Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
registratienummers: AWB 07/3707 en 07/3709
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 20 oktober 2008
inzake
[X], wonende te [Z], eiser,
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst/Noord, kantoor Groningen, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Zaak met nummer 07/3709
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2002 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000]. H.27) inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 66.146, alsmede bij beschikking een boete van € 12.417. Daarnaast heeft verweerder bij beschikking een bedrag van € 2.897 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 15 mei 2006 de navorderingsaanslag 2002, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
Zaak met nummer 07/3707
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000]. H.37) IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 59.935, alsmede bij beschikking een boete van € 10.359. Daarnaast heeft verweerder bij beschikking een bedrag van € 1.855 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000].S.37) premie ziekenfondswet (ZFW) opgelegd, berekend naar een premie-inkomen van € 20.250, alsmede bij beschikking een boete van € 855. Daarnaast heeft verweerder bij beschikking een bedrag van € 150 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000].W.37) premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) opgelegd, berekend naar een premie-inkomen van € 38.118, alsmede bij beschikking een boete van € 1.098. Daarnaast heeft verweerder bij beschikking een bedrag van € 193 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 15 mei 2006 de navorderingsaanslagen 2003, de boetebeschikkingen en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
Eiser heeft tegen beide hiervoor genoemde uitspraken op bezwaar bij brief van 22 juni 2006, ontvangen bij de rechtbank Leeuwarden op 23 juni 2006, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.
Op 13 juni 2007 heeft bij de rechtbank Leeuwarden een zitting plaatsgevonden. De rechtbank Leeuwarden heeft in haar mondelinge uitspraak van 13 juni 2007 beslist dat zij onbevoegd was om de beroepen in behandeling te nemen, gelet op de woonplaats van eiser ([Z]). De rechtbank Leeuwarden heeft beslist dat de gedingstukken moesten worden doorgezonden aan de rechtbank Arnhem als de wel bevoegde rechtbank.
Bij brief van 28 augustus 2007 heeft de rechtbank Leeuwarden de dossiers in de betreffende zaken aan de rechtbank Arnhem gestuurd.
Het onderzoek ter zitting te Arnhem heeft plaatsgevonden op 14 april 2008. De zaken met het nummer 07/3708 ten name van V.O.F. [A] en met de nummers 07/3707 en 07/3709 ten name van eiser zijn daar gelijktijdig behandeld. Namens verweerder is verschenen [gemachtigde]. Eiser is door de griffier bij aangetekende brief, verzonden op 25 februari 2008 aan zijn toenmalige gemachtigde [gemachtigde], Administratiekantoor [B] op het adres [A-straat 1] te [Q], onder vermelding van plaats en tijdstip, uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Eiser is, zonder kennisgeving aan de rechtbank, niet verschenen. Nu genoemde brief niet ter griffie is terugontvangen, is de rechtbank van oordeel dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op juiste wijze, tijdig op het juiste adres is aangeboden.
Verweerder heeft voorafgaande aan de zitting van 14 april 2008 een pleitnota met bijlagen aan de rechtbank gezonden. Een afschrift van deze stukken is aan de wederpartij gezonden.
De rechtbank heeft op verzoek van de nieuwe gemachtigde van eiser het onderzoek heropend. Een afschrift van deze beslissing is op 22 augustus 2008 aan partijen gezonden.
Eiser heeft op 14 augustus 2008 nadere stukken ingediend, waarvan een afschrift aan de wederpartij is gezonden. Bij brief van 15 augustus 2008 heeft verweerder nadere stukken ingediend. Een afschrift daarvan is aan de wederpartij gezonden.
Met instemming van partijen heeft het tweede onderzoek ter zitting plaatsgevonden op 28 augustus 2008, zonder dat daartoe schriftelijke uitnodigingen aan partijen zijn gezonden. Gelijktijdig met onderhavige zaken zijn behandeld de zaken ten name van mevrouw [C] met de nummers 08/2062, 08/2063 en 08/2064, alsmede de zaak ten name van de V.O.F. [A] met het nummer 07/3708. Namens eiser is verschenen zijn echtgenote [C], bijgestaan door zijn gemachtigde drs. [D]. Namens verweerder is verschenen [gemachtigde]. Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en afschriften daarvan aan de wederpartij en de rechtbank overgelegd.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
Eiser heeft vanaf 1 januari 2002 tot en met 15 februari 2005 tezamen met zijn echtgenote een Chinees restaurant geëxploiteerd in [R]. De onderneming werd gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma, V.O.F. [A] (VOF). Eiser en zijn echtgenote waren ieder gerechtigd tot 50% van de winst.
De omzet van de onderneming werd hoofdzakelijk behaald door verkoop van afhaalmaaltijden.
In maart 2004 is bij eiser een boekenonderzoek ingesteld, waarbij - onder meer - de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV, WAZ en ZFW over de jaren 2001 tot en met 2003 zijn beoordeeld. Daarnaast zijn voor de VOF de ingediende aangiften omzetbelasting over de jaren 2001 tot en met 2004 op hun aanvaardbaarheid beoordeeld.
De bevindingen van het onderzoek zijn vastgelegd in een rapport met dagtekening 28 september 2005. Voorzover van belang, is in dit rapport het navolgende opgenomen:
“3.1 De kasadministratie
De gevoerde kasadministratie maakt in eerste instantie een goede indruk. Per dag zijn er omzetboekingen. Per dag worden de kasafslagen bewaard. En er is ook nog een maandafslag.
Negatieve kassen kwamen niet voor.
Echter de beide privé-bankrekeningen waren niet in de kas verwerkt. De stortingen op deze beide rekeningen heb ik alsnog verwerkt in de kasadministratie als kasopnames. Voor het jaar 2002 “loopt” de kas dan voor het eerst negatief op 2-4-2002. Vervolgens kunt u zien waar het nog meer fout gaat.
Vanaf juli blijft de kas “negatief lopen”. Hoogste negatieve kas in 2002 op 13-12 te weten € 2.917,48.
Voor 2003 heb ik ook nu weer de stortingen op deze twee rekeningen verwerkt in de kasadministratie.
Op 3-2-2003 “loopt” de kas voor het eerst negatief. In het begin zit er nog wat afwisseling in, positieve kassen worden afgewisseld met negatieve kassen. Vanaf 6-3 is het echter alleen nog maar negatief. Hoogste negatieve kas werd aangetroffen op 9-12 voor een bedrag van € 6.284,57.
Verder is gebleken dat de heer [X] in mei 2003 voor 7 dagen naar Amerika was geweest. Bij zijn terugkomst op 27 mei moest de heer [X] een boete betalen bij luchthaven Schiphol. Kennelijk is hij afwezig geweest van 20 mei tot en met 27 mei. De kosten die zijn gemaakt om deze vlucht mogelijk te maken en daarboven op ook nog eens de verblijfkosten zijn niet verwerkt in de administratie. Vervolgens blijkt dat de zaak gedurende de afwezigheid van de heer [X] normaal open was. Er zijn omzetten geboekt gedurende deze periode. Wie heeft er in de keuken gestaan? Er is blijkens de administratie één persoon in loondienst. Deze krijgt één keer maand netto uitbetaald € 244. In de maand mei wordt op 31-5 het vaste bedrag van € 244 geboekt?
In november 2003 is de zaak van 3-11 tot en met 12-11-2003 gesloten. Dit i.v.m. een reis van de beide vennoten naar Shanghai. Ook de kosten die voor de vliegreis en voor het verblijf ter plaatse zijn gemaakt, zijn niet verwerkt in de administratie. Retourtje Shanghai kost toch al gauw ongeveer € 579 per persoon. Op 31-10-2003 wordt € 1.000 geboekt voor privé en op 30-9-2003 hetzelfde bedrag.
(…)
3.2 Omzetverantwoording/goederenbeweging
Ik heb u geconfronteerd met de norm die wordt gebruikt om tot een ruwe benadering van de omzet te komen. Het gaat hier om € 840 per 23,5 kilo rijst en om € 840 per 10 kg bami. Voor alle duidelijkheid nog het volgende: de omzet bedragen die hier uit komen staan dus voor het volledige assortiment aan etenswaren. Als ik deze norm loslaat op de “Kersebloesem” dan geeft dit de volgende resultaten:
2002 Euro’s Euro’s
Rijst balen 50 lbs 105 840,00 88.200,00
Bami dozen 10 kg 122 840,00 102.480,00
Aantal colli’s 227 190.680,00
Omzet kasboek incl. OB 83.582,00
Verschil: te kort 107.098,00
2003 Euro’s Euro’s
Rijst balen 50 lbs 95 840,00 79.800,00
Bami dozen 10 kg 106 840,00 89.040,00
201 168.840,00
Omzet kasboek incl. OB 79.339,00
Verschil te kort 89.501,00
(…)
4.1 WTP’s onaangekondigd
31-10-2004 zondag: op die dag werden door mij 78 transacties (1 transactie = 1 klant met één of meerdere plastic zakken) geteld. De geboekte omzet volgens grootboekoverzicht was € 292,30. Met 78 transacties kom je dan op een gemiddelde opbrengst van € 3,75.
5-11-2004 vrijdag: op die dag werden door collega [E] 33 transacties geteld. De geboekte omzet volgens grootboekoverzicht was € 228,20. Met 33 transacties kom je dan op een gemiddelde opbrengst van € 6,92.
4.2 Zichtwaarneming ter plaatse (aangekondigd)
Op 17-12-2004 zaterdag om ongeveer 16:00 hebben collega [F] en ik het restaurant bezocht. Nadat wij ons hadden gelegitimeerd hadden, hebben wij het doel van ons bezoek nogmaals uitgelegd.
We hebben alle bestellingen vastgelegd en ook nu weer de transacties (1 transactie = 1 klant met één of meerdere plastic zakken) genoteerd. Om ongeveer 19:00 uur hebben wij een kassa-uitdraai laten maken. Deze met de pen overgenomen en het origineel teruggeven aan mevrouw [C]. Deze werd door mij van een paraaf voorzien en met de mededeling dat deze bewaard moest worden bij de administratie. Opbrengst van onze waarneming was € 392,20 met volgens de kassa-afslag 29 transacties. De gemiddelde transactie kwam toen dus op € 392,20: 29 = € 13,52. Dit was dus aanmerkelijk hoger dan die van 3-10 en 5-11.
Op zondag 23-1-2005 heb ik samen met collega [E] nogmaals een zichtwaarneming ter plaatse uitgevoerd. Er werd op dezelfde wijze gehandeld als de vorige keer. De omzet kwam op € 1.051,40 met totaal 63 transacties volgens de kassa-afslag. De gemiddelde transactie kwam uit op € 16,69.
Als een bedrag van € 13 wordt aangehouden als redelijk gemiddeld bedrag per transactie. Dan is er maar één conclusie mogelijk: er wordt op grote schaal omzet verzwegen. Op 31-10 zou dan de omzet met 78 waarnemingen x € 13 een bedrag van € 1.014 moeten opbrengen. Er werd slechts € 292,30 geboekt!
Om dit in beeld te krijgen heb ik van het jaar 2004 en voor de maand januari 2005 een exel-overzicht bijgevoegd. Deze overzichten laten duidelijk zien dat de opbrengsten bij de zichtwaarnemingen ter plaatse er te ver bovenuitspringen. Als deze verschillen worden doorgerekend dan komt het op neer dat van de 100% omzet er waarschijnlijk 40% werd aangegeven. Dus 60% werd buiten de administratie gehouden. De breuk wordt dan 100/40 (2,5) om op de herrekende omzet te komen.
Berekening van de eventueel aan te brengen correcties.
(…)
6 Conclusie
De administratie is door mij verworpen op de volgende punten:
-volledigheid van de geboekte omzetten;
-illegale werknemers te werk stellen;
-privé-bestedingen, in het bijzonder de reizen naar Amerika en naar China zijn niet in te passen in de gevoerde administratie; er hebben ook geen bankmutaties plaatsgevonden die in verband zouden kunnen worden gebracht met deze reizen
-door het alsnog verwerken van kasstortingen naar de privé-bankrekening in de kasadministratie “loopt” de kas negatief voor de jaren 2002 en 2003.
(…)
10 Samenvatting
Er is op grote schaal omzet verzwegen. Door de omzetbijtelling stijgt de brutowinst van 153% (jaar 2001) naar 560%. Dit is een onmogelijke brutowinstmarge. Deze marge is veel te hoog. Er moeten dan ook nog op grote schaal inkopen niet geboekt zijn. Van het jaar 2002 gaat de marge van 212% naar 690%. Dat kan natuurlijk niet. Ook voor het jaar 2002 zijn er inkopen niet geboekt. Als er met de nieuwe herrekende omzet teruggerekend wordt naar een redelijke brutowinstmarge van stel 225% dan blijkt dat er ook ongeveer 60% van de inkoop ontbreekt. Zie bijgaande herrekening van het jaar 2002.
11 Herrekening 2002
Jaar 2002
Omzet € 78.845
Correctie € 125.373
Herrekende omzet € 204.218 325% € 204.218
Inkoop rapport € 25.818 100% € 62.836 Herrekende inkoop
Brutowinst € 178.400 225% € 141.382 Brutowinst
Brutowinst p. v/d inkoop 690,99% 225,00%
Verdeling
Inkoop volgens rapport € 25.818 41,09%
Herrekende inkoop € 62.836 100,00%
Te kort € 37.018- -58,91%
Conclusie is dat er ook inkopen niet volledig zijn geboekt.
12 Boetes
Negatieve kassen, omzet/inkoop niet volledig geboekt. Illegale werknemers te werk gesteld, privé is niet toereikend om de reizen naar de Verenigde Staten en naar China te kunnen bekostigen.
Dat hier sprake is van opzet is naar mijn mening dan ook wel duidelijk. Bij de correcties zullen boetes worden voorgesteld van 50%. Deze boetes zullen gelden voor de inkomstenbelasting, waz, ziekenfonds en de omzetbelasting. Voor deze boetes zullen aparte “boetebrieven” worden verstuurd.
(…)”
Bij het opleggen van de navorderingsaanslagen heeft verweerder de conclusies en berekeningen uit het rapport gevolgd door uit te gaan van de bij de zichtwaarnemingen geconstateerde verhouding tussen wel (40%) en niet (60%) geboekte omzet. De niet geboekte omzet is als volgt berekend.
Jaar Geboekte Berekende Winstcorrectie OB 6/106e Correctie omzet incl OB omzet incl OB incl OB deel netto winst
2001 € 84.762 211.905 127.143 7.197 119.946
2002 83.582 208.955 125.373 7.097 118.276
2003 79.339 198.348 119.009 6.736 112.272
2004 82.941 207.353 124.412 7.042 117.369
Ter zitting heeft verweerder een brief d.d 1 juli 2007 overgelegd die de toenmalige gemachtigde van eiseres, [gemachtigde], namens haar heeft gericht aan verweerder. In deze brief is, voor zover relevant, het navolgende opgenomen:
“(…)
Afgelopen week heb ik van het gerechtshof Leeuwarden de uitspraak mogen ontvangen inzake haar onbevoegdheid. Zoals reeds aan u aangegeven heb ik samen met de familie [X] nagedacht over een schikkingsvoorstel.
De fam. [X] wil echter nog wel enige toelichting geven op hetgeen er gebeurd is. Zij hebben spijt dat zij niet geheel correct gehandeld hebben in het verleden en een klein gedeelte van de omzet hebben verzwegen. Dit hebben zij echter niet gedaan om zichzelf op onrechtmatige wijze te verrijken maar om de moeder van mw. [C] (wonende in China) te ondersteunen. Indertijd is de vader van mevrouw [C] overleden en hierdoor is de moeder zonder enige middelen van bestaan komen te zitten. Om dit te bekostigen hebben zij maandelijks een bedrag aan haar gegeven om in haar levensonderhoud te voorzien. Daar het restaurant in [R] géén wereld restaurant is hebben zij dit niet uit de vrijkomende middelen kunnen bekostigen. Zij hadden alles nodig om hun eigen rekeningen te kunnen betalen. Dit heeft er toe geleid dat zij een klein gedeelte van de omzet hebben verzwegen.
(…)”.
3. Geschil
Tussen partijen is in geschil of verweerder de navorderingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen heeft opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder terecht de administratie van de VOF heeft verworpen als basis voor de winstberekening, en of verweerder de winst van eiser tot een juist bedrag heeft gecorrigeerd.
Verder is in geschil of verweerder terecht vergrijpboetes van 50% heeft opgelegd en of de heffingsrente tot het juiste bedrag is berekend.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
4. Beoordeling van het geschil
Artikel 27e, aanhef en onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bepaalt, voor zover van belang, dat de rechtbank het beroep van de belastingplichtige ongegrond verklaart indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van Pro de AWR, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
In artikel 52 van Pro de AWR is, voor zover hier van belang, bepaald dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
Verweerder betoogt dat de administratie van de VOF niet kan dienen als betrouwbare basis voor de fiscale winstberekening op basis van de volgende gebreken:
- onvolledigheid omzetverantwoording;
- tewerkstellen van illegale werknemers;
- onduidelijkheid privé-bestedingen;
- negatieve kas.
Tevens verwijst verweerder naar de brief van de toenmalige gemachtigde van eiser van 1 juli 2007.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met de verwijzing naar de bevindingen zoals neergelegd in het rapport van 28 september 2005 en de brief van 1 juli 2007 van de heer [gemachtigde], voldoende aannemelijk gemaakt dat de omzet niet volledig in de adminstratie is verantwoord. Naar het oordeel van de rechtbank is dit gebrek zodanig dat niet kan worden gesproken van een deugdelijke en betrouwbare grondslag voor de winstberekening. Eiser heeft de administratie- en de bewaarplicht zoals neergelegd in artikel 52 van Pro de AWR derhalve geschonden. Deze schendingen zijn naar het oordeel van de rechtbank zodanig dat op grond daarvan plaats is voor toepassing van de bewijsregel van artikel 27e van de AWR (omkering en verzwaring van de bewijslast).
Dit betekent dat het aan eiser is om overtuigend de onjuistheid van de correcties ter zake van de verzwegen omzet aan te tonen. Eiser heeft op dit punt aangevoerd dat de correcties niet juist zijn omdat verweerder is uitgegaan van onjuiste brutowinstpercentages. Een aantal factoren zou de inkoopwaarde drukken, hetgeen over de verschillende jaren tot acceptabele brutowinstpercentages zou leiden. Daarnaast stelt eiser dat de normbedragen die zijn gebruikt om tot een ruwe benadering van de omzet te komen, in dit geval niet van toepassing zijn omdat de VOF zich voornamelijk richt op afhaalmaaltijden.
Naar het oordeel van de rechtbank is eiser niet in de op hem rustende bewijslast geslaagd. Zijn stellingen heeft hij op geen enkele wijze gestaafd met concrete en controleerbare gegevens. Eiser heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd niet overtuigend de onjuistheid van de correcties aangetoond.
De zogenoemde omkering van de bewijslast ontslaat verweerder evenwel niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De navorderingsaanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting (vergelijk HR 29 september 1993, BNB 1993/330). Verweerder heeft ter zitting nader toegelicht dat de omzetcorrecties als volgt zijn bepaald. Er zijn grote verschillen in omzet per afhaaltransactie geconstateerd tussen de aangekondigde en onaangekondigde waarnemingen ter plaatse. Aan de hand van het aantal transacties bij deze waarnemingen en de verantwoorde kasomzet is vervolgens een gewogen gemiddelde omzet per afhaaltransactie vastgesteld. Deze gewogen gemiddelde omzet per afhaaltransactie is een factor 2,5 hoger dan de verantwoorde omzet per transactie bij onaangekondigde waarneming. Verweerder heeft vervolgens de aangegeven omzet verhoogd met eenzelfde factor 2,5. De aldus herrekende omzet berust naar het oordeel van de rechtbank op een redelijke schatting.
Bij de berekening van de winstcorrectie heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank evenwel ten onrechte geen rekening gehouden met de inkoopwaarde van de verzwegen omzet, nu uit het controlerapport volgt dat ook de inkopen niet volledig zijn verantwoord. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd verklaard dat hij het zich kan voorstellen dat in het kader van de redelijke schatting alsnog rekening wordt gehouden met de gecorrigeerde inkoopkosten en dat in dat geval kan worden aangesloten bij de berekeningen uit het rapport. De rechtbank zal verweerder hierin volgen.
Voor het jaar 2002 leidt dit tot een nettowinstcorrectie van € 78.598 en voor het jaar 2003 van € 75.594. Deze correcties en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor het belastbaar inkomen uit werk en woning zijn als volgt berekend.
2002 2003
Geboekte omzet incl OB 83.582 79.339
Bij: niet geboekte omzet 60/40 = 125.373 119.009
Berekende omzet incl OB 208.955 198.348
Af: OB 6/106 = -11.828 -11.227
Berekende omzet excl OB 197.127 187.120
Berekende bruto winst: 225/325 x berekende omzet excl OB = 136.473 129.545
Geboekte bruto winst -57.875 -53.951
Winstcorrectie 78.598 75.594
Aangegeven winst VOF 23.953 17.625
Bij: netto winstcorrectie 78.598 75.594
Totaal winst VOF 102.551 93.219
Aandeel eiser 50% 51.275 46.609
Minder kosten 22 0
Vastgestelde winst 51.297 46.609
Zelfstandigenaftrek (aangepast aan omvang winst) -3.576 -4.926
Startersaftrek -1.829 -1.895
Belastbaar inkomen uit werk en woning 45.892 39.788
De premies WAZ en ZFW over het jaar 2003 blijven gelijk, gelet op de maximum-grondslagen van € 24.957 en € 20.250.
Aan eiser zijn vergrijpboetes van 50% opgelegd. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen over de wijze waarop eiser zijn omzet verantwoordde, is de rechtbank van oordeel dat eiser zich ervan bewust moet zijn geweest dat zijn handelswijze het reële risico in zich droeg dat de primitieve aanslagen tot een te laag zouden worden vastgesteld. De rechtbank acht opzet bij eiser derhalve bewezen, zodat verweerder terecht boetes van 50% heeft opgelegd. De rechtbank ziet evenwel aanleiding de boetes te verminderen tot 40% van de grondslag, gelet op de samenloop met de boetes die zijn opgelegd aan de mede-vennoot in de VOF en aan de VOF in de gelijktijdig behandelde zaken betreffende de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de naheffingsaanslag omzetbelasting. De rechtbank ziet in de omstandigheid dat de verschuldigde belasting is vastgesteld met toepassing van de omkering van de bewijslast geen aanleiding voor verdere matiging.
De boetes dienen bovendien gematigd te worden indien de redelijke termijn voor het doen van uitspraak is overschreden. Daarvan is sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie HR 22 april 2005, NTFR 2005/591). De termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dan aan hem een boete zal worden opgelegd. De rechtbank heeft vastgesteld dat de boetes in ieder geval in het rapport van 28 september 2005 aan eiser bekend zijn gemaakt. Nu tussen het toezenden van het rapport en deze uitspraak van de rechtbank meer dan drie jaren zijn verstreken, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boetes met nogmaals 20% te verminderen.
Gelet op de vermindering van de navorderingsaanslagen IB/PVV 2002 en 2003 dienen de opgelegde boetes en berekende heffingsrente naar evenredigheid te worden verlaagd.
Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in de bezwaarfase nu niet is gebleken dat eiser daartoe een verzoek heeft gedaan voordat de beslissing op bezwaar is genomen (artikel 7:15, derde lid, van de Awb).
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op 2/6 van € 1.207,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor een nadere zitting met een waarde per punt van € 322, een wegingsfactor 1 en een factor 1,5 voor het aantal samenhangende zaken), ofwel € 402,50. De rechtbank neemt in aanmerking dat de zaken met de nummers 08/2062, 08/2063, 08/2064, 07/3708, 07/3709 en 07/3707 met elkaar samenhangen in de zin van artikel 3 van Pro het Besluit. Aan iedere zaak zal 1/6 deel van de totale proceskosten worden toegerekend.
Voor het standpunt van verweerder om een kostenveroordeling achterwege te laten omdat eiser niet in een eerder stadium vragen heeft beantwoord dan wel concreet zijn bezwaren naar voren heeft gebracht, ziet de rechtbank geen aanleiding. De beroepen worden immers gegrond verklaard omdat de door verweerder opgelegde navorderingsaanslagen niet op een redelijke schatting berusten.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar, behoudens voor zover het de navorderingsaanslagen WAZ en ZFW betreft;
- vermindert de navorderingsaanslag IB/PVV 2002 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 45.892;
- vermindert de navorderingsaanslag IB/PVV 2003 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 39.788;
- vermindert de boetes opgelegd bij de navorderingsaanslagen IB/PVV over de jaren 2002 en 2003 dienovereenkomstig en tot 32% van de grondslag;
- vermindert de boetes opgelegd bij de navorderingsaanslagen ZFW en WAZ over het jaar 2003 tot 32% van de grondslag;
- vermindert de heffingsrente over de jaren 2002 en 2003 dienovereenkomstig;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 402,50, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiser te voldoen;
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser betaalde griffierecht van € 38
vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 20 oktober 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. I. Linssen, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en mr. A.I. van Amsterdam, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Gudden, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.