrekking tot de vordering in conventie is in verband met al het voorgaande als volgt:
EUR 68.166,41 hoofdsom
1.788,00 buitengerechtelijke kosten (rov. 4.6)
4.431,52+ wettelijke handelsrente tot en met 15 april 2008 (rov. 4.5)
EUR 74.385,93
64.313,10- door middel van deelbetalingen voldaan (2.13)
EUR 10.072,83
4.242,32- door middel van verrekening voldaan (rov. 4.10)
EUR 5.830,51 nog door Boris te betalen.
Tot dit bedrag zal de vordering van ING worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 16 april 2008.
4.12. De voorwaarde waaronder Boris haar eis in reconventie heeft ingesteld, zoals verwoord in nr. 25 van de conclusie van antwoord/eis in voorwaardelijke reconventie, is niet vervuld. Haar beroep op verrekening is immers - zij het tot het haar toekomende bedrag - gehonoreerd. Op de eis in reconventie hoeft dus niet inhoudelijk te worden beslist.
4.13. Er is aanleiding ING te veroordelen in de kosten van de procedure in conventie. Zij is immers op belangrijke geschilpunten die hebben geleid tot deze procedure - zoals de hoogte van de rente en kosten die Boris diende te vergoeden en de tegenvordering van Boris - in het ongelijk gesteld, in het verlengde waarvan aan ING minder dan de helft van haar vordering zal worden toegewezen. ING heeft in dit licht dan ook te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. De kosten aan de zijde van Boris worden begroot op:
- vast recht EUR 306,00
- salaris advocaat 1.130,00 (2,5 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.436,00.
4.14. ING zal ook in de kosten van de procedure in voorwaardelijke reconventie worden veroordeeld, op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 1977 (NJ 1977, 487). Het instellen van de voorwaardelijke eis in reconventie was een redelijk verweermiddel van Boris. Dat aan beoordeling daarvan niet meer is toegekomen omdat het beroep op verrekening in conventie is geslaagd, doet daaraan op zichzelf niet af. De in reconventie aan de zijde van Boris gevallen kosten worden begroot op EUR 368,00 wegens salaris advocaat (2 punten x 0,5 x tarief EUR 368,00).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie:
5.1. veroordeelt Boris om aan ING te betalen een bedrag van EUR 5.830,51 (vijfduizendachthonderddertig euro en éénenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 16 april 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van Boris tot op heden begroot op EUR 1.436,00,
5.3. wijst het meer of anders gevorderde af,
in voorwaardelijke reconventie:
5.4. veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van Boris tot op heden begroot op EUR 368,00,
in conventie en in voorwaardelijke reconventie:
5.5. verklaart de gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2009.