ECLI:NL:RBARN:2008:BH0187

• Datum uitspraak: 24 december 2008
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 157724 165346 167978
• Instantie: Rechtbank Arnhem
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: N.W. Huijgen; T.P.E.E. van Groeningen; S.H. Bokx-Boom
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 14 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over aansprakelijkheid en jaarrekening bij verkoop aandelen vastgoedbeheer

De zaak betreft een geschil tussen diverse vastgoedbeheermaatschappijen en aandeelhouders over de verkoop van aandelen in een vastgoedbeheermaatschappij en de juistheid van de jaarrekening 2003.

Actys Group kocht aandelen zonder due diligence en baseerde zich op een goedgekeurde jaarrekening 2003. Na de overname ontstonden geschillen over vermeende onjuistheden in de jaarrekening en administratie, waaronder oninbare vorderingen en onjuiste voorzieningen. PricewaterhouseCoopers voerde specifieke werkzaamheden uit, maar concludeerde niet dat de jaarrekening ondeugdelijk was.

Actys c.s. stelde dat verkopers, bestuurders, commissarissen en accountants tekortgeschoten waren, maar de rechtbank oordeelde dat onvoldoende bewijs was geleverd dat de jaarrekening niet voldeed aan de eisen. De rechtbank verwierp ook de vorderingen tot vernietiging van dechargebesluiten en aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen.

De rechtbank veroordeelde Actys c.s. tot betaling van achterstallige leningen aan geldgeefsters, inclusief rente en kosten, en wees de overige vorderingen af. Tevens werden proceskosten toegewezen aan de wederpartijen. Het vonnis werd gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. T.P.E.E. van Groeningen en mr. S.H. Bokx-Boom op 24 december 2008.

Uitkomst: De rechtbank wijst de vorderingen van Actys c.s. af en veroordeelt hen tot betaling van achterstallige leningen en proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

Vonnis in gevoegde zaken in hoofdzaak en in vrijwaring van 24 december 2008

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 157724 / HA ZA 07-1098 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOER HARTOG HOOFT HOLDING B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BRAMER VASTGOED MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Zwolle,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FRISIA MAKELAARS B.V.,

gevestigd te Den Haag,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OOMS GROEP B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STRIJBOSCH-THUNNISSEN VASTGOED MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VBV BEHEER B.V.

gevestigd te Apeldoorn,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

V.M.E. BEHEER B.V.

gevestigd te Arnhem,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOELENS JORRITSMA GROEP V.O.F.

gevestigd te Groningen

eiseressen,

advocaat mr. drs. A.W.G. Damen te Velp,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ACTYS B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ACTYS GROUP B.V.,

beiden gevestigd te Arnhem,

gedaagden,

advocaat mr. H.J. Bos te [woonplaats],

en in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer 165346 / HA ZA 08-93 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ACTYS B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ACTYS GROUP B.V.,

beiden gevestigd te Arnhem,

eiseressen,

advocaat mr. H.J. Bos te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. VASTGOED BEHEER ABC,

gevestigd te Arnhem,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOER HARTOG HOOFT HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BRAMER VASTGOED MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Zwolle,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FRISIA MAKELAARS B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MOLENBEEK & PARTNERS BEDRIJFSMAKELAARS B.V.,

gevestigd te Utrecht,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OOMS GROEP B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STIJBOSCH-THUNNISSEN VASTGOED MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VBV BEHEER B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

V.M.E. BEHEER B.V.,

gevestigd te Arnhem,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOELENS JORRITSMA GROEP V.O.F.,

gevestigd te Groningen,

11. [ged11 ],

wonende te [woonplaats],

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

A.B. MANAGEMENT BV,

gevestigd te Nuenen,

13. [ged.13],

wonende te [woonplaats],

14. [ged.14],

wonende te [woonplaats],

15. [ged.15],

wonende te [woonplaats],

16. de naamloze vennootschap

RABO BOUWFONDS HOLDING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

17. de naamloze vennootschap

RABO BOUWFONDS N.V.,

gevestigd te Hoevelaken,

gedaagden

procureur mr. drs. A.W.G. Damen te Velp,

18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOER HARTOG HOOFT VASTGOEDMANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

niet verschenen,

19. de maatschap

ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS,

gevestigd te Rotterdam,

20. [ged.20],

wonende te [woonplaats],

21. [ged.21].,

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. Bolt te Arnhem,

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 16978 / HA 08-467

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. VASTGOEDBEHEER ABC,

gevestigd te Arnhem,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOER HARTOG HOOFT HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BRAMER VASTGOED MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Zwolle,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FRISIA MAKELAARS B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MOLENBEEK & PARTNERS BEDRIJFSMAKELAARS B.V.,

gevestigd te Utrecht,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OOMS GROEP B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STIJBOSCH-THUNNISSEN VASTGOED MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VBV BEHEER B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

V.M.E. BEHEER B.V.,

gevestigd te Arnhem,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOELENS JORRITSMA GROEP V.O.F.,

gevestigd te Groningen,

11. [ged11 ],

wonende te [woonplaats],

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

A.B. MANAGEMENT BV,

gevestigd te Nuenen,

13. [ged.13],

wonende te [woonplaats],

14. [ged.14],

wonende te [woonplaats],

15. [ged.15],

wonende te Amsterdam,

16. de naamloze vennootschap

RABO BOUWFONDS HOLDING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

17. de naamloze vennootschap

RABO BOUWFONDS N.V.,

gevestigd te Hoevelaken,

eiseressen,

procureur mr. drs. A.W.G. Damen,

tegen

1. [ged.1],

wonende te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALMAX VASTGOED B.V.,

gevestigd te Enschede,

gedaagden,

advocaat mr. F.J. Boom te Arnhem.

Eisers in de zaak 07-1098 (tevens gedaagden 2-4 en 6-10 in de zaak 08-93) zullen samen tevens “geldgeefsters” genoemd worden.

Gedaagden in de zaak 07-1098 (tevens eisers in de zaak 08-93) zullen afzonderlijk tevens worden aangeduid als “de vennootschap” en Actys Group en gezamenlijk als Actys c.s.

Gedaagden 1-17 in de zaak 08-93 (tevens eisers in de vrijwaringzaak 08-467) zullen samen tevens Vastgoed Beheer c.s. genoemd worden.

Gedaagde 18 in de zaak 08-93 zal tevens BHH genoemd worden.

Gedaagde 19 in de zaak 08-93 zal tevens worden aangeduid als “de accountant” en gedaagden 19-21 in die zaak zullen samen tevens “de accountants” genoemd worden.

Gedaagden in de vrijwaringzaak 08-467 zullen afzonderlijk tevens worden aangeduid als [ged.1 08-467] en Almax en samen als [gedn.08-467]

1. De procedure in de zaak 07-1098

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 28 november 2007

- het proces-verbaal van comparitie van 10 september 2008.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De procedure in de zaak 08-93

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 7 mei 2008

- het proces-verbaal van comparitie van 10 september 2008

- de akte verandering van eis van Actys c.s. van 24 september 2008

- de antwoordakte van de accountants van 22 oktober 2008, waarbij de accountants bezwaar hebben gemaakt tegen de wijziging van eis

- de akte uitlating producties van Vastgoed Beheer c.s. van 22 oktober 2008.

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3. De procedure in de vrijwaringzaak 08-467

3.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 25 juni 2008

- het proces-verbaal van comparitie van 10 september 2008.

3.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

4. De feiten in de zaken 07-1098, 08-93 en 08-467

4.1. Dynamis ABC Vastgoedmanagement B.V. (thans Actys B.V., in dit vonnis aangeduid als de vennootschap) is in 1999 ontstaan als gevolg van een fusie tussen beheer¬vennoot¬schap¬pen van diverse makelaarskantoren en B.V. Vastgoedbeheer ABC (verder: ABC). ABC werd houder van de helft van de aandelen van de vennootschap. De andere helft werd gecertificeerd. Gedaagden sub 2 tot en met 10 en sub 18 in de zaak 08-93 en Almax werden de houders van de desbetreffende certificaten. De certificaathouders en ABC worden samen verder tevens aangeduid als “de aandeelhouders”. De aandeelhouders zonder Almax worden verder tevens aangeduid als “verkopers”.

4.2. [ged.1 08-467] was enig aandeel¬houder en bestuurder van Almax. [ged.1 08-467] is van 1 december 1999 tot 2004 bestuurder geweest van de Stichting Administratiekantoor Dynamis Partners VGM (verder: de Stichting), die de aandelen hield waarvoor de door de voornoemde certificaathouders gehouden certificaten waren uitgegeven.

4.3. De integratie van de in r.ov. 4.1. genoemde bedrijven bracht met zich dat de centrale admini¬stratie van ABC naar diverse regiokantoren werd gedecentraliseerd en dat van de twee door de fusiepartners gebruikte verschillende automatiseringssystemen werd overgeschakeld naar één nieuw systeem. Een en ander leidde tot problemen op organisatorisch en administratief gebied en met name tot achterstanden in de betalingen, incasso en afrekeningen van stook-, service- en huurkosten en tot onvoldoende zicht op de daadwerkelijke debiteurenstanden.

4.4. Dit leidde in 2002 tot continuïteitsproblemen en tot een “recovery-plan” om die proble¬men het hoofd te bieden, met als doelstellingen het versneld oplossen van de conversie¬problematiek van de automatiseringssystemen en het optimaliseren van de administratieve organisatie. Daarnaast is een aantal maatregelen genomen:

- overplaatsing of ontslag leden management team;

- inschakeling interim managers op directieniveau, waaronder [ged.11 08-93] (verder: [ged.11 08-93]), die later verzocht is bestuurder van de vennootschap te worden;

- inschakeling professionele adviseurs om een financiële en organisatorische reorganisatie door te voeren.

4.5. In aanvulling op de in het “recovery-plan” opgenomen maatregelen hebben de aan¬deel¬houders (waaronder de geldgeefsters) in december 2001 en april 2002 het garantie¬vermogen van de vennootschap versterkt door in totaal € 2.700.000 aan achterstallige leningen te verstrekken.

4.6. [ged.11 08-93] en de door hem gecontroleerde vennootschap A.B. Management BV (gedaagden sub 11 en 12 in de zaak 08-93; verder samen tevens: “de bestuurder”) zijn respectievelijk in de periode 1 december 2003 tot 29 juni 2005 en 1 juli 2002 tot 1 december 2003 bestuurder geweest van de vennootschap.

4.7. [ged.13 08-93], [ged.14 08-93] en [ged.14 08-93] (gedaagden sub 13, 14 en 15 in de zaak 08-93; verder tevens te noemen: de commissarissen) zijn alle drie vóór 29 juni 2005 commissaris geweest van de vennootschap.

de accountantscontrole

4.8. De accountant fungeerde als externe accountant van de vennootschap en heeft in opdracht van de vennootschap de jaarrekeningen tot en met het jaar 2004 gecontroleerd. De opdracht ten aanzien van de jaarrekeningen van 2002, 2003 en 2004 is verstrekt op voor¬waarden zoals neergelegd in door de vennootschap voor akkoord getekende opdracht¬be¬ves¬ti¬gingen van respectievelijk 5 december 2002, 11 december 2003 en 10 januari 2005.

4.9. De accountant heeft voor zijn werkzaamheden in opdracht van de vennootschap per jaar de volgende bedragen in rekening gebracht:

2001: € 140.993

2002: € 363.036

2003: € 342.351

2004: € 413.394

2005: € 265.757

totaal: € 1.525.532.

4.10. [ged.20 08-93] ([ged.20 08-93]) en [ged.21 08-93] ([ged.21 08-93]) (gedaagden 20 en 21 in de zaak 08-93) zijn werkzaam bij de accountant. De accountant heeft bij het uitvoeren van de opdrachten van de vennootschap gebruik gemaakt van [ged.20 08-93] en [ged.21 08-93]. Tussen hen en de vennootschap bestaat geen contractuele verhouding.

4.11. Gelet op de in r.ov. 4.3. genoemde administratieve problemen heeft de accountant bij de jaarrekeningen van 2000 en 2001 een accountantsverklaring van oordeelonthouding gege¬ven. In de accountantsverklaring bij de jaarrekening 2001 is de volgende passage opgenomen:

Bevindingen

Gedurende 2000 is een decentralisatie van de huur- en financiële administratie doorgevoerd. Tevens zijn in het tweede halfjaar van 2000 de geautomatiseerde systemen waarmee de huuradministratie wordt gevoerd geconverteerd naar een nieuw geautomatiseerd systeem. Dit heeft geleid tot admini¬stratieve problemen. Hierdoor is de administratieve organisatie en interne controle met betrekking tot de post overige schulden alsmede de samenstelling daarvan vanaf deze periode ontoereikend geweest. Als gevolg hiervan hebben wij niet door onze accountantscontrole op rationele wijze de vereiste zekerheid kunnen verkrijgen over de juistheid en volledigheid van de in de begin- en eindbalans opgenomen post overige schulden en de daarmee samenhangende posten in de jaarrekening.

De oordeelonthouding wordt gemotiveerd met verwijzing naar deze passage.

4.12. De accountants hebben op 10 september 2004 de jaarrekening 2002 van de vennoot¬schap voorzien van een accountantsverklaring met beperking. In de accountantsverklaring bij de jaarrekening 2002 zijn de volgende passages opgenomen:

Bevindingen

De in deze jaarrekening ter vergelijking opgenomen bedragen zijn ontleend aan de jaarrekening over het voorgaande boekjaar, waarin een accountantsverklaring van oordeelonthouding is verstrekt gelet op het belang van de volgende bevinding:

[hierna volgt een - slechts op een hier niet van belang zijnde punt afwijkende - aanhaling van de in r.ov. 4.11. aangehaalde passage uit de accountantsverklaring bij de jaarrekening 2001; de rechtbank]

Vermelde omstandigheden doen zich op 31 december 2002 niet meer voor.

Oordeel

Wij zijn van oordeel, onder voorbehoud ten aanzien van het effect op het resultaat 2002 van eventueel noodzakelijke aanpassingen ter zake van de bevindingen vermeld in de vorige paragraaf, dat de jaarrekening een getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen op 31 december 2002 en van het resultaat over 2002 in overstemming met in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving en voldoet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 Boek 2 BW.

Toelichting

Zonder afbreuk te doen aan ons oordeel vestigen wij de aandacht op paragraaf 4.a. in de toelichting van de jaarrekening, waarin de ontstane situatie ten aanzien van financiering en continuïteit is uiteengezet.

4.13. De accountants hebben op 10 september 2004 voor de jaarrekening 2003 een goed¬keurende accountantsverklaring afgegeven. In de accountantsverklaring bij de jaarrekening 2003 zijn de volgende passages opgenomen:

Oordeel

Wij zijn van oordeel dat de jaarrekening een getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen op 31 december 2003 en van het resultaat over 2003 in overeenstemming met in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving en voldoet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 Boek 2 BW.

Toelichting

Zonder afbreuk te doen aan ons oordeel vestigen wij de aandacht op de volgende zaken:

• Onder paragraaf 4a in de toelichting van de jaarrekening staat dat de in de jaarrekening ter vergelijking opgenomen bedragen van het resultaat 2002 zijn ontleend aan de jaarrekening over het voorgaand boekjaar, waarbij in de accountantsverklaring melding is gemaakt van het feit dat in het resultaat over 2002 mogelijk effecten zijn verwerkt van de jaren voor 2002 omdat geen vereiste zekerheid was verkregen over de juistheid en volledigheid van de in de eindbalans per 31 december 2001 opgenomen post overige schulden en daarmee samen¬hangende posten in de jaarrekening. Vermelde omstandigheid is over het resultaat 2003 niet meer van toepassing.

• Onder paragraaf 4.a in de toelichting van de jaarrekening is de ontstane situatie uiteengezet ten aanzien van de financiering en continuïteit.

4.14. De jaarrekeningen van 2001, 2002 en 2003 vermelden een eigen vermogen van de vennootschap per 31 december van respectievelijk € 287.000, € / 5.318.000 en € / 6.872.000.

de voorgenomen verkoop van de aandelen van de vennootschap

4.15. In 2002 ontstond bij de aandeelhouders de wens de aandelen in de vennootschap te verkopen. Er zijn vanaf medio 2003 besprekingen gevoerd met vastgoedontwikkelaar TCN uit Nieuwegein over de overname van aandelen van de vennootschap.

4.16. De heer [ged.1 08-467] was bij de onderhandelingen betrokken. Van een bespreking tussen afgevaardigden van TCN en de aandeelhouders zijn conceptnotulen opgemaakt, gedateerd 24 januari 2004, waarin ondermeer is vermeld:

[ged.1 08-467] stelt dat de grote vraag is of er balansgaranties moeten komen in aanvulling op de garanties zoals bedoeld in de intentieverklaring.

[betrokkene] stelt dat het eigen vermogen van Dynamis kennelijk meer negatief is dan voorzien en dat ongeveer 50% van de debiteuren problematisch is, dat de waarde van de belastinglatentie onzeker is en afhankelijk van toekomstige winst en dat de posten overige crediteuren en overlopende activa ook belangrijk zijn wegens grote onzekerheid.

[ged.1 08-467] stelt dat het aan [betrokkene] is om te besluiten of hij de onzekerheid over de balansposten accepteert. […]

4.17. Nadat de onderhandelingen met TCN zijn gestrand, hebben [ged.1 08-467], [ged.11 08-93] en de heer [betrokkene] aangegeven geïnteresseerd te zijn in het onderzoeken van de mogelijk¬heden voor een “management buy out” (MBO). Op 14 juni 2004 hebben [ged.1 08-467] , [ged.11 08-93] en [betrokkene] een memo opgesteld en verstuurd aan de aandeelhouders met daarin een voorstel voor een MBO. In de in het memo genoemde “financiële uitgangspunten” wordt melding gemaakt van debiteuren¬risico’s en dubieuze debiteuren en claims.

4.18. In het kader van de onderhandelingen heeft een mailwisseling plaatsgevonden tussen [ged.1 08-467] en de heer [ged.15 08-93]. [ged.1 08-467] schrijft op 13 oktober 2004:

De risico-inschatting ten aanzien van de debiteuren en/of te verwachten claims is voor iedereen een moeilijke zaak. Teneinde te voorkomen dat we ons herhalen met de mislukte onderhandelingen TCN willen wij graag met jullie nadenken welke constructie op dit punt voor iedereen haalbaar is.

[ged.15 08-93] antwoordt op 14 oktober 2004:

Over de waardering van de belastinglatentie, de debiteuren, de mogelijke reorganisatie, de claims etc. kunnen we natuurlijk eindeloos blijven bakkeleien, maar waar het om gaat is welke waarde jullie - naast het aflossen van de achtergestelde lening - geven aan de aandelen. Als het gesprek weer over de waardering van de eerdergenoemde zaken gaat heeft het wat mij betreft niet zoveel zin want dan wordt het een herhaling van zetten.

4.19. Over de MBO zijn onderhandelingen gevoerd tussen enerzijds [ged.1 08-467], [ged.11 08-93] en [betrokkene] en anderzijds [ged.15 08-93] die hebben geresulteerd in een intentieakkoord, onder een aantal voorwaarden, waar¬onder instemming door de aandeelhouders. In een mailbericht van 29 oktober 2004 heeft [ged.15 08-93] een weergave gegeven van de afspraken. Als “overige voorwaarden” bij de verkoop is onder¬meer vermeld dat [ged.1 08-467] , [ged.11 08-93] en [betrokkene] afzien van de mogelijkheid een due dilligence onderzoek uit te voeren en dat de aandeelhouders “geen enkele (balans)garantie” afgeven. In een mailbericht van 5 november 2004 heeft [ged.1 08-467] bevestigd dat het mailbericht van 29 oktober 2004, op een aantal hier niet van belang zijnde punten na, de afspraken goed weergeeft.

4.20. Eind 2004 is onenigheid ontstaan tussen [ged.1 08-467], [ged.11 08-93] en [betrokkene] wat als gevolg had dat zij geen gezamenlijk bod hebben uitgebracht op de aandelen van de vennootschap. [ged.11 08-93] en [betrokkene] enerzijds en [ged.1 08-467] anderzijds hebben vervolgens te kennen gegeven afzonderlijk te willen onderhandelen over de aankoop van de aandelen.

4.21. In een mailbericht van 14 januari 2005 bericht [ged.1 08-467] aan [ged.13 08-93] en [ged.15 08-93] (voor zover hier van belang) het volgende:

Ik wil nu de overname van DAV [de vennootschap; de rechtbank] op korte termijn afwikkelen in het verlengde van het voorliggende koopvoorstel.

Ik zal B.[ged.11 08-93] […] vervangen door een stevige strategische partner […].

Tevens overweeg ik de bieding uit te breiden met een finale afwikkeling met de huidige aandeelhouders, aangezien ik als geen ander weet dat dit een grote wens is van de aandeelhouders.

Omdat de financiële informatie 2004 bij B. [ged.11 08-93] en [betrokkene] zit verzoek ik u mij en mijn team, inclusief mijn adviseurs Deloitte Accountants en Belastingadviseurs […] op korte termijn het exclusieve recht te verlenen alle informatie die wij nodig achten in te zamelen bij het bedrijf alsmede zijn accountant Ernst en Young.

4.22. In een brief van 28 januari 2005 schrijft de heer [betrokkene] van Deloitte (verder: [betrokkene]) namens “[ged.1 08-467] van Almax Beheer” dat zijn cliënt bereid is een in die brief nader omschreven bod uit te brengen. Voorts staat in die brief, voor zover hier van belang:

Cliënt wenst de overname te doen ‘lock, stock and barrel’ dat wil zeggen, hij wenst de verkopers niet te belasten met allerlei garanties voor lopende onzekerheden.

Met referte aan de brief van cliënt van 14 januari jl. heeft cliënt een overnameteam gevormd, bestaande uit een algemeen manager (RA), werkzaam op RvB niveau bij een beursfonds […] alsmede een branchegenoot […].

Teneinde het bod per closing datum gestand te kunnen doen, zal cliënt tezamen met zijn partner en adviseurs gaarne op korte termijn gesprekken willen voeren met de groepscontroller van DAV en inzage in de administratie en voorlopige jaarrekening 2004 willen nemen.

4.23. [ged.1 08-467] heeft in brieven van 4 februari 2005 de aandeelhouders een toelichting gegeven “aangaande mijn bieding en ambities met betrekking tot DAV”. Hij schrijft daarin onder meer het volgende:

Voor het algemeen management heb ik een zware man ter beschikking, momenteel werkend op het niveau van Raad van Bestuur van een beursgenoteerde onderneming, RA en gewend om mensen aan te sturen. Opzet is om hem te laten participeren. […] het is mijn wens om hem en mijn andere partner, onderdeel van NykampNyboer Group, op een gemeenschappelijke bijeenkomst aan het aandeelhoudersbestuur te presenteren […].

4.24. Aan [ged.1 08-467] is 16 februari 2005 medegedeeld dat de aandeelhouders bereid zijn om hem en zijn partners een bod uit te doen brengen op de aandelen, met dien verstande dat ook [ged.11 08-93] en [betrokkene] daartoe in de gelegenheid worden gesteld en dat het bod aan de - ook voor [ged.11 08-93] en [betrokkene] geldende - voorwaarden dient te voldoen zoals opgenomen in een op te stellen biedingsprotocol. Bij brief van 21 februari 2005 heeft [betrokkene] namens [ged.1 08-467] ingestemd met deze voorwaarden. Hij schrijft voorts:

Tijdens de bespreking kwam nog aan de orde in hoeverre partijen gelijk zijn. Beide partijen zijn bekend met de onderneming, reden voor de verkopers om geen due diligence toe te staan. Evenwel heeft [ged.11 08-93] c.s. thans voornamelijk op het financiële vlak meer inside kennis dan [voornaam] [[ged.1 08-467]; de rechtbank]. Wij bespraken de mogelijkheid om na het ontvangen van de voorlopige (nog niet door de accountant gecontroleerde) cijfers door een door [voornaam] te vormen delegatie informatieve gesprekken te laten voeren met Bureau Swan, de accountant Ernst & Young en de controller van DAV. U gaf aan dat de beslissing voor toestemming hiertoe voorbehouden is aan de Raad van Commissarissen, doch dat dit naar uw mening een redelijk verzoek is, welke op zich door u wordt ondersteund.

4.25. De definitieve versie van het biedingsprotocol, gedateerd 18 maart 2005, bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:

Dit biedingsprotocol […] bevat de regels zoals die toepasselijk zijn op de Biedingsprocedure in het kader van de beoogde overname […] door [ged.1 08-467] dan wel een door hem gecontroleerde vennootschap (de “Kandidaat-koper) van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van […] de “Vennootschap”

Toepasselijkheid Biedingsprotocol

3. De aandeelhouders worden gedurende de Biedingsprocedure en de Onderhandelingen […] vertegenwoordigd door de heer ir. J.M. [ged.15 08-93] (de “Onderhandelaar”).

Informatieverstrekking

9. De Kandidaat-koper is voldoende bekend met de Vennootschap en haar onderneming alsmede haar dochtervennootschappen en hun ondernemingen en behoeft derhalve geen due diligence onderzoek uit te voeren.

10. De Kandidaat-koper zullen de maandrapportages tot en met december 2004 ter beschikking worden gesteld in de vorm zoals aangehecht als bijlage 10.

11. De Kandidaat-koper zal voorts […] uiterlijk tot de datum zoals bedoeld in artikel 19 gesprekken kunnen voeren met de accountant van de Vennootschap (de “Accountant”) . Hiertoe zal de Kandidaat-koper tenminste 5 werkdagen vóór een dergelijk gesprek een schriftelijke vragenlijst aan de Accountant doen toekomen met gelijktijdig afschrift daarvan aan de Onderhandelaar. […] De Accountant zal geen schriftelijke antwoorden of documenten aan de Kandidaat-koper verstrekken. De gegevens van de Accountant zijn:

Drs. [ged.20 08-93] […]

Motivering bieding

12. De Kandidaat-koper is gehouden zijn bieding te motiveren met inachtneming van het navolgende:

[…]

Concept transactie documenten

De Kandidaat-koper dient gemotiveerd aan te geven in hoeverre de concepten van de intentieverklaring, koopovereenkomst aandelen alsmede de notariële leveringsakte opgenomen in de bijlagen bij het Biedingsprotocol voor hem aanvaardbaar zijn. […]

Bieding retour

18. De Kandidaat-koper verklaart door ondertekening van het Biedingsprotocol onvoorwaardelijk akkoord te gaan met de volledige inhoud daarvan.

19. De Onderhandelaar dient de Bieding uiterlijk 15 april 2005 te hebben ontvangen […].

Het biedingsprotocol was voorzien van de maandrapportages van de vennootschap over 2004 en van concepten van een intentieverklaring (als bijlage 14), een koopovereenkomst en een notariële akte levering. [ged.1 08-467] heeft het biedingsprotocol op 23 maart 2005 ondertekend.

4.26. In de in artikel 12 van het biedingsprotocol genoemde (concept) intentieverklaring (bijlage 14) staat als artikel 10 opgenomen:

De Verkopers zullen in de koopovereenkomst aandelen geen andere garanties aan de Kandidaat-koper verstrekken dan de vennootschappelijke garanties zoals vermeld in artikel 3 van het concept koopovereenkomst aandelen zoals aangehecht als bijlage 17a bij het Biedingsprotocol d.d. 18 maart 2005. De Verkopers zullen geen garanties in welke zin dan ook verstrekken die betrekking hebben op de onderneming of de financiële toestand van de Vennootschap.

4.27. [betrokkene] heeft in mailberichten van 22 en 23 maart 2005 namens [ged.1 08-467] om een groot aantal verslagen, overzichten en andere stukken van de vennootschap verzocht. Voorts heeft hij op 29 en 30 maart 2005 telefonisch en schriftelijk contact opgenomen met [ged.20 08-93] om van hem informatie te verkrijgen. [ged.20 08-93] had op 30 maart 2005 nog geen verzoek ontvangen van de vennootschap om desgevraagd informatie aan de kandidaat-kopers te verstrekken.

4.28. [ged.20 08-93] heeft [betrokkene] op 30 maart 2005 in een mailbericht geschreven:

Zoals gisteren besproken ben ik niet op de hoogte gesteld van het feit dat mijn naam genoemd staat in het biedingsprotocol als contactpersoon voor het verkrijgen van informatie omtrent de vennootschap. Ik heb daartoe geen opdracht gekregen […]. Bovendien beschik ik niet over de door u gevraagde informatie.

In onze dossiers heb ik slechts informatie omtrent de controle van de jaarrekening (2003 is de laatste afgeronde controle). […] In een eerder stadium heb ik al aan de directie van de vennootschap aangegeven dat ik […] inzicht kan [geven; de rechtbank] in de door ons uitgevoerde controleprocedures en de daaruit voortvloeiende bevindingen, mits daarvoor de vereiste hold harmless letters worden getekend.

4.29. [betrokkene] heeft daarop op 31 maart 2005 aan de heer [ged.15 08-93] gemeld dat hij ten aanzien van de informatiegaring niet verder komt en gevraagd hoe het nu “na 12 dagen tijdverlies” verder moet en voorts bij brief van 31 maart 2005 gericht aan mr. Damen, als juridisch adviseur van de aandeelhouders, verzocht om: de nog niet door de accountant gecontroleerde balans per 31-12-2004 of de meest recente daarna; een overzicht van baten en lasten met een meer incidenteel karakter die wel het resultaat 2004 hebben beïnvloed; het door de raad van commissarissen besproken “budget of forecast” voor het jaar 2005 en het concept businessplan van de huidige directie. In reactie hierop heeft de heer [ged.15 08-93] hem op respectievelijk 8 en 13 april 2005 het budget over 2005 en de geconsolideerde balans en winst en verliesrekening over 2004 toegestuurd. Ten aanzien van de laatste stukken maakt [ged.15 08-93] het voorbehoud dat dit op verzoek van [ged.15 08-93] opgestelde “pro forma” stukken zijn die niet zijn gecontroleerd door een accountant, niet zijn voorgelegd aan de aandeelhouders en commissarissen en die geen deel uitmaken van het biedingsprotocol. De biedingstermijn wordt met betrekking tot - kort gezegd - de financiële onderdelen van de bieding verlengd tot 27 april 2005.

4.30. [ged.15 08-93] heeft [betrokkene] op diens verzoek op 19 april 2005 nog nadere informatie/ specificaties gegeven over getroffen voorzieningen, de schulden op de balans, het fiscaal compensabel verlies en de rentelasten.

4.31. Op 27 april 2005 heeft [ged.15 08-93] van [ged.1 08-467] een definitief biedingsvoorstel gekregen. Het biedingsvoorstel is mede gedaan namens het door [ged.1 08-467] gevormde consortium, bestaande uit Almax, Nykamp Nyboer Holding BV en Pelmart BV, die samen 100% van een voor de koop van de aandelen bestemde koopholding hielden of zouden houden. In de bieding staat vermeld dat het een onvoorwaardelijk bod betreft zonder due diligence onderzoek en dat de overname “lock, stock & barrel” plaats zou vinden.

de verkoop

4.32. Bij overeenkomst van 29 juni 2005 (verder: de koopovereenkomst, zie r.ov. 4.35 en verder) hebben de aandeelhouders hun (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van de vennootschap aan Primax Investment Group B.V. (thans Actys Group) verkocht. De levering van de aandelen heeft ook op 29 juni 2005 plaatsgevonden.

de geldlening

4.33. In het kader van de verkoop van hun (certificaten van) aandelen zijn geldgeefsters met de vennootschap overeengekomen dat ieder van hen een achtergestelde lening aan de vennoot¬schap zou verstrekken gelijk aan het bedrag dat vóór de overdracht ook al in de vorm van een achtergestelde lening was verstrekt (zie r.ov. 4.5.). Op of rond 29 juni 2005 hebben geld¬geef¬sters, steeds afzonderlijk en voor verschillende bedragen, een overeenkomst van achtergestelde geldlening (verder: de geldleningovereenkomsten) gesloten met de vennootschap. Op grond daarvan hebben geldgeefsters aan de vennootschap in totaal € 1.361.340,50 te leen verstrekt.

4.34. In ieder van de geldleningovereenkomsten (waarin de vennootschap is aangeduid als Geldneemster) zijn, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen opgenomen.

2.1 Over het niet-afgeloste deel van de Lening zal door Geldneemster een rente verschuldigd zijn van 6% per jaar. […]

2.5 Indien Geldneemster het aan rente of aflossing verschuldigde niet op tijd en overeen¬komstig dit artikel 2 respectievelijk artikel 3 zal hebben voldaan, zal Geldneemster aan Geldgeefster een boete betalen.

2.6 De hiervoor in lid 5 bedoelde boete is verschuldigd over het achterstallige bedrag gedurende de periode van verzuim en treedt in de plaats van de overeengekomen rente. Deze boete wordt berekend naar een percentage, dat gelijk is aan de depositorente van de Europese Centrale Bank vermeerderd met 0,75 procentpunt. Dit percentage wordt vermeerderd met drie en een half (3,5) procentpunt en eventuele bancaire opslagen. De boete zal minimaal drie (3) procentpunt hoger zijn dan het in artikel 2 overeengekomen rentepercentage van de Lening.

5.1 De Lening of het restant daarvan zal tezamen met al het overige door Geldneemster krachtens deze overeenkomst verschuldigde onmiddellijk opeisbaar zijn: […].

c. In geval Geldneemster gedurende 10 dagen na schriftelijke sommatie door Geldgeefster in gebreke blijft met de voldoening van aflossingen, vergoedingen en kosten […]

6.2 Voor zover in deze akte niet anders is bepaald, komen ten laste van Geldneemster alle kosten van deze akte, hieronder begrepen alle kosten van ten uitvoerlegging, alsmede redelijke out-of-pocket kosten die ten laste van Geldgeefster zijn ontstaan door verzuim van Geldneemster.

de koopovereenkomst

4.35. In de koopovereenkomst, waarin de aandeelhouders tevens aangeduid worden als verkopers en Actys Group als koper, staan, voor zover hier van belang de volgende bepalingen:

Artikel 1 - Verkoop, koop en wijze van levering

1.1 De verkopers verkopen hierbij de Aandelen aan de koper, gelijk de Koper de Aandelen hierbij koopt van Verkopers. […].

1.3 De levering van de Aandelen zal plaatsvinden op 29 juni 2005 (hierna te noemen de “Overdrachtsdatum”).

Artikel 2 - Koopprijs en (wijze van) betaling

2.1.1. De koopprijs voor de Aandelen bedraagt € (800.000) […] (hierna te noemen de koopprijs)

Artikel 2a - Achterstallige lening

2A.1. Koper zal bewerkstelligen dat de Vennootschap uiterlijk op 1 juli 2005 de Achterstallige Lening gedeeltelijk zal aflossen door betaling van € 1.361.340,50 […]

2A.2. Koper zal bewerkstelligen dat de Vennootschap het aan de Certificaathouders verschuldigde restant van de Achtergestelde lening van in totaal 1.361.340,50 […] zal aflossen conform het bepaalde in de overeenkomsten van achtergesteld geldlening tussen de Certificaathouders en de Vennootschap zoals aan deze overeenkomst gehecht als bijlage 2A.2 (1 t/m 9), met dien verstande dat de eerste aflossing van in totaal € 361.340,50 zal plaatsvinden per 31 december 2005, de tweede aflossing van in totaal € 333.333,33 per 31 december 2006, de derde aflossing van in totaal € 333.333,33 per 31 december 2007 en de tweede aflossing van in totaal € 333.333,33 per 31 december 2008.

Artikel 3 - Garantie van de Verkoper

De Verkopers geven aan de Koper uitsluitend de hierna te noemen garanties […].

In de koopovereenkomst zijn geen garanties opgenomen terzake van de hoogte en samenstelling van het eigen vermogen of de financiële positie van de vennootschap

decharge

4.36. Aan [ged.11 08-93] en de commissarissen is bij besluiten van 29 juni 2005 door de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap decharge verleend voor respectievelijk het door [ged.11 08-93] gevoerde beleid en beheer en het door de commissarissen op het bestuur gehouden toezicht tot en met 29 juni 2005.

aansprakelijkstelling

4.37. Bij brief van 14 februari 2006 heeft Actys c.s. de aandeelhouders aansprakelijk gesteld voor schade die voortvloeit uit een toerekenbare tekortkoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst omdat de vennootschap en de aandelen volgens haar niet beantwoorden aan de eigenschappen die Actys Group mocht verwachten. Actys Group noemt in de brief als pro¬bleem dat er in verband met de overgang van het boekhoudsysteem in 2000 een zogenoemde stroppenpot was opgericht om toekomstige conversieverschillen op te vangen, waarvan Actys Group weliswaar wist dat deze was vrijgevallen, maar niet dat er nog verplichtingen bestonden uit hoofde van de ontstane conversieverschillen. De vennootschap heeft in verband met het vrij¬vallen van de stroppenpot, zo schrijft Actys Group, inmiddels tot € 1.700.000 aan afboekingen moeten doen.

de schadeopstelling en het rapport PricewaterhouseCoopers

4.38. De vennootschap heeft een “Schade opstelling inzake de jaarrekening 2003” (verder de Schadeopstelling) opgemaakt, met de volgende inhoud (bedragen in € 1000):

Fouten in de balans primo 2006 welke betrekking hebben op de stand per 31 december 2003:

Post jaarrekening Omschrijving Impact

Kortlopende schulden

Overige schulden

1. Verschil rekening courant ING (Retail) -1.547

2. Complexen Zuid uit beheer -1.101

3. Overige complexen uit beheer -1.007

4. Verschillen rekening courant (BOG) -1.017

5. Voorgeschoten kosten en vorderingen beheervergoeding Vastned -420

6. Verschil rekening couranten Vesteda -505

7. Overige posten vastgoedbeheer -93

8.

8. Afrekening winkeliersvereniging De Ruwert te Oss (Progress)

Verschil rekening courant winkeliersvereniging ING (Retail) -154

-100

9. Openstaande huur - en overige debiteuren -114

Totaal -6.058

10. Af: getroffen voorzieningen per 31-12-2003

Voorziening huurdebiteuren 397

Voorziening SSK debiteuren 300

Voorziening overige debiteuren 287

Per saldo -5.074

Vorderingen

Debiteuren

7.

Diverse oninbare facturen

-72

Financiële vaste activa

Overige vorderingen Oninbare lening woningaanpassing Nijmegen -5

-5.151

Kosten accountantscontrole verantwoording -150

-5.301

4.39. In opdracht van de vennootschap heeft PricewaterhouseCoopers Accountants (verder: PWC) “specifieke werkzaamheden verricht” met betrekking tot de schadeopstelling. In de woor¬¬den van PWC omvat de schadeopstelling “posten die in de administratie van Actys bv over boekjaar 2005 zijn aangetroffen en die mogelijk een relatie hebben met boekjaren eerder dan 2005”.

De resultaten van haar werkzaamheden heeft PWC weergegeven in een rapport van 31 augustus 2006 (verder: het PWC-rapport). In het PWC-rapport is steeds, per post op de schadeopstelling, aangegeven welke werkzaamheden PWC heeft verricht.

In de inleiding van het PWC-rapport vermeldt PWC dat:

- op het in de schadeopstelling opgenomen cijfermateriaal geen accountantscontrole is toegepast;

- er geen beoordelingsopdracht is uitgevoerd;

- de schadeopstelling en de aan PWC verstrekte aanvullende informatie en onderbouwingen de verantwoordelijkheid zijn van de directie van de vennootschap;

- het onderzoek gebaseerd is op de administratieve bescheiden, onderbouwing en analyses zoals deze beschikbaar gesteld zijn door het ‘huidige’ management van de vennootschap en er geen afstemming met voormalige aandeelhouders en de voormalige directie heeft plaatsgevonden;

- de conceptrapportage is verzonden aan de accountant voor eventuele inhoudelijke opmer¬kin¬gen, omdat de werkzaamheden van PWC betrekking hebben op posten in de administratie 2005 die mogelijk een relatie hebben met de periode waarin de accountant verantwoordelijk was voor de controle van de jaarrekeningen over die periode en dat de accountant heeft aangegeven dat voor hen geen aanleiding bestond om van die gelegenheid gebruik te maken.

4.40. In het PWC-rapport staat ten aanzien van de posten 1 tot en met 3 van de schade¬op¬stel¬ling dat, indien er op generlei wijze aanvullende onderbouwing beschikbaar komt ten aanzien van de juistheid, het bestaan, of de waardering van de verschillende vorderingen en rekening-courantverhoudingen, de in die posten genoemde bedragen afgeboekt dienen te worden (post 1 tot en met 3). Ten aanzien van de posten 4, 6, 7, 8, tweede post is vermeld dat deze, indien er op generlei wijze aanvullende onderbouwing beschikbaar komt, gezien de ouderdom voor afboeking “in aanmerking” komen.

4.41. De vennootschap heeft een “Schade opstelling inzake de jaarrekening 2003 naar soort post en ouderdom” (verder: de tweede schadeopstelling) opgesteld, waarin een aanvulling op de schadeopstelling is gemaakt, met een verdeling naar soort post, ouderdom en ingebrachte portefeuilles. PWC heeft met betrekking tot de tweede schadeopstelling een aantal specifieke werkzaamheden verricht, waarvan de resultaten zijn neergelegd in een rapport van 21 juni 2007 (het tweede PWC-rapport).

In de inleiding van het tweede PWC-rapport is vermeld dat:

- op het in de tweede schadeopstelling opgenomen cijfermateriaal geen accountantscontrole is toegepast,

- er geen beoordelingsopdracht is uitgevoerd,

- de tweede schadeopstelling en de aan PWC verstrekte aanvullende informatie en onder¬bouwingen de verantwoordelijkheid zijn van de directie van de vennootschap.

PWC schrijft in het rapport dat het management van de vennootschap op basis van de administratie en onderbouwende stukken een nadere onderverdeling heeft gemaakt van ‘de gecon¬stateerde tekortkomingen’ in de jaarrekening 2003 naar soort post, ouderdom en ingebracht portefeuille en dat PWC heeft ‘vastgesteld’ dat deze onderverdeling is ontleend aan de administratie en nader onderbouwende stukken van de vennootschap. Dit behoudens het punt dat van een deel van de ‘geconstateerde tekortkomingen’ met een omvang van € 1.516.000 geen nadere verdeling van de ouderdom naar jaren heeft plaatsgevonden omdat daarvan onvoldoende onderbouwende stukken beschikbaar zijn voor toewijzing naar specifieke jaren.

artikel 2:403 verklaring

4.42. RABO Bouwfonds N.V. en RABO Bouwfonds Holding N.V. (verder samen tevens Bouwfonds) hebben conform artikel 2:403 lid 1 sub f BW schriftelijk verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van ABC voortvloeiende schulden.

beslag

4.43. Op grond van door de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 30 mei 2007 verleend verlof hebben geldgeefsters ten laste van Actys c.s. conservatoir derdenbeslag gelegd onder de ABN AMRO Bank N.V. te Amsterdam

5. Het geschil

in de zaak 07-1098

5.1. Geldgeefsters vorderen samengevat - veroordeling van Actys c.s. tot betaling van € 1.111.154,00, vermeerderd met 9% contractuele rente vanaf 15 juni 2007 en kosten, waar¬onder nakosten en beslagkosten, met verklaring dat het vonnis bij voorraad uitvoerbaar zal zijn.

5.2. Geldgeefsters leggen aan hun vordering, kort weergegeven, de volgende stellingen ten grondslag. De vennootschap heeft van de op grond van de geldleningovereenkomsten verschul¬digde termijnen slechts één termijn van in totaal € 361.340,50 voldaan en is, ook na schrif¬te¬lijke sommatie, ingebreke gebleven de volgende termijnen te voldoen. Het restant van de geld¬leningen, van in totaal € 999.999,99 is daarom op grond van artikel 5.1. van de geldlening¬over¬een¬komsten volledig opeisbaar, vermeerderd met de reeds verschuldigde rente tot 14 juni 2007 van in totaal € 77.490, met 9% boeterente vanaf 20 januari 2007 op grond van artikel 2.3 van de geldleningovereenkomsten en € 20.000.00 aan “out-of-pocket kosten” op grond van artikel 6.2 van de geldleningovereenkomsten. Op grond van artikel 2A van de koopovereenkomst is Actys Group gehouden te bewerkstelligen dat de vennootschap haar verplichtingen uit de geldleningovereenkomsten nakomt. Dit heeft Actys Group na ingebrekestelling niet gedaan zodat zij medeaansprakelijk is voor voornoemde bedragen.

5.3. Actys c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de zaak 08-93

5.4. Actys c.s. vordert, kort weergegeven, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. de besluiten van de Vennootschap van 29 juni 2005, waarbij [ged.11 08-93] décharge werd verleend voor het door hem gevoerde beleid tot en met juni 2005 en de commissarissen décharge werd verleend voor het door hen gehouden toezicht op het bestuur van de vennootschap, te vernietigen;

II. verkopers en Bouwfonds hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Actys Group van een bedrag van € 7.000.000 vermeerderd met rente;

III. voor recht te verklaren dat verkopers, de bestuurder, de commissarissen en de accountants toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens Actys c.s. en dat zij jegens Actys c.s. onrechtmatig hebben gehandeld;

IV. verkopers en Bouwfonds hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de vennootschap van een schadevergoeding ter grootte van de winstderving van de vennootschap over de jaren 2004 tot en met 2008, vermeerderd met rente;

V. de accountants hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Actys Group van een bedrag van € 1.525.532,00, vermeerderd met rente;

VI. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Actys c.s. van de door Actys c.s. geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat;

VII. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Actys c.s. van door Actys c.s. gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, vooralsnog begroot op € 400.000,00, vermeerderd met rente;

subsidiair:

VIII. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Actys c.s. van de door Actys c.s. geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat;

een en ander met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure, nakosten en beslagkosten, vermeerderd met rente.

5.5. Bij akte van 24 september 2008 heeft Actys c.s. haar eis gewijzigd op de volgende twee punten:

- de vordering jegens [ged.20 08-93] en [ged.21 08-93] (die deel uitmaakt van de vordering zoals aangehaald in r.ov .5.3. sub III en V) is ingetrokken; Actys c.s. vraagt ten aanzien van die onderdelen van haar vordering alleen nog veroordeling van de accountant;

- Actys c.s. heeft als nieuwe vordering gevorderd dat de rechtbank - kort weergegeven - :

IX. de overeenkomsten van opdracht van 5 december 2002, 11 december 2003 en 10 januari 2005 en alle overige overeenkomsten van opdracht tussen de accountant en de vennootschap te ontbindt op grond van toerekenbare tekortkoming en de accountant veroordeelt tot ongedaan¬making van de ontvangen prestaties door de vergoeding voor haar werkzaamheden van in totaal € 1.525.532,00 terug te betalen, vermeerderd met rente, althans de accountant te veroordelen tot betaling van € 1.525.532,00 aan schadevergoeding.

5.6. De accountant heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging.

5.7. Actys c.s. legt aan haar vordering, kort weergegeven, de volgende stellingen ten grondslag. Actys Group heeft de vennootschap van de verkopers gekocht, zonder dat zij een due diligence onderzoek mocht laten verrichten. Zij vertrouwde daarbij op de gegevens die de verkopers haar verschaften, waaronder een jaarrekening 2003 met goedkeurende ver¬kla¬ring van de accountants. De administratie en jaarrekening 2003 bevatten echter ernstige tekortkomingen en onjuistheden.

De jaarrekening 2003 bevat de volgende gebreken (dagvaarding 4.5.4.).

a. In de jaarrekening 2003 is een rekening-courant vordering op ING Bank van € 1.547.000 opgenomen, welke vordering na overname van de vennootschap niet (meer) bleek te bestaan.

b. In de jaarrekening opgenomen vorderingen inzake complex Zuid ten bedrage van € 1.1 miljoen bleken naderhand oninbaar. De oninbaarheid was voorzienbaar.

c. In de jaarrekening opgenomen vorderingen inzake andere complexen dan complex Zuid ten bedrage van € 1.000.700 bleken naderhand oninbaar.

d. Rekening-courant posities met vastgoedbeheerders/eigenaars/opdrachtgevers en derden stonden voor € 1.017.000 en € 254.000 te hoog in de balans opgenomen.

e. Voorschot kosten en beheervergoeding Vastned staat als vordering van € 420.000 in de jaarrekening 2003. Daarvan is slechts € 325.000 door de vennootschap geïnd. De rest, € 95.000, was oninbaar en moest alsnog worden afgeboekt.

f. De in de jaarrekening 2003 vermelde vordering op Vesteda van € 552.000 blijkt slechts € 47.000 te bedragen. De rest kan niet worden onderbouwd en dus niet op Vesteda worden verhaald.

g. Er zijn voor € € 170.000 te veel vorderingen vastgoedbeheer in de balans opgenomen.

h. De huurdebiteuren zijn voor € 114.000 te veel in de balans opgenomen.

i. Er is ten onrechte geen voorziening in de jaarrekening 2003 opgenomen voor werknemers van de vennootschap die ten onrechte niet waren aangemeld voor ‘de pensioenregeling’ en voor wie alsnog pensioenpremie moet worden afgedragen.

j. In de jaarrekening 2003 is een stroppenpot opgenomen waarin alle administratieve opschoningen worden verantwoord. Het restant van de stroppenpot van € 1.1 miljoen is vrijgevallen ten gunste van het resultaat 2002. Dit was ten onrechte.

k. In de post vastgoedbeheer zijn ten onrechte vorderingen en schulden gesaldeerd nu de vorderingen en schulden in de jaarrekening van de vennootschap verschillende rechtspersonen betreffen.

Achteraf blijkt de vennootschap ruim € 6.000.000 minder waard te zijn dan verkopers beweer¬den. Verkopers, de bestuurders, de commissarissen en de accountants wisten al sinds de jaar¬rekening 2001 dat de administratie van de vennootschap niet deugde en dat de jaar¬rekenin¬gen geen getrouw beeld boden. Met die wetenschap hebben zij Actys Group misleid en haar tot aankoop van de vennootschap bewogen. De onjuistheden in de jaarstukken zijn ook onrecht¬ma¬tig jegens de vennootschap die schade heeft geleden doordat zij genoodzaakt werd haar eigen vermogen achteraf neerwaarts bij te stellen, een verklaring ex artikel 2:362 lid 6, voorzien van een accountants¬verklaring, bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel te deponeren en de tegen¬val¬lende resultaten en slechte financiële positie te publiceren, waardoor het ver¬trou¬wen van rela¬ties daalde en de omzet achterbleef. De gedaagden zijn toerekenbaar tekort¬ge¬scho¬ten in hun verplichtingen en in hun verbintenissen jegens Actys c.s. en/of hebben jegens Actys c.s. onrechtmatig gehandeld.

5.8. Gedaagden in de zaak 08-93 voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak 08-467

5.9. Vastgoed Beheer c.s. vordert samengevat - dat de rechtbank [gedn.08-467] hoofdelijk althans voor gelijke delen veroordeelt om Vastgoed Beheer c.s. te vrijwaren voor al hetgeen waar¬toe zij in de hoofdzaak 08-93 zal worden veroordeeld, althans Almax veroordeelt tot ver¬goe¬ding aan eiseressen in de vrijwaringszaak sub 1 tot en met 10 van dat deel van hun schade waar¬voor Almax in de onderlinge verhouding tussen de “oud-verkopers” draagplichtig is en van een evenredig deel van de kosten in de vrijwarings- en hoofdzaak, een en ander vermeer¬derd met proces- en nakosten en met verklaring dat het vonnis bij voorraad uitvoerbaar zal zijn.

5.10. Vastgoed Beheer c.s. stelt - kort weergegeven - dat indien in de hoofdzaak 08-93 vast komt te staan dat verkopers aansprakelijk zijn jegens Actys c.s., dit betekent dat [ged.1 08-467] zijn medekopers kennelijk niet volledig heeft ingelicht en dat hij verkopers ten onrechte de indruk heeft gegeven dat kopers de goede en kwade kansen van de transactie wilden aanvaarden. Hiermee heeft hij, aldus Vastgoed Beheer c.s. gehandeld in strijd met wat in het maatschap¬pelijk verkeer betamelijk is en daarmee onrechtmatig, zodat hij de schade moet dragen. Bovengenoemd verwijt geldt ook voor Almax aan wie de kennis van [ged.1 08-467] kan worden toegerekend. Voorts stelt Vastgoed Beheer c.s. ten aanzien van Almax dat zij een van de verkopende aandeelhouders was, zodat de feiten en omstandigheden die aan de vordering jegens verkopers ten grondslag zijn gelegd Almax in gelijke mate betreffen, zodat zij voor een gelijk deel van de schade aansprakelijk is.

5.11. [gedn.08-467] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

6. De beoordeling

in de zaak 08-93

de eiswijziging

6.1. Het bezwaar tegen de wijziging van eis wordt ongegrond verklaard, omdat de wijzi¬ging niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank overweegt daarbij dat de nieuwe vordering IX (zie r.ov. 5.5.), voor zover deze de reeds bij dagvaarding ingestelde vordering V niet overlapt, nauw samenhangt of voortvloeit uit de reeds ingenomen stellingen van Actys c.s., dat de accountant in de gelegenheid is gesteld inhoudelijk op de eiswijziging te reageren en zij dat ook, in de akte van 22 oktober 2008, heeft gedaan en dat zij dus niet in haar verdediging is geschaad.

6.2. De vorderingen van Actys c.s. laten zich uitsplitsen naar vorderingen die zien op de aansprakelijkheid van respectievelijk de bestuurder, van de commissarissen - en op de decharge van deze groepen -, de verkopers en de accountants. De rechtbank zal deze onderdelen van de vordering hierna afzonderlijk behandelen, waarbij zonodig tevens onderscheid wordt gemaakt tussen de aansprakelijkheid jegens de vennootschap en jegens Actys Group. Allereerst zal de rechtbank echter de op het PWC-rapport gebaseerde stellingen van Actys c.s. over de jaar¬reke¬ning 2003 beoordelen, nu deze bij alle voornoemde onderdelen een rol spelen.

de PWC-rapporten en de jaarrekening 2003

6.3. Een jaarrekening dient een getrouw beeld te geven van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming en ook overigens te voldoen aan de vereisten die wet en (Europese) regelgeving daaraan stellen. Actys c.s. verwijst voor haar stelling dat administratie en jaarrekening 2003 ernstige tekortkomingen en onjuistheden bevatten enkel naar de schadeopstellingen en het PWC-rapport. Ook de in r.ov. 5.7. door Actys c.s. genoemde fouten in de jaarrekeningen worden enkel onderbouwd met verwijzing naar dat rapport.

6.4. De rechtbank stelt echter vast dat PWC zich in haar twee rapporten niet uitlaat over de kwaliteit van de administratie en jaarrekening van 2003 en, anders dan Actys c.s. stelt, niet concludeert dat deze ernstige tekortkomingen of onjuistheden bevat. Uit de rapporten kan zelfs niet worden opgemaakt dat PWC naar juist de deugdelijkheid van die stukken onderzoek heeft gedaan. Zij heeft slechts ‘specifieke’ werkzaamheden verricht met betrekking tot de twee door de vennootschap opgestelde schadeopstellingen. De opdrachtomschrijving van PWC in een brief van 12 juni 2006, waarnaar PWC in haar rapport verwijst, is niet in het geding gebracht.

6.5. Ook indirect kan uit het PWC-rapport en de daarin opgenomen conclusies van PWC niet worden afgeleid dat de administratie en jaarrekening 2003 ondeugdelijk waren, nog daargelaten dat het PWC-rapport in opdracht van Actys c.s. is opgesteld en derhalve niet als een onafhankelijk deskundigenrapport kan gelden.

6.6. De rechtbank verwijst in dat verband allereerst naar het grote aantal in r.ov. 4.39. en 4.41. aangehaalde voorbehouden dat PWC ten aanzien van de door haar verrichte werkzaam¬heden en bevindingen maakt. Daaruit volgt dat de basis van het onderzoek, de administratieve bescheiden, onderbouwing en analyses door het huidige management van de vennootschap is aangedragen, dat daarop geen accountantscontrole of beoordelings¬opdracht is uitgevoerd en dat er ten aanzien van de gebruikte administratieve gegevens geen afstemming met voormalige aandeelhouders en de voormalige directie heeft plaats¬gevonden. De rechtbank stelt voorts vast dat uit het rapport noch uit de stellingen van Actys c.s. voldoende duidelijk is over welke stukken PWC feitelijk precies beschikte en hoe volledig die stukken zijn.

6.7. In het PWC rapport heeft PWC voor iedere post van de schadeopstelling “uitkomsten verrichte werkzaamheden” weergegeven (zoals de in r.ov. 4.40 aangehaalde bevindingen). Ook deze uitkomsten kunnen echter niet de conclusie dragen dat de administratie en jaarrekeningen ondeugdelijk zijn. De rechtbank overweegt in dat verband dat de (gestelde) omstandigheid dat een aantal in de boekhouding en jaarstukken opgenomen vorderingen (van, in totaal, een groot bedrag) achteraf niet of niet volledig inbaar blijkt te zijn, niet zonder meer betekent dat de boekhouding niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet noch dat de jaarrekening destijds geen getrouw beeld gaf van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming.

6.8. Daarbij is van belang dat aan het bestuur van een rechtspersoon een zekere beoorde¬lingsvrijheid toekomt bij het waarderen, inschatten en beoordelen van verwachtingen, feiten en risico’s (HR 22 februari 1991, NJ 1991,183). Uit het rapport van PWC blijkt niet of de door haar voorgestelde afboekingen samenhangen met risico’s die destijds door de vennootschap anders zijn ingeschat of posten die anders zijn gewaardeerd, zonder dat die inschattingen of waarderingen op dat moment onredelijk waren. De enkele ‘uitkomst’ van de werkzaamheden van PWC dat verschillende in die posten genoemde bedragen afgeboekt dienen te worden brengt (nog daargelaten de reeds genoemde voorbehouden van PWC) niet met zich dat de kwaliteit van de administratie of jaarrekening in 2003 onvoldoende was, ook niet indien uit het nadere rapport zou blijken dat de posten die afgeboekt zouden moeten worden stammen uit 2003 of eerder.

6.9. Het vorenstaande geldt temeer nu PWC aan voornoemde uitkomsten toevoegt dat die uitkomsten gelden “indien er op generlei wijze aanvullende onderbouwing beschikbaar komt ten aanzien van de juistheid, het bestaan, of de waardering van de desbetreffende vorderingen en rekening-courantverhoudingen”. Nu, zoals overwogen, niet inzichtelijk is of PWC alle relevante informatie tot haar beschikking heeft gehad, zij voor de informatie afhankelijk was van het huidige management van de vennootschap en geen terugkoppeling met het voormalige bestuur van de vennootschap heeft plaatsgevonden, is niet in te schatten hoe reëel de kans op het beschikbaar zijn van aanvullende gegevens is.

6.10. Ten aanzien van posten waarvan PWC in 2006 schrijft dat deze “gezien de ouderdom” voor afboeking “in aanmerking” komen overweegt de rechtbank dat voor die mededeling nog sterker geldt dat zij onvoldoende informatie geeft over de (on)juistheid van het opnemen van die posten in de administratie en jaarrekeningen van 2003.

6.11. Ook de in het PWC rapport opgenomen onderbouwingen voor de in r.ov. 6.7. bedoelde “uitkomsten” rechtvaardigen de conclusie niet dat de administratie en jaarrekening 2003 ernstige gebreken vertonen. Ten aanzien van de in de schadeopstelling als eerste genoemde post staat daarin bijvoorbeeld: “op basis van de beschikbaar gestelde informatie en de door ons uitgevoerde specifieke werkzaamheden ten aanzien van de bovengenoemde grootboekrekeningen is geen onderbouwing aangeleverd dat het bedrag van € 1.071k (vordering) terecht op grootboekrekening 340.000 stond in de administratie van Actys in de jaren 2000 tot en met 2005”. Ook hierbij wreekt zich dat niet duidelijk is in hoeverre de aan PWC verstrekte informatie op basis waarvan het rapport is geschreven, volledig is.

6.12. Bij de onderbouwing van andere “uitkomsten” is nog duidelijker dat deze de stelling dat de jaarrekening 2003 gebrekkig is niet rechtvaardigen. Zo wordt als onder¬bou¬wing van de uitkomst ten aanzien van de in de schadeopstelling als tweede genoemde post gegeven dat:

uit correspondentie tussen de vennootschap en “VB&T” blijkt dat

- de vennootschap tot 1 maart 2005 de tijd heeft gehad om “SSK-afrekeningen” te versturen aan “VB&T” en

- na die datum verzonden afrekeningen niet door “VB&T” worden vergoed,

terwijl uit de aan PWC ter beschikking gestelde informatie blijkt dat de afrekeningen op onderzoeksdatum nog niet waren geïnd.

De omstandigheid dat van bepaalde vorderingen die vanaf 1 maart 2005 niet meer inbaar waren om welke reden dan ook verzuimd is deze vóór die datum te innen, betekent - mede gelet op de aangehaalde beoordelingsvrijheid van het bestuur van een rechtspersoon - niet dat die vorderin¬gen in 2003 niet in de jaarcijfers mochten worden opgenomen.

Ook ten aanzien van de andere posten uit de schadeopstelling die in het PWC-rapport aan de orde komen geldt dat uit de bevindingen van PWC niet met enige mate van zekerheid kan worden opgemaakt dat de administratie en jaarrekening 2003 niet aan de eisen voldeed.

6.13. Actys c.s. heeft nog aangevoerd dat ten onrechte geen voorziening in de jaar¬reke¬ning 2003 is opgenomen voor werknemers van de vennootschap die ten onrechte niet waren aan¬ge¬meld voor ‘de pensioenregeling’ en voor wie alsnog pensioenpremie moet worden afgedragen. Voor zover Actys c.s. stelt dat dit uit het PWC-rapport (hoofdstuk 11) blijkt, wordt deze stelling verworpen. PWC schrijft dat voor 148 personen geen pensioenpremie in rekening is gebracht, waarvoor de vennootschap op dit moment nog geen verklaring heeft en dat dit nader dient te worden uitgezocht aan de hand van personeelsdossiers. Uit de observatie van PWC dat op dit punt nog onderzoek nodig is, volgt niet dat de medewerkers ten onrechte niet waren aan¬gemeld. Voorts schrijft PWC dat de vennootschap geen inzicht heeft in de personeels¬mutaties van vóór 2001, wat het risico met zich brengt dat er werknemers in dienst van de vennoot¬schap waren die niet zijn aangemeld, terwijl daarover geen informatie bekend is. Uit de mede¬deling van PWC “omdat de bovenstaande risico’s op dit moment nog niet te kwantificeren zijn is deze post als P.M. in de schadeopstelling inzake de jaarrekening 2003 opgenomen” volgt niet dat het bestuur van de vennootschap met de destijds bij hen bekende informatie gehouden was om een reservering/voorziening voor een mogelijke pensioenclaim in de jaarrekening 2003 op te nemen. Voor het overige heeft Actys c.s. voornoemde stelling niet onderbouwd.

6.14. De stelling dat in de post vastgoedbeheer ten onrechte en in strijd met de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving vorderingen en schulden zijn gesaldeerd wordt niet ondersteund door het PWC-rapport. De stelling dat de vennootschap niet beschikt over een deugdelijk juridisch instrument om het actief en de post van het vreemd vermogen gesaldeerd en simultaan af te wikkelen is niet onderbouwd met feiten of omstandigheden. Ook overigens heeft Actys c.s. de stelling dat de saldering in strijd is met voornoemde richtlijnen onvoldoende feitelijk onderbouwd.

6.15. Ook de stelling dat er ten onrechte een deel van de “stroppenpot” ad € 1.100.000 is vrijgevallen ten gunste van het resultaat 2002 is niet feitelijk onderbouwd en ondersteunt de stelling dat de jaarrekening 2003 niet correct is opgesteld niet.

6.16. Het tweede PWC rapport is een aanvulling op het eerste rapport en laat zich alleen uit over de door de vennootschap opgestelde tweede schadeopstelling, waarin een onderverdeling is gemaakt van de in de (eerste) schadeopstelling genoemde posten naar tijd, soort en afkomst. Actys c.s. noemt dit tweede rapport niet expliciet als onderbouwing voor de gestelde gebreken in de jaarrekening 2003. Het inzicht in de ouderdom en afkomst van de posten dat volgens Actys c.s. in de tweede schadeopstelling en het tweede rapport wordt gegeven voegt echter zonder nadere toelichting niets toe aan de beoordeling van de vraag of de jaarrekening 2003 aan de eisen voldeed.

6.17. Actys c.s. heeft als productie 5 een door [betrokkene] opgestelde “bedrijfseconomische analyse Actys” in het geding gebracht. Dit stuk is irrelevant voor de beoordeling van de vraag of de administratie en de jaarrekening 2003 voldeden, nu [betrokkene] er op basis van het standpunt van Actys c.s. van uitgaat dat de jaarekeningen 2003 en 2004 ernstige onjuistheden en afwijkingen bevatten die schade veroorzaken en met dat uitgangspunt enkel zijn visie geeft op de vraag voor wiens rekening die schade moet komen.

6.18. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat op de enkele basis van de rapporten van PWC en de schadeopstellingen van het huidige management van de vennootschap niet kan wor¬den vastgesteld dat de administratie en jaarrekening 2003 van de vennootschap niet vol¬deden aan de te stellen eisen. Actys c.s. heeft haar stelling op dit punt verder niet met bewijs¬middelen onderbouwd en geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die tot die con¬clu¬sie zouden kunnen leiden. Zij heeft weliswaar aangeboden de opsteller van de rapporten, heer [betrokkene]. van PWC, en [betrokkene] als ‘getuigen-deskundigen’ te doen horen, maar dit aanbod niet geconcretiseerd en niet aangegeven over welke feiten en omstandigheden zij kunnen verklaren. De rechtbank komt op dit punt dan ook niet aan bewijslevering (of het horen van een niet door de rechter benoemde deskundige) toe.

de aansprakelijkheid van de bestuurder

jegens de vennootschap

6.19. Actys c.s. stelt dat de bestuurder zich niet heeft gehouden aan de verplichting uit 2:9 BW om de hem opgedragen taak behoorlijk te vervullen, nu over de jaren 2002 en 2003 niet is voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW en aan de eis dat de jaarrekening volgens de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht geeft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, solvabiliteit en liquiditeit (artikel 3:362 BW).

6.20. De rechtbank stelt voorop dat voor de aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 2:9 BW is vereist dat hem ter zake zijn taakvervulling een ernstig verwijt gemaakt kan worden, hetgeen dient te worden beoordeeld naar alle omstandigheden van het geval.

6.21. Niet in geding is dat er over de jaren dat de bestuurder bestuurder was van de vennootschap boekhouding is gevoerd en winst- en verliesrekeningen en balansen zijn opgemaakt. Zoals overwogen in r.ov. 6.18. kan uit de PWC-rapporten niet worden opgemaakt dat naar de op dat moment geldende stand van zaken geen verantwoord oordeel kon worden gevormd over de financiële toestand van de vennootschap. Nu Actys c.s. haar stelling dat de bestuurder zijn taak niet naar behoren heeft vervuld verder niet heeft onderbouwd, wordt deze verworpen en de daarop gebaseerde vordering tot verklaring van recht afgewezen.

jegens de Actys Group

6.22. Nog daargelaten dat Actys c.s. ter comparitie heeft aangegeven dat zij niet stelt dat de bestuurder opzettelijk fouten heeft gemaakt en er dus van misleiding - waarvoor, anders dan Actys c.s. stelt, de bewustheid van fouten in de jaarrekening vereist is - als bedoeld in artikel 2:249 BW geen sprake is, heeft Actys c.s. ook dit onderdeel van de vordering slechts gebaseerd op de stelling dat uit de PWC-rapporten blijkt dat de administratie en jaarrekening 2003 niet aan de eisen voldeden. Nu zoals overwogen die conclusie niet uit de PWC-rapporten kan worden afgeleid, betekent dit dat de gevraagde verklaring voor recht ten aanzien van de bestuurder en de daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking komen.

de aansprakelijkheid van de commissarissen

jegens de vennootschap en jegens de Actys Group

6.23. Actys c.s. legt aan de aansprakelijkheid van de commissarissen dezelfde stellingen ten grondslag als die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar vorderingen jegens de bestuurder. De vordering wordt derhalve op de zelfde gronden afgewezen.

de decharge van de bestuurders en de commissarissen

6.24. Actys c.s. vordert de vernietiging van de in r.ov. 4.36 genoemde dechargebesluiten van de algemene aandeelhoudersvergadering. Nog daargelaten dat Actys c.s. niet betwist heeft dat zij al een jaar vóór het indienen van de vordering kennis had van de desbetreffende be¬slui¬ten, waardoor op grond van artikel 2:15 lid 5 BW de bevoegdheid om de vernietiging te vorde¬ren was vervallen, is zij in deze vordering niet-ontvankelijk nu zij in strijd met het derde lid van 2:15 BW niet is ingediend hetzij tegen de vennootschap hetzij krachtens een bestuurs¬besluit door de vennootschap tegen een door de voorzieningenrechter op verzoek van de ven¬nootschap aangewezen partij.

de aansprakelijkheid van verkopers

jegens de vennootschap

6.25. Actys c.s. heeft - in afwijking van haar in de dagvaarding ingenomen standpunt, zoals in r.ov. 5.7. weergegeven - ter comparitie (proces-verbaal pagina 4) bevestigd dat zij niet het standpunt inneemt dat de aandeelhouders kennis hadden van de fouten in de jaarrekening 2003.

De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat er mogelijk fouten zitten in een door de vergade¬ring van aandeelhouders vastgestelde jaarrekening niet met zich brengt dat aandeel¬houders die van die fouten geen kennis hebben door de vaststelling jegens de vennootschap hebben gehandeld in strijd met artikel 2:8 BW. Dat is in de onderhavige zaak niet anders, in het midden gelaten of er zich in de vastgestelde jaarrekeningen daadwerkelijk fouten bevonden.

6.26. Actys c.s. heeft haar stelling dat verkopers tekortgeschoten zijn in hun ver¬plich¬tin¬gen jegens de vennootschap of dat zij jegens de vennootschap onrechtmatig hebben ge¬han¬deld verder niet onderbouwd, zodat de gevraagde verklaringen voor recht die daarop zien moe¬ten worden afgewezen. Dit geldt ook voor de enkel daarop gebaseerde vordering tot schade¬ver¬goeding.

jegens Actys Group

6.27. Actys c.s. stelt dat de verkochte (aandelen van de) vennootschap niet (voldeden) voldeed aan de conformiteitseis van artikel 7:17 BW. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigen¬schappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwach¬ten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Op grond van artikel 7:47 BW is deze bepaling ook van toepassing op de verkoop van aandelen. De rechtbank overweegt daarbij dat de conformiteitseis bij de verkoop van aandelen niet is beperkt tot de aandelen als zodanig maar ook ziet op de met de aandelenoverdracht overgedragen onderneming.

6.28. Actys c.s. stelt dat de non-conformiteit daarin ligt dat de door verkopers verschafte informatie, te weten de jaarrekeningen van 2002 en 2003 en de tussentijdse cijfers van 2004, een te rooskleurig beeld gaf van de financiële situatie van de vennootschap en dat de ven¬noot¬schap feitelijk minder waard was dan wat Actys Group op basis van die informatie mocht ver¬wachten.

6.29. Bij de toepassing van artikel 7:17 BW hangt dat wat de koper van de gekochte zaak mag verwachten niet alleen af van de in het tweede lid van dat artikel genoemde omstandigheden maar van alle omstandigheden. In de onderhavige zaak is allereerst van belang welke infor¬ma¬tie Actys Group ten tijde van de koop over de financiële situatie van de vennootschap en de daarbij spelende risico’s had.

6.30. De rechtbank stelt daarbij het volgende voorop. Niet in geding is dat Actys Group wordt gecontroleerd door het consortium dat de in r.ov. 4.31. gedane bieding heeft gedaan, waarvan Nykamp Nyboer Holding BV, Pelmart BV en het door [ged.1 08-467] gecontroleerde Almax deel uitmaakten. Evenmin is in geding dat tijdens de biedingsprocedure dit consortium gezamenlijk als kandidaat-koper optrad en daarbij steeds werd vertegenwoordigd door [ged.1 08-467]. Uit de in r.ov. 4.21. tot en met 4.23. aangehaalde stukken van [ged.1 08-467] en [betrokkene] kan worden afgeleid, en door Actys c.s. is ook niet betwist, dat de partners van [ged.1 08-467] die van het consortium deel uitmaakten al in januari 2005 bij de overnameplannen waren betrokken. De rechtbank stelt voorts vast dat Actys c.s., zonder daar expliciet een overweging aan te wijden, niet het consortium, maar Actys Group als kandidaat-koper aanduidt. Tevens staat vast dat de door het consortium uitgebrachte bieding heeft geresulteerd in de aankoop door Actys Group van de aandelen in de vennootschap, zodat de rechtbank er van uit gaat dat Actys Group de door het consortium voor de koop bestemde koopholding is (vgl r.ov. 4.31). De rechtbank is van oordeel dat in deze omstandigheden ervan mag worden uitgegaan dat de bij [ged.1 08-467] en Almax aanwezige kennis over de vennootschap ook bij Actys Group aanwezig was.

6.31. De rechtbank stelt vast dat nu Almax vóór de verkoop ook reeds aandeelhouder was van de vennootschap, zij bij het sluiten van de koopovereenkomst over de zelfde kennis beschikte als waarover de andere aandeelhouders vanuit die positie beschikten. Voorts stelt de rechtbank vast dat niet betwist is dat Almax als aandeelhouder en de Groot als bestuurder van Almax en de Stichting op de hoogte waren van de in r.ov. 4.3.-4.5. genoemde problemen en plannen om die problemen op te lossen en dat Actys Group, nu zij over de jaarplannen 2002 en 2003 beschikte, ook gelet op de in de accountantsverklaringen opgenomen mededeling onder het kopje “bevindingen” (zie r.ov. 4.11.-4.13.) van het bestaan van conversieproblemen en problemen die samenhingen met decentralisatie op de hoogte was.

6.32. Actys c.s. heeft voorts niet betwist dat hetgeen in de conceptnotulen van 24 januari 2004 is vermeld over het in r.ov. 4.16 weergegeven deel van de besprekingen met TCN, over¬een¬komt met wat daar is besproken. Gelet daarop, op de in r.ov. 4.18 weergegeven mailwisseling tussen [ged.1 08-467] en [ged.15 08-93] en op zijn melding in het in r.ov. 4.17 genoemde memo van debiteuren risico’s, dubieuze debiteuren en claims, is de rechtbank van oordeel dat [ged.1 08-467] bekend mag worden verondersteld met:

- de door [betrokkene] genoemde onzekerheid over de balansposten, te weten dat 50% van de debi¬teu¬ren problematisch zou zijn, dat de waarde van de belastinglatentie onzeker is en dat de posten ‘overige crediteuren’ en ‘overlopende activa’ ‘belangrijk’ zijn vanwege grote onzeker¬heid

- de omstandigheid dat, zoals hij zelf schrijft, de risico-inschatting ten aanzien van de debiteuren en/of te verwachten claims voor iedereen een moeilijke zaak is.

De rechtbank stelt vast dat de mailwisseling tussen [ged.1 08-467] en [ged.15 08-93] plaatsvond, nadat de accountantsverklaring door de accountants was gegeven.

6.33. De rechtbank stelt voorts vast dat [ged.1 08-467] met deze kennis akkoord is gegaan met een biedingsprotocol waarin wordt afgezien van een due diligence onderzoek, waarbij slechts beperkt inzage wordt gegeven in de administratieve stukken en waarbij als bijlage 14 een concept intentieverklaring is gevoegd waarin, in artikel 10, staat dat Verkopers geen garanties in welke zin dan ook zullen verstrekken die betrekking hebben op de onderneming of de financiële toestand van de vennootschap (zie r.ov. 4.26). [ged.1 08-467] heeft vervolgens namens het consortium met voornoemde kennis, met toepassing van voornoemd biedingsprotocol en dus zonder dat een due diligence onderzoek is uitgevoerd een bod uitgebracht, waarin staat dat de overname “lock, stock & barrel” zou plaatsvinden. Zij heeft daarbij voorts geaccepteerd dat haar verzoeken om extra stukken en informatie van de accountant van de vennootschap (r.ov. 4.27-4.30) slechts beperkt werden gehonoreerd. Niet betwist is voorts dat bij de bieding geen commentaar of voorbehoud is gemaakt ten aanzien van de in artikel 12 van het biedings¬protocol genoemde “concept transactie documenten”, waaronder de concept¬-intentieverklaring met voornoemd artikel 10. Ten slotte is op basis van de bieding een koopovereenkomst tot stand gekomen met daarin de bepaling dat verkopers aan koper uitsluitend de daarin genoem¬de garanties geven, terwijl daaronder, zoals overwogen in het slot van r.ov. 4.35. geen garantie ter zake van de hoogte en samenstelling van het eigen vermogen of de financiële positie van de vennootschap is opgenomen.

6.34. De stelling van Actys c.s. dat met de term “lock, stock & barrel” in het bod slechts is bedoeld dat zij de (aandelen van) de onderneming overneemt “met alles er op en er aan”, waar¬bij kleine mankementen voor rekening van koper komen maar niet een tegenvallend vermogen van 6/7 miljoen euro en dat deze term dus niet kan worden uitgelegd in de zin die daaraan eer¬der namens [ged.1 08-467] door [betrokkene] was gegeven (r.ov. 4.22), te weten dat geen garanties werden gevraagd voor lopende onzekerheden, wordt verworpen. Immers, Actys c.s. heeft niet aangege¬ven waarom de door de Groot gebruikte term niet de betekenis had of mocht worden toegekend die daaraan eerder namens hem daaraan was gegeven, terwijl de overige hiervoor genoemde stukken en communicatie er juist op wijzen dat inderdaad expliciet van garan¬ties over de lopende onzekerheden werd afgezien. Dit betekent dat voor zover het consor¬tium daaraan die betekenis niet heeft willen geven, de verkopers er in de gegeven omstandigheden in ieder geval die betekenis aan mochten toekennen.

6.35. De rechtbank is van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat

- Actys Group op de hoogte was van het bestaan van de problemen ten gevolge van de conversie en de decentralisatie;

- zij wist dat er aanzienlijke risico’s bestonden ten aanzien van de balansposten, omdat de debiteuren problematisch waren er ook grote onzekerheid bestond over de posten “overige crediteuren” en “overlopende activa”;

- zij ook na het opstellen van de jaarrekening 2003 en het geven van de accountantsverklaring heeft onderkend dat de risico’s moeilijk in te schatten waren;

- zij desondanks heeft afgezien van een due diligence onderzoek en geaccepteerd dat haar verzoeken om extra informatie slechts gedeeltelijk werden gehonoreerd;

- zij geen opmerkingen heeft gemaakt over het blijkens de concept-intentie verklaring niet geven van enige garantie ter zake van de hoogte en samenstelling van het eigen vermogen of de financiële positie;

- zij een bod heeft gedaan voor een “lock stock & barrel” overname;

- er in de tussen partijen tot stand gekomen koopovereenkomst geen garantie is opgenomen

ter zake van de hoogte en samenstelling van het eigen vermogen of de financiële positie van de vennootschap, terwijl daarin wordt vermeld dat buiten de wél in de koopovereenkomst opgenomen garanties geen garantie wordt verstrekt.

6.36. Het vorenstaande betekent dat Actys Group als koper de voornoemde onzekerheden over de financiële positie en het eigen vermogen van de vennootschap voor lief heeft genomen. Dit betekent dat het negatief uitpakken van de onzekerheden en het verwezenlijken van de voor¬ziene risico’s niet leiden tot non-conformiteit van de geleverde (aandelen van) de vennoot¬schap.

6.37. De rechtbank heeft al overwogen dat op basis van het PWC rapport niet kan worden vastgesteld dat de jaarrekening 2003 gebrekkig was. De rechtbank voegt daar op grond van het bovenstaande aan toe dat voor zover de financiële positie van de vennootschap in 2003 slechter was dan in die jaarrekening staat vermeld Actys c.s. het risico daarvan heeft geaccepteerd. Actys c.s. heeft niet gesteld, althans niet onderbouwd, dat er buiten deze voor¬ziene risico’s nog andere gebreken aan de (aandelen van) de vennootschap kleefden die, on¬danks de ‘lock stock & barrel” acceptatie en het afzien van garanties ten aanzien van de finan¬ciële positie, in redelijkheid niet voor haar rekening zouden moeten komen.

Een en ander leidt, met toepassing van het in r.ov. 6.27 weergegeven criterium en er rekening mee houdend dat Actys Group aangemerkt kan worden als een professionele partij die boven¬dien werd bijgestaan door een adviseur, tot de conclusie dat er geen sprake is van non-conformiteit en dus ook niet van een tekortkoming in de verplichtingen uit de koop¬over¬een¬komst.

6.38. Het vorenstaande betekent dat ook het beroep op dwaling dient te worden afgewezen. Zoals overwogen stelt Actys c.s. niet dat de verkopers van de gestelde onjuistheden in de jaarrekeningen op de hoogte waren, zodat van de eerste twee in artikel 6:228 BW genoemde dwalingsgronden geen sprake is. Nu uit het voorgaande blijkt dat partijen op de hoogte waren van het bestaan van onzekerheid over de financiële positie van de vennootschap is er ook geen sprake van wederzijdse dwaling.

6.39. Nu Actys c.s. de stelling dat de verkopers onrechtmatig jegens Actys Group hebben gehandeld of in hun verplichtingen jegens Actys Group zijn tekortgeschoten verder niet heeft onderbouwd, worden de daarover gevraagde verklaring voor recht en de daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding afgewezen.

de aansprakelijkheid van de accountants

jegens de vennootschap en jegens Actys Group.

6.40. Ter comparitie heeft Actys c.s. erkend dat alleen de accountant opdrachtnemer van de vennootschap was, dat [ged.20 08-93] en [ged.21 08-93] geen persoonlijk verwijt treft en dat hun verweer doel treft. Bij eiswijziging heeft Actys c.s. de vordering jegens hen laten vallen. Dit onderdeel van de vordering betreft derhalve enkel nog de accountant.

6.41. Actys c.s. stelt dat de accountant ten onrechte een goedkeurende verklaring heeft afgegeven voor de jaarrekening 2003 en daarmee is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens de vennootschap uit de overeenkomsten van opdracht van 5 december 2002, 11 december 2003 en 10 januari 2005 en onrechtmatig heeft gehandeld jegens Actys Group.

6.42. Actys c.s. beroept zich er daarbij op dat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad de belangen die met een goede uitoefening van de taak van de externe controlerende accountant zijn gemoeid, niet beperkt zijn tot die van de rechtspersoon om wiens jaarrekening het gaat. In het maatschappelijk verkeer mogen derden verwachten dat de informatie zoals deze door, veelal wettelijk verplichte, openbaarmaking van de jaarrekening en een goedkeurende verklaring naar buiten komt, naar het onafhankelijk en objectief inzicht van de accountant een getrouw beeld geeft van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming en dat de jaarrekening voldoet aan de vereisten die wet en (Europese) regelgeving stellen en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep algemeen worden aanvaard. Ook derden moeten hun gedrag kunnen afstemmen op die informatie en bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissingen kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Aldus dient deze taakuitoefening van de accountant mede een wezenlijk publiek belang. Bij de beantwoording van de vraag of de externe controlerende accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de van hem in het concrete geval te vergen mate van zorg, komt het - met inachtneming van hetgeen hiervoor is vooropgesteld - aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 528 (Vie d’Or II)).

6.43. De stelling dat de accountant door een goedkeurende verklaring af te geven zich on¬vol¬doende aan voorbedoelde zorgplicht heeft gehouden, baseert Actys c.s. enkel op de stelling dat uit de PWC-rapporten zou blijken dat de jaarrekening van 2003 geen getrouw beeld geeft van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming op dat moment. Nu de rechtbank in r.ov. 6.18 heeft vastgesteld dat op basis van de PWC-rapporten niet kan worden vastgesteld dat de jaarrekening niet aan de eisen voldeed, kan dus ook niet worden vastgesteld dat de accountant haar goedkeurende verklaring niet had mogen geven, noch dat zij daardoor in haar zorgplicht zou zijn tekortgeschoten.

Ook de gestelde tekortkoming in de verbintenissen jegens de vennootschap heeft Actys c.s. enkel op voornoemde stelling gebaseerd en kan dus evenmin worden vastgesteld.

6.44. Het vorenstaande betekent dat zowel de gevorderde verklaringen voor recht ten aanzien van de accountant als de gevorderde schadevergoedingen en ontbinding zullen worden afgewezen.

de aansprakelijkheid van Bouwfonds

jegens de vennootschap en jegens Actys Group

6.45. Actys c.s. heeft haar vorderingen jegens Bouwfonds enkel gebaseerd op de in r.ov. 4.42. weergegeven artikel ‘2:403-verklaring’ van Bouwfonds ten aanzien van ABC. Nu de vorderingen jegens Vastgoed Beheer c.s. en dus ook jegens ABC worden afgewezen geldt dit ook voor de vorderingen jegens Bouwfonds

de proceskosten

6.46. Het vorenstaande betekent dat Actys niet-ontvankelijk is in de in r.ov. 5.4. sub I genoemde vordering en dat alle overige vorderingen van Actys c.s. zullen worden afgewezen.

6.47. Actys c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden ver¬oor¬deeld. Nu Vastgoed Beheer c.s. voldoende belang had bij het instellen van de vordering in vrij¬waring, dient Actys c.s. ook te worden veroordeeld in de kosten van het vrijwarings¬incident en van de vrijwaringsprocedure, dat wil zeggen zowel in de kosten van Vastgoed Beheer c.s. zelf als in de kosten waarin Vastgoed Beheer c.s. in de zaak in vrijwaring zal worden veroor¬deeld, een en ander vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis.

6.48. De kosten aan de zijde van Vastgoed Beheer c.s. in de hoofdzaak en het vrijwaringsincident worden begroot op:

- vast recht € 4.732,00

- salaris advocaat 9.633,00 (3 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 14.365,00

Daarnaast wordt Actys c.s. veroordeeld tot betaling van de nakosten van Vastgoed Beheer c.s.

6.49. De kosten van de accountants worden begroot op

- vast recht € 4.732,00

- salaris advocaat 8.027,50 (2,5 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 12.759,50

in de zaak 07-1098

6.50. Actys c.s. heeft niet betwist dat de vennootschap van de op grond van de geldl¬ening¬overeenkomsten verschuldigde termijnen slechts één termijn van in totaal € 361.340,50 heeft voldaan en, na schriftelijke sommatie, ingebreke gebleven is de volgende termijnen te voldoen.

6.51. Actys c.s. stelt dat de vennootschap de voldoening van die termijnen mocht opschor¬ten zolang geldgeefsters de in de procedure 08-93 behandelde opeisbare vordering van de ven¬nootschap niet hadden voldaan. Nu die vordering, op de bij de beoordeling van zaak 08-93 genoemde gronden (r.ov. 6.25 - 6.26) - die als hier herhaald en ingevoegd moeten worden beschouwd -, niet toewijsbaar is, wordt het beroep van de vennootschap op een opschortings¬recht verworpen.

6.52. Nu Actys c.s. overigens geen verweren heeft aangevoerd en ook de (hoogte van) gevorderde rente en bijkomende kosten niet heeft betwist, betekent het vorenstaande dat het door geldgeefsters van de vennootschap gevorderde restant van de verschillende geldleningen, van in totaal € 999.999,99 op grond van artikel 5.1 .van de geldleningovereenkomsten toe¬wijsbaar is, vermeerderd met de reeds verschuldigde rente tot 14 juni 2007 van in totaal € 77.490, met 9% boeterente vanaf 20 januari 2007 op grond van artikel 2.3 van de geld¬lening¬overeenkomsten en met € 20.000.00 aan “out-of-pocket kosten” op grond van artikel 6.2 van de geldleningovereenkomsten.

6.53. Actys c.s. heeft voorts niet betwist dat Actys Group op grond van artikel 2A van de koopovereenkomst gehouden is te bewerkstelligen dat de vennootschap haar verplichtingen uit de geldleningsovereenkomsten nakomt en dat Actys Group dit ook na ingebrekestelling niet heeft gedaan.

6.54. Voor zover ook Actys Group een beroep op een opschortingsrecht doet vanwege haar in de procedure 08-93 gevorderde tegenvordering op geldgeefsters, wordt dit beroep afgewezen nu die tegenvordering, op de bij de beoordeling van zaak 08-93 genoemde gronden (r.ov. 6.27. - 6.39.) - die als hier herhaald en ingevoegd moeten worden beschouwd -, niet toewijsbaar is.

6.55. Het vorenstaande betekent dat ook de hoofdelijke veroordeling van Actys Group toewijsbaar is.

6.56. De gevorderde contractuele rente is gelet op het bepaalde in art. 6:119 lid 2 BW niet toewijsbaar over de reeds berekende rente voor zover deze niet over een geheel jaar ver¬schul¬digd is, nu niet is gesteld dat partijen een verdergaande verschuldigdheid zijn overeengekomen.

6.57. Geldgeefsters vorderen Actys c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 319,51 voor verschotten en € 3.211,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 3.211,00).

6.58. Actys c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van geldgeefsters worden begroot op:

- dagvaarding € 70,85

- vast recht 4.732,00

- salaris advocaat 6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 11.224,85

Daarnaast wordt Actys c.s. veroordeeld tot betaling van de nakosten.

6.59. Het verzoek van geldgeefsters tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt toe¬gewezen en de verzoeken van Actys c.s. om te bepalen dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren of dat geldgeefsters een zekerheid moeten stellen jegens Actys c.s. worden afgewe¬zen. De rechtbank overweegt dat geldgeefsters als degenen die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgen vermoed worden het voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad ver¬eiste belang te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512) terwijl Actys c.s. geen belang bij het afwijzen van de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad heeft aangevoerd, althans onder¬bouwd, dat zwaarder weegt, noch een voor het stellen van zekerheid voldoende zwaarwegend belang. Met name heeft zij geen restitutierisico gesteld, althans geconcretiseerd.

in de vrijwaringszaak 08-467

6.60. Nu de vordering in de hoofdzaak 08-93 niet toewijsbaar is gebleken, moet de vordering in de zaak in vrijwaring worden afgewezen.

6.61. Vastgoed Beheer c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

6.62. De kosten aan de zijde van [gedn.08-467] worden begroot op:

- vast recht € 4784,00

- salaris advocaat 6.422,00 (2 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 11.206,00

Daarnaast wordt Vastgoed Beheer c.s. veroordeeld tot betaling van de nakosten.

6.63. Aangezien de comparitie in de vrijwaringszaak gelijktijdig plaatsvond met de beide hoofdzaken waarbij Vastgoedbeheer c.s. partij was, wordt bij de berekening van salaris van de advocaat van Vastgoedbeheer voor de comparitie slechts een half punt begroot. De totale kosten aan de zijde van Vastgoedbeheer c.s. worden begroot op:

- dagvaarding € 71,80

- salaris advocaat 4.816,50 (1,5 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 4.888,30

7. De beslissing

De rechtbank

in de zaak 07-1098

7.1. veroordeelt Actys c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan geldgeefsters te betalen een bedrag van € 1.111.154,00 (één miljoen éénhonderdelfduizendéénhonderdvierenvijftig euro), vermeerderd met de contractuele rente van 9% per jaar over het nog niet betaalde deel van het bedrag van € 999.999,99 en over de rente daarover voor zover die verschuldigd is over een geheel jaar vanaf 15 juni 2007 tot de dag van volledige betaling,

7.2. veroordeelt Actys c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.530,51,

7.3. veroordeelt Actys c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van geldgeefsters tot op heden begroot op € 11.224,85,

7.4. veroordeelt Actys c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de nakosten, aan de zijde van geldgeefsters, bepaald op € 131,00 voor (na)salaris procureur, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,- voor (na)salaris procureur en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening,

7.5. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.6. wijst het meer of anders gevorderde af,

in de zaak 08-93

7.7. Verklaart Actys c.s. niet ontvankelijk in de vordering tot vernietiging van de besluiten van de AVA van de vennootschap van 29 juni 2005 waarbij [ged.11 08-93] décharge werd verleend voor het door hem gevoerde beleid tot en met juni 2005 en de commissarissen décharge werd verleend voor het door hen gehouden toezicht op het bestuur van de vennootschap,

7.8. wijst de overige vorderingen af,

7.9. veroordeelt Actys c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Vastgoedbeheer c.s. tot op heden begroot op € 14.365, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van het vonnis en aan de zijde van de accountants op € 12.759,50,

7.10. veroordeelt Actys hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de nakosten van Vastgoed Beheer c.s., aan de zijde van Vastgoed Beheer c.s. bepaald op € 131,00 voor (na)salaris procureur, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,- voor (na)salaris procureur en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening

7.11. veroordeelt Actys c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de voor rekening van Vastgoed Beheer c.s. komende kosten van de zaak in vrijwaring ten bedrage van € 4.888,30 voor Vastgoed Beheer c.s. en € 11.206,00 voor [gedn.08-467], vermeerderd met nakosten aan de zijde van [gedn.08-467], die zijn bepaald op € 131,00 voor (na)salaris procureur, te vermeerderen, voor het geval betekening van het vonnis in de vrijwaringszaak heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,- voor (na)salaris procureur en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening,

7.12. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de zaak in vrijwaring

7.13. wijst de vorderingen af,

7.14. veroordeelt Vastgoed Beheer c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedn.08-467] tot op heden begroot op € 11.206,00,

7.15. veroordeelt Vastgoed Beheer in de nakosten, aan de zijde van [gedn.08-467] bepaald op € 131,00 voor (na)salaris procureur, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,- voor (na)salaris procureur en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. T.P.E.E van Groeningen en mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2008.

coll: TvG