Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 80625 / HA ZA 01-1977
Vonnis van 3 december 2008
in de zaak van
1. de maatschap
MAATSCHAP DVV,
gevestigd te Gouda,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BURGLAND PROJECTONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Stolwijk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VLIETLAND BOUWPLANONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Gouda,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEHEER- EN EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ M. DOELAND B.V,
gevestigd te Haastrecht, gemeente Vlist,
eiseressen,
advocaat mr. P.M. Wilmink,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CAMPINA B.V.,
gevestigd te Zaltbommel,
gedaagde,
advocaat mr. F.J. Boom.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk DVV c.s. genoemd worden en ieder afzonderlijk worden aangeduid als maatschap DVV, Burgland Projectontwikkeling, Vlietland en Doeland.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 april 2008,
- het proces-verbaal van comparitie van 8 oktober 2008,
- de akte van DVV c.s.
Daarna is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1.1. Op 27 juni 1996 is tussen Campina enerzijds en Burgland Vastgoed, Vlietland en Doeland anderzijds overeenstemming bereikt over de koop/verkoop van een aantal onroerende zaken. De overeenkomst is op schrift gesteld en namens de partijen ondertekend op 21 oktober 1996. Overeengekomen werd dat Campina aan Burgland Vastgoed, Vlietland en Doeland of “aan door deze nader aan te wijzen meester(s)” verkoopt de navolgende onroerende zaken:
a. een fabrieksgebouw met ondergrond en erf, staande en gelegen te Gouda aan de Nieuwe Gouwe, kadastraal bekend gemeente Gouda, sectie G, nummer 1711, groot 02.70.38 ha,
b. bedrijfsgebouwen met ondergrond en erf, staande en gelegen te Nieuwe Gouwe OZ 5 A, 2801 SB Gouda, kadastraal bekend gemeente Gouda, sectie G, nummer 1644, groot 01.73.12 ha,
c. de noodwoning met ondergrond, weiland en water, staande en gelegen te Nieuwe Gouwe OZ, Gouda, kadastraal bekend gemeente Gouda, sectie G, nummer 1475, groot 70.30 are.
De koopprijs bedroeg f 6.500.000,-- exclusief omzetbelasting, te verhogen met f 25,-- per m² (k.k., exclusief omzetbelasting) voor elke uit te geven m² bedrijfsterrein waarop perifere detailhandel van overheidswege is toegestaan en wordt gerealiseerd.
1.2. In de overeenkomst is verder, voor zover van belang, neergelegd:
“Artikel 5
1. De feitelijke levering (...) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt, zulks met inachtneming van het hierna in artikel 20 bepaalde.
(...)
2. Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 6 van dit artikel omschreven, nodig zijn. Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico.
(...)
4. De feitelijke levering van het verkochte zal geschieden op de datum van eigendomsoverdracht, leeg en ontruimd (...) en vrij van huur, pacht en/of andere gebruiksrechten.
5. Koper heeft het recht het verkochte vóór de feitelijke levering in- en uitwendig te inspecteren.
6. Koper is voornemens het registergoed als volgt te gebruiken:
in het bijzonder als bouwgrond voor het realiseren van nieuwe bedrijfsgebouwen met daarbij behorende parkeerterreinen.
(...)
Artikel 10
Verkoper verklaart, onverminderd het hiervoor verklaarde in de artikelen 5 en 6, het navolgende:
a. (...)
b. voor zover aan verkoper bekend zijn er geen feiten die er op wijzen dat het verkochte enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in artikel 5 lid 6 omschreven gebruik door koper of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het registergoed, danwel tot het nemen van andere maatregelen;
(...)
i. aan verkoper is niet bekend dat ten aanzien van het gekochte beschikkingen of bevelen in de zin van artikel 55 van de Wet Bodembescherming genomen zijn door het bevoegde gezag.
(....)
Artikel 11
Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn).
(...)
Artikel 13
1. (...)
4. Ontbinding van deze koopovereenkomst door koper is uitgesloten. Ontbinding van deze koopovereenkomst door verkoper is eveneens uitgesloten, tenzij de kosten van sanering als bedoeld in artikel 19 van deze koopovereenkomst meer bedragen dan eenmiljoen vijfhonderdduizend gulden (f 1.500.000,00) exclusief omzetbelasting.
(...)
Artikel 19
“Met betrekking tot het verkochte hebben in het verleden bodemonderzoeken plaatsgevonden. Op grond van deze rapporten heeft verkoper sanerings- en aanvullende onderzoekswerkzaamheden laten uitvoeren. Voor zover aan verkoper bekend, zijn er thans geen feiten bekend die er op wijzen dat het verkochte enige verontreiniging bevat, die ten nadele kan strekken van het voormelde door koper voorgenomen gebruik van het verkochte of die zouden kunnen leiden tot een verdere verplichting tot sanering van het verkochte, danwel tot het nemen van andere maatregelen.
Betreffende de eventuele verontreiniging in het registergoed is door en voor rekening van verkoper – gelet op het tijdsverloop sedert de hiervoor gemelde onderzoeken – zorggedragen voor een aktualisering van de situatie ten aanzien van de eventuele verontreiniging van de bodem en/of grondwater van het verkochte.
Hiertoe heeft verkoper opdracht gegeven voor NVN 5740 norm onderzoeken.
De resultaten van die te verrichten bodemonderzoeken zullen ter goedkeuring worden voorgelegd aan de gemeente Gouda, die hieromtrent advies inwint van de Milieudienst van het Samenwerkingsorgaan Midden-Holland.
Ingeval uit deze aktualisering mocht blijken dat de grond of het grondwater verontreinigingen bevat die aan het door de koper voorgenomen, aan beide partijen bekende en in artikel 5 lid 6 omschreven gebruik (mede met het oog op de door koper te verkrijgen bouwvergunningen) in de weg staat - hetgeen door koper bij de daartoe bevoegde instantie dient te worden nagegaan en gedocumenteerd aan verkoper dient te worden aangetoond - is verkoper gehouden vóór de levering op zijn kosten de bodem en/of het grondwater van het verkochte zodanig te saneren dat deze geschikt is voor het beoogde gebruik door koper (inclusief evaluatie).
De in artikel 1 dezer akte genoemde datum van levering schuift op met een periode die de sanering met zich brengt”.
1.3. Met het oog op het bepaalde in artikel 19 van de overeenkomst heeft Campina opdracht gegeven aan Adviesbureau Krachtwerktuigen een verkennend bodemonderzoek te doen op een deel van haar bedrijventerrein met perceelsnummer G 1644. Het daarvan opgemaakte rapport is gedateerd 6 juni 1996. De conclusie van het rapport luidt:
“Bij eventuele nieuwbouw op het terrein zal de ‘bodemtoets’ zoals gedefinieerd in de VNG-circulaire ‘Bouwen op verontreinigde grond’ worden uitgevoerd. Met uitzondering van de gevonden waarde in het ondergrond bij boring 14 is het gehele terrein geschikt om opnieuw te bebouwen, uitgaande van bedrijfsbestemming. Eventueel vrijkomende grond is niet vrij toepasbaar, maar kan in een hergebruiksproject worden toegepast onder de randvoorwaarden van het Bouwstoffenbesluit”.
1.4. Tevens heeft Krachtwerktuigen, ook in opdracht van Campina, een aanvullend bodemonderzoek gedaan (dat wil zeggen in aanvulling op in 1988 en 1990 uitgebrachte onderzoeksrapporten) op een deel van het bedrijventerrein van Campina met perceelsnummer G 1711. Het daarvan opgemaakte rapport is gedateerd 4 september 1996. De conclusie van het rapport luidt:
“Ten aanzien van de verontreiniging met minerale olie ter plaatse van de voormalige stookolietanks wordt geconcludeerd dat er sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging zoals gedefinieerd in de Wet bodembescherming. Dit betekent dat op termijn sanerende maatregelen nodig zijn. Op het overige deel van de locatie zijn zowel in de grond als in het grondwater plaatselijk enkele componenten in licht tot matig verhoogde gehalten aangetoond. De aangetroffen stoffen kunnen niet uit de bedrijfsvoering worden verklaard. Voor dit deel van de locatie geldt dat het gebruik als bedrijfsterrein naar verwachting zonder nadere vorm van onderzoek of sanering kan worden voortgezet”.
1.5. De hiervoor bedoelde, met stookolie verontreinigde, grond is in maart 1998 op kosten van Campina gesaneerd. Van deze sanering is door Krachtwerktuigen een evaluatierapport verzonden aan Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland, de Milieudienst Midden-Holland, de gemeente Gouda, Burgland Projectontwikkeling en Campina. Bij brief van 23 april 1999 is door GS van Zuid-Holland aan Campina meegedeeld dat de sanering volledig is afgerond.
1.6. Ondertussen was, bij notariële akte van 28 november 1997, een gedeelte van het verkochte geleverd, te weten het gedeelte van perceelsnummers G 1644 en G 1711, groot ongeveer 1.3 ha, zoals aangegeven op een aan de akte van levering gehechte situatieschets. De levering van het resterende gedeelte van het verkochte heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 31 augustus 1998.
1.7. Vóór de levering van het resterende deel van de grond heeft Burgland Projectontwikkeling opdracht gegeven aan Krachtwerktuigen tot het uitvoeren van een verkennend bodemonderzoek op de percelen met de nummers G 1644 en 1711. Het doel daarvan was “het verkrijgen van inzicht in de huidige bodemkwaliteit in verband met de geplande bouwactiviteiten op het terrein”. Het daarvan opgemaakte rapport, gedateerd 13 juli 1998, luidt:
“Bij een eventuele nieuwbouw op het terrein zal de ‘bodemtoets’ zoals gedefinieerd in de VNG-circulaire ‘Bouwen op verontreinigde grond’ worden uitgevoerd. Uit deze bodemtoets volgt, dat het gehele terrein geschikt is om opnieuw te bebouwen, uitgaande van bedrijfsbestemming. Eventuele vrijkomende grond is niet vrij toepasbaar, maar kan in een hergebruiksproject worden toegepast onder de randvoorwaarden van het Bouwstoffenbesluit”.
1.8. In het kader van de aanvraag van een bouwvergunning voor het bedrijfsterrein Nieuwe Gouwe O.Z. 6 heeft de Milieudienst Midden-Holland bij brief van 12 augustus 1998 aan het college van burgemeester en wethouders van Gouda geschreven dat zij op basis van het (onder 1.7 bedoelde) rapport van Krachtwerken van 13 juli 1998 de onderzochte locatie geschikt achten voor de aanleg van een bedrijventerrein, onder de voorwaarde dat de provincie Zuid-Holland instemt met het evaluatierapport van de gesaneerde stookolieverontreiniging (wat nadien, op 23 april 1999, is gebeurd).
1.9. Op 23 december 1998 hebben Burgland Projectontwikkeling, Vlietland en Doeland een deel van het perceel met kadastraal nummer G 1711 (groot ongeveer 4.010 m²) in eigendom overgedragen aan de gemeente Gouda, zulks ten behoeve van de aanleg van een ontsluitingsweg, zoals dat is neergelegd in een tussen deze partijen op 11 februari 1998 gesloten “Publiek-private samenwerkingsovereenkomst”. Dit gedeelte van het perceel is daarna kadastraal hernummerd tot G 1763. De verkopers hebben zich verbonden het perceel te leveren in een zodanige milieutechnische staat, dat het geschikt is voor het beoogde doel, te weten de aanleg van een ontsluitingsweg op een schuimbetonfundatie.
1.10. Bij brief van 8 april 1999 heeft De Jong Bouwadviesbureau B.V. aan Campina geschreven:
“Namens de projectontwikkelaar van het bovengenoemde terrein, Maatschap D.V.V. (Doeland, Vlietland en Burgland Projectontwikkeling) delen wij u het volgende mede:
Een deel van de verworven gronden is aan de gemeente Gouda overgedragen met het doel hierop een ontsluitingsweg aan te leggen. Met de aanleg is inmiddels onder directie van de gemeente Gouda (...) een aanvang gemaakt.
Bij de aanlegwerkzaamheden is een olieachtige verontreiniging geconstateerd in zowel het grondwater als in de grond zelf. Momenteel wordt een onderzoek uitgevoerd door de fa. Lexmond om te kunnen vaststellen welke omvang en welke intensiteit deze verontreiniging heeft.
Nagegaan zal worden of en in hoeverre de kosten, samenhangend met het genoemde onderzoek, alsmede van evt. sanering, voor rekening zullen komen van eerdere eigenaren van deze grond.
Wij zullen u van een en ander op de hoogte houden”.
1.11. Bij brief van 26 april 1999 heeft Campina aan De Jong Bouwadviesbureau geantwoord dat, gelet op de inhoud van de leveringsakte van het desbetreffende perceel, geen verhaal bij haar mogelijk is.
1.12. In opdracht van de gemeente Gouda heeft Lexmond milieu-adviezen B.V. een “Raam-saneringsplan” opgesteld voor het perceel met nummer G 1763. Het rapport is gedateerd december 1999. Daarin is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Op het voormalig Melkunieterrein (...) te Gouda zijn en worden graafwerkzaamheden verricht voor de aanleg van een weg. Eerder is tijdens het graafwerk vastgesteld dat de bodem plaatselijk is verontreinigd met minerale olie en PAK. De verontreiniging is (deels) veroorzaakt door met olie gevulde melkbussen die in het verleden zijn gestort. Voor de verwijdering van de verontreinigingen, aangeduid als spot 1 en 2, is eerder een plan van aanpak opgesteld. Op het plan van aanpak is een beschikking afgegeven door de provincie Zuid-Holland (...)
Bij de aanvang van de graafwerkzaamheden voor het verwijderen van de spots is geconstateerd dat op het grensvlak van de verhardingslaag en het veen (ca. 3 m-mv) een sliblaag aanwezig is. Bij nadere inspectie van de bodem en de wanden van de reeds eerder gegraven sleuf bleek deze sliblaag over vrijwel de gehele sleuf en zeer waarschijnlijk ook daarbuiten aanwezig te zijn. Binnen de sleuf heeft de sliblaag een dikte van ca. 0,5 m. In een monster van de sliblaag overschrijdt de concentratie minerale olie de streefwaarde en overschrijdt de concentratie PAK de interventiewaarde.
De verontreinigde sliblaag wordt niet gezien als deel van het geval van bodemverontreiniging aangeduid als spot 1 en 2. In verband met deze constatering is met de heer Vlag van de provincie Zuid-Holland overeengekomen dat de graafwerkzaamheden voor het verwijderen van spot 1 en spot 2 en het verwijderen van het verhardingsmateriaal ter plaatse van de te realiseren weg konden worden gecontinueerd tot op de verontreinigde sliblaag. Voor de wijze waarop met de sliblaag moet worden omgegaan diende een nieuw saneringsplan te worden opgesteld.
(...) In voorliggend plan (...) wordt ook de wijze waarop met de verontreinigde sliblaag moet worden omgegaan nader belicht”.
1.13. De provincie Zuid-Holland heeft bij besluit van 21 januari 2000 met dit saneringsplan ingestemd. De Provincie heeft daarbij onder meer overwogen dat de aangetroffen sliblaag op de navolgende wijze wordt gesaneerd:
“-mobiele bodemverontreinigingen worden verwijderd door middel van afgraving al dan niet gevolgd door grondwateronttrekking, waarbij de desbetreffende tussenwaarden als terugsaneerwaarde worden gehandhaafd;
-immobiele verontreinigingen worden geïsoleerd onder een leeflaag of onder een verhardingslaag conform het bodembeleid van de Provincie Zuid-Holland”.
1.14. Bij brief van 13 april 2000 heeft maatschap DVV, onder bijvoeging van het saneringsplan van december 1999 en het besluit van de provincie Zuid-Holland van 21 januari 2000, aan Campina geschreven:
“Nadat wij u op 8 april 1999 hadden geïnformeerd over op het voormalig Campina Melkunieterrein te Gouda aangetroffen verontreinigingen, die niet blijken uit de in uw opdracht door Krachtwerktuigen Bedrijfsadviseurs B.V. uitgebrachte rapportages is het nodige geconstateerd en gebeurd.
In dit verband verwijzen wij naar het in fotocopie bijgevoegde rapport van Lexmond Milieu-Adviezen d.d. december 1999 en de beschikking van de Provincie Zuid-Holland d.d. 21 januari j.l.
Waar wij mee geconfronteerd worden was en is met name, dat:
-op verschillende plaatsen in het terrein vervuiling aanwezig was/is in de vorm van met olie gevulde (deels leeggelopen) melkbussen;
-Krachtwerktuigen kennelijk geen historisch onderzoek heeft gedaan en dus niet heeft onderkend, dat in het terrein gedempte sloten aanwezig zijn, waarvan inmiddels is vastgesteld dat het in die sloten aanwezig geweest zijnde slib vóór demping niet is verwijderd, terwijl dat slib ernstig is verontreinigd;
-op in ieder geval die plaatsen, waar vroeger sloten waren gelegen en waar ter uitvoering van werkzaamheden (aanleg weg, bouwputten) moest en moet worden gegraven, saneringswerkzaamheden (...) vereist zijn;
-wij relatief aanzienlijke sanerings- en begeleidingskosten hebben en krijgen;
(...).
De totale kosten als gevolg van de onvoorziene bodemverontreiniging kunnen wij op dit moment nog niet overzien, maar belopen inmiddels reeds meer dan f 500.000,--.
Wij zijn van mening dat de door u aan ons verkochte en geleverde percelen gedeeltelijk niet de eigenschappen bezaten en bezitten, die nodig zijn voor realisatie van bedrijfsgebouwen c.a., gelijk wel door u bij de koopovereenkomst d.d. 21 oktober 1996 gegarandeerd, althans verklaard.
(...)
Om redenen van formele aard moeten wij u vragen de inhoud van deze brief ook te beschouwen als een aansprakelijkheidstelling”.
1.15. Op 31 mei 1999 heeft maatschap DVV een overeenkomst gesloten met Watermaatschappij Zuid Holland Oost N.V. Zij zijn met elkaar overeengekomen, kort weergegeven, dat WZHO zal meewerken aan het verleggen van een zich op het perceel van DVV c.s. bevindende hoofdwaterleiding (eigendom van WZHO), dat WZHO de bestaande waterleiding zal verwijderen, dat de maatschap zal meewerken aan het vestigen van een opstalrecht ten behoeve van de nieuwe waterleiding, inhoudende dat boven de leiding niet gebouwd mag worden of anderszins werkzaamheden worden verricht, en dat ter vergoeding van alle daaraan verbonden kosten maatschap DVV een bedrag van f 80.000,-- exclusief omzetbelasting zal betalen.
1.16. Bij de stukken bevindt zich een brief van mr. C.F. van Delft aan maatschap DVV van 29 december 1998, waarin hij heeft geschreven, voor zover van belang:
“Op uw beider verzoek bestudeerde ik de kwestie ten aanzien van de noodgedwongen verhuizing van de heer [betrokkene] van het ‘Melkunie-terrein’ alhier (...)
Bij het maken van de plannen voor de ontwikkeling van het bedrijvencomplex op genoemd terrein is er door niemand gelet op het feit, dat de heer [betrokkene] al zo’n 60 jaar om niet zijn verblijf houdt in een bescheiden houten woning op dat terrein (...)
Een alternatief op het betreffende terrein, dat niet de bestemming ‘wonen’ heeft, is niet voorhanden (...)
Uiteraard gaat de heer [betrokkene] er zowel in ruimtelijk als in financieel opzicht op achteruit als hij moet verhuizen (...).
Op grond van het vorenstaande, de bijzondere omstandigheden van het geval en de wensen, die door u beiden in onze bespreking van 17 november j.l. tot uitdrukking werden gebracht, adviseer ik u om de zaak aldus te regelen, dat aan de heer [betrokkene] een bedrag zal worden vergoed van f 72.000,-- terzake voorschreven, te betalen nadat hij de woning dan wel het stuk grond waarop deze staat, in verband met zijn verhuizing naar een seniorenwoning (...) ontruimd heeft opgeleverd (...)”.
Deze brief is nadien voor akkoord ondertekend door (onder andere) [betrokkene].
Het geschil
2. DVV c.s. hebben, na vermeerdering van eis, gevorderd Campina te veroordelen aan hen te betalen een bedrag van in totaal € 1.565.010,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 september 2000.
DVV c.s. hebben daaraan ten grondslag gelegd dat Campina toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door percelen grond aan haar te verkopen die niet de eigenschappen bezaten die DVV c.s. op grond van de overeenkomst mochten verwachten, omdat:
a. de grond verontreinigd was en niet zonder ingrijpende saneringsmaatregelen kon worden gebruikt voor het doel waarvoor DVV c.s. de grond hadden gekocht; de kosten daarvan bedragen in totaal (f 748.720,16 + f 2.530.859,73 = f 3.279.579,80) € 1.488.208,40;
b. zich in de grond een hoofdwaterleiding van WZHO bevond en Campina dit niet aan DVV c.s. heeft gemeld; de kosten van verlegging van de waterleiding bedragen in totaal f 87.425,-(€ 39.671,74);
c. zich op de grond een “containerwoning” bevond die al meer dan zestig jaar werd bewoond door [betrokkene], terwijl Campina zich had verplicht de grond te leveren vrij van gebruiksrechten van derden; deze kwestie is met de bewoner opgelost door middel van “bindend advies”; het in het advies genoemde bedrag van f 72.000,-- is aan [betrokkene] betaald; de kosten van het bindend advies bedroegen f 9.825,--. In totaal dus f 81.825,--, wat neerkomt op € 37.130,57.
Subsidiair hebben DVV c.s. zich beroepen op dwaling.
3. Campina heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna aan de orde zullen komen
De beoordeling van het geschil
De ontvankelijkheid
4. Campina heeft allereerst opgeworpen dat Burgland Projectontwikkeling en Doeland in hun vorderingen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, omdat eerstgenoemde geen partij was bij de overeenkomst en omdat Campina niet heeft kunnen vaststellen dat Burgland Projectontwikkeling en Doeland “rechtens bestaande entiteiten” zijn.
5. Tijdens de comparitie heeft de advocaat van Burgland Projectontwikkeling en Doeland verklaard dat deze vennootschappen al jaren staan ingeschreven in het handelsregister. Campina heeft dat niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Dit wordt overigens ook bevestigd door de nadien overgelegde uittreksels uit het handelsregister.
Juist is dat Burgland Projectontwikkeling geen partij was bij de overeenkomst. Mr. Wille heeft hierover tijdens de comparitie verklaard dat Burgland Vastgoed de overeenkomst heeft gesloten voor zichzelf of een nader te noemen meester, en dat zij Burgland Projectontwikkeling als zodanig heeft aangewezen, aan wie de grond ook daadwerkelijk in eigendom is overgedragen. Campina heeft ook dit niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Dat de grond is overgedragen aan Burgland Project-ontwikkeling blijkt bovendien uit hetgeen hiervoor onder de vaststaande feiten onder 1.9 is vermeld. De conclusie is dat het verweer van Campina op de niet-ontvankelijkheid van Burgland Projectontwikkeling en Doeland moet worden verworpen.
Nu onweersproken is dat maatschap DVV in het leven is geroepen met het oog op dit bouwproject en de tweede levering ook aan maatschap DVV was, gaat het beroep op niet-ontvankelijkverklaring, voor zover dit ook ten aanzien van maatschap DVV is opgeworpen, niet op.
De bodemverontreiniging
6. DVV c.s. hebben, ter staving van hun stelling dat de door Campina aan hen geleverde grond was vervuild, onder verwijzing naar het (onder 1.12 vermelde) rapport van Lexmond milieu-adviezen van december 1999 gesteld dat die vervuiling bestaat uit:
a. in de bodem aangetroffen deels in die bodem leeggelekte melkbussen waarin (afgewerkte) olie was opgeslagen en
b. slib van door Campina of haar rechtsvoorganger(s) gedempte sloten, waarin zich ernstige milieu-schadelijke stoffen bevonden.
Campina heeft dit niet betwist. Dat betekent dat als vaststaand moet worden aangenomen dat het door Campina aan DVV c.s. verkochte perceel (aanvankelijk kadastraal genummerd G 1711, thans G. 1763) was verontreinigd op een wijze als door DVV c.s. is gesteld. Campina heeft evenmin de saneringsnoodzaak betwist.
7. Campina heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat DVV c.s. niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW hebben gereclameerd over deze gebreken aan de afgeleverde zaak.
8. In een geval zoals hier aan de orde dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de onder (a) bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 BW beschermde belangen van de verkoper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de koper kan worden gevergd. In dat verband kunnen van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan voor de beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen (HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 636).
9. Het gaat hier om de koop van percelen grond behorende tot het voormalige Melkunie-terrein, waarvan de levering heeft plaatsgevonden op 28 november 1997 en 31 augustus 1998. Zowel Campina als DVV c.s. wisten dat de grond in meerdere of mindere mate vervuild zou kunnen zijn. Daarom hebben zij daarnaar vóór de levering onderzoek laten doen. Het laatste rapport dateert van 13 juli 1998 en is in opdracht van DVV c.s. opgemaakt. Uit dat rapport bleek, evenals uit de eerder in opdracht van Campina opgemaakte rapporten, dat de grond geschikt was voor het door DVV c.s. beoogde gebruik. Uit de door DVV c.s. overgelegde onweersproken productie 6 (“uitvoering van de sanering”, opgesteld door Lexmond milieu-adviezen) volgt dat eind maart 1999, tijdens het graven van een drainsleuf ter plaatse van de aan te leggen ontsluitingsweg (derhalve op het perceel met kadastraal nummer G 1763) oliegeuren zijn waargenomen. Naar aanleiding daarvan hebben DVV c.s. aan Campina op 8 april 1999 de hiervoor onder 1.10 bedoelde brief geschreven. Ook heeft Lexmond milieu-adviezen op 7 april 1999 een rapport opgemaakt. Er leek evenwel geen sprake van een geval van ernstige bodemverontreiniging en daarom is het werk, in overleg met de Milieudienst Midden-Holland, voortgezet. Op 7 juni 1999 is echter opnieuw melding gemaakt van het aantreffen van verontreinigingen. Toen zijn de door DVV c.s. genoemde met olie gevulde melkbussen aangetroffen. Het werk is stilgelegd, en er zijn bemonsteringen en analyses uitgevoerd. Op basis daarvan bleek sanering noodzakelijk. In overleg met de Provincie Zuid-Holland is een saneringsplan opgesteld, dat op 18 augustus 1999 is goedgekeurd. De saneringswerkzaamheden met betrekking tot deze vervuiling, aangeduid als spots 1 en 2 hebben plaatsgevonden in de maanden oktober/november 1999. Uit het onder 1.12 bedoelde Raam- saneringsplan van december 1999 volgt dat bij de sanering van de spots 1 en 2 een nieuw geval van verontreiniging is geconstateerd, namelijk dat op het grensvlak van de verhardingslaag en het veen een verontreinigde sliblaag aanwezig bleek die eveneens gesaneerd moest worden. Dat het hier gaat om een nieuwe sanering blijkt uit het saneringsplan, waarin staat dat “de verontreinigde sliblaag (...) niet (wordt) gezien als deel van het geval van bodemverontreiniging aangeduid als spot 1 en 2”. Bij brief van 13 april 2000 heeft DVV c.s. Campina zowel van de verontreiniging door de met olie gevulde melkbussen als van de verontreinigde slib op de hoogte gesteld.
10. De conclusie uit het voorgaande is als volgt.
Aangezien de verontreiniging waarom het hier gaat ten tijde van de koop/verkoop voor DVV c.s. niet waarneembaar was en redelijkerwijs ook niet waarneembaar kon zijn, moet worden aangenomen dat de klachttermijn als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW, voor zover het gaat om de verontreiniging als gevolg van de in de grond aangetroffen (melkbussen met) olie pas is aangevangen in de periode april - juni 1999. Dat is weliswaar meer dan zestien tot achttien maanden na de eerste leveringsdatum en zeven tot negen maanden na de laatste leveringsdatum, maar die lange duur is inherent aan de aard van het gebrek. DVV c.s. hebben dat gebrek niet eerder ontdekt en ook niet eerder behoren te ontdekken. Wat dat laatste betreft geldt dat ook als op grond van artikel 5.5 van de overeenkomst zou moeten worden aangenomen dat op DVV c.s. een (verzwaarde) onderzoeksplicht rustte, geoordeeld moet worden dat zij daaraan hebben voldaan door nog vóór de levering het onder 1.7 bedoelde onderzoek te laten uitvoeren. Uit het daarvan uitgebrachte rapport bleek dat de grond geschikt was voor het beoogde gebruik. Dat op DVV c.s. een verdere onderzoeksplicht rustte valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien.
DVV c.s. hebben Campina, nadat eind maart 1999 de oliegeuren waren waargenomen, daarvan tijdig, te weten op 8 april 1999, op de hoogte gebracht in die zin, dat zij zich, zakelijk weergegeven, in afwachting van de uitkomsten van het onderzoek, alle rechten hebben voorbehouden en dat zij Campina verder op de hoogte zullen houden. Deze mededeling van DVV c.s. is in beginsel een adequate kennisgeving als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW (Parl. Gesch. Inv., p 157). Daarbij wordt uitgegaan van de situatie dat inderdaad onderzoek plaatsvindt en dat de gegevens die de koper aldus heeft verkregen en waarop hij zijn aanspraak wil gronden, eveneens met bekwame spoed ter kennis van de verkoper brengt. Geoordeeld wordt dat DVV c.s. dat laatste evenwel niet hebben gedaan. Nadat het werk ter plaatse in juni 1999 opnieuw was stilgelegd en er opnieuw onderzoek had plaatsgevonden waaruit van ernstige verontreiniging (met olie gevulde melkbussen) bleek, hebben DVV c.s. Campina daarvan eerst bij brief van 13 april 2000 op de hoogte gesteld. Dat is tien maanden nadat uit onderzoek was gebleken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde. Dat is te laat. De sanering (van spots 1 en 2) had toen al plaatsgevonden zonder dat Campina daarvan op de hoogte was en zonder dat zij op de wijze van sanering enige invloed heeft kunnen uitoefenen. Dat betekent dat DVV c.s. wat betreft de vervuiling door de met olie gevulde melkbussen geen beroep toekomt op de non-conforme levering in de zin van art. 7:17 BW, omdat zij daarover niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd.
Dat geldt evenwel niet voor de “nieuwe” verontreiniging die tijdens de sanering van de spots 1 en 2 is geconstateerd (de verontreinigde slib) en waarnaar Lexmond milieu-adviezen in december 1999 onderzoek heeft gedaan. Van de resultaten van dat onderzoek hebben DVV c.s ruim drie maanden later (op 13 april 2000) kennis gegeven aan Campina. Dat is gelet op de aard van het gebrek tijdig.
11. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van DVV c.s., voor zover die ziet op de hiervoor onder 6.a bedoelde verontreiniging moet worden afgewezen. Gelet op de wetsgeschiedenis van art. 7:23 lid 1 BW en mede gelet op het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007, RvdW 2007, 636 betekent dit dat DVV c.s. ook voor zover hun vordering is gegrond op dwaling, valt tegen te werpen dat zij niet tijdig hebben geklaagd. De vordering is dus ook op de subsidiaire grondslag niet toewijsbaar.
Voor zover de vordering is gebaseerd op de onder 6.b bedoelde verontreiniging geldt het volgende.
12. Campina heeft opgeworpen dat zij voor deze kosten van sanering niet aansprakelijk is, omdat uit de overeenkomst volgt dat de partijen hebben beoogd het risico van en de aansprakelijkheid voor eventuele bodemverontreiniging bij levering over te laten gaan op de koper, DVV c.s.. Campina heeft daarvoor verwezen naar de artikelen 13 lid 4 en 19 van de overeenkomst.
13. Bij de beantwoording van de vraag wat de partijen met elkaar zijn overeengekomen is, naast de grammaticale uitleg van deze artikelen, bezien in samenhang met de overige artikelen, mede van belang wat de partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten met elkaar hebben besproken en wat zij uit de verklaringen en gedragingen van de andere partij hebben mogen afleiden.
14. Anders dan Campina meent, kan in de artikelen 5.2 en 5.6. van de overeenkomst niet anders worden gelezen dan een garantie dat DVV c.s. mochten verwachten dat zij op de percelen grond bedrijfsgebouwen met daarbij behorende parkeerterreinen konden realiseren zonder saneringskosten te moeten maken. In dat opzicht rustte er op DVV c.s., nadat zij voor de levering van de grond een bodemonderzoek had laten doen, geen verdere onderzoeksplicht. Verwezen wordt naar hetgeen daarover in rechtsoverweging 10 is overwogen. Het bepaalde in artikel 10.b van de overeenkomst doet op geen enkele wijze afbreuk aan de door Campina gegeven garantie. Ook het bepaalde in artikel 11 kan aan die garantie niet afdoen. Ervan uitgaande dat ook Campina niet op de hoogte was van de aanwezigheid van verontreinigd slib in de grond, geldt dat het risico daarvan voor de verkoper (Campina) komt als deze verontreiniging het door koper beoogde (en bij de verkoper bekende) gebruik belemmert.
15. Campina heeft in dit verband aangevoerd dat de grond wel geschikt was voor het door DVV c.s. beoogde gebruik (het daarop realiseren van nieuwe bedrijfsgebouwen met parkeerterreinen). Dat volgt volgens haar uit het feit dat voor het oprichten van de bedrijfsgebouwen op 21 april 1999 bouwvergunningen zijn aangevraagd en verleend.
Dat de grond ook geschikt moest zijn voor het aanleggen van een ontsluitingsweg op een schuimbetonfundering heeft Campina volgens haar niet gegarandeerd, noch in de overeenkomst noch in de leveringsakte.
Dat verweer faalt. Allereerst wist Campina dat er bedrijfsgebouwen met parkeerterrein op de gronden zouden worden gerealiseerd. Het is evident dat voor de ontsluiting van die gebouwen en het parkeerterrein een weg moest worden aangelegd. Daarbij komt dat onweersproken is dat ook als op de plaats waar de weg is aangelegd een of meer bedrijfsgebouwen waren gerealiseerd, er vanwege de slappe grond (diep) geheid had moeten worden en dat ook dan die verontreiniging aan het licht was gekomen en aan het gebruik in de weg zou hebben gestaan.
16. De vraag is ten slotte of met het bepaalde in de artikelen 13.4 en 19 van de koopovereenkomst in afwijking van het voorgaande is beoogd dat het risico van een eventuele andere verontreiniging op DVV c.s. zou overgaan.
De artikelen 13.4 en 19 regelen wat er moet gebeuren na het in opdracht van Campina uit te voeren bodemonderzoek. Campina heeft, voor het geval uit dat onderzoek mocht blijken dat de saneringskosten hoger zijn dan f 1.500.000,--, de keus: of de overeenkomst ontbinden, of de grond op haar kosten saneren. In het geval van sanering schuift de leveringsdatum op met de periode die de sanering met zich brengt. Enige overgang van het risico voor verontreiniging valt daarin niet te lezen. De situatie zoals hier aan de orde, te weten dat pas na levering van de grond, gedurende de bouwwerkzaamheden door DVV c.s., verontreiniging aan het licht komt die tijdens de eerdere onderzoeken niet was geconstateerd, hebben de partijen niet geregeld. De partijen hebben dat niet voorzien en,
zoals overwogen, aangenomen moet worden dat zij dat ook niet konden voorzien. Met de door Campina afgelegde onbekendheidsverklaringen - zoals die zijn neergelegd in de artikelen 10 en 19 van de overeenkomst - en met de toezegging dat uit de “aktualisering” eventueel blijkende verontreiniging vóór de levering op kosten van Campina zal worden gesaneerd wordt op zichzelf nog niet bewerkstelligd dat het risico voor verontreiniging die blijkt ná de levering bij de koper (DVV c.s.) wordt gelegd. Risicoverdeling is een kwestie van afspraak. De partijen kunnen, vanzelfsprekend, desgewenst overeenkomen dat alle voor partijen onbekende zaken (al dan niet vanaf het moment van de levering) geheel voor risico van de koper of de verkoper komen. Een dergelijke afspraak valt in de overeenkomst evenwel niet te lezen. Evenmin kan worden aangenomen dat het, in afwijking van de op zichzelf duidelijke bewoordingen van de overeenkomst, desondanks de bedoeling van de partijen is geweest het risico bij de levering te laten overgaan in de zin zoals Campina dat voorstaat. Gesteld noch gebleken is dat de partijen daarover voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met elkaar hebben gesproken. Ook overigens heeft Campina geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een bewijsopdracht is daarom geen plaats. Dat betekent dat zich hier voordoet de eerder genoemde situatie dat geen van de partijen wist van de in het rapport van december 1999 vermelde verontreiniging en dat ook niet behoorde te weten. In zo’n geval moet, bij gebreke van afspraken daarover, worden aangenomen dat het risico daarvan voor de verkoper (Campina) komt als deze verontreiniging het door koper beoogde (en bij de verkoper bekende) gebruik belemmert. De conclusie is dat de grond niet de eigenschappen bezit die DVV c.s. op grond van de overeenkomst mochten verwachten omdat deze verontreinigde slib bevatte waardoor de grond niet zonder sanering kon worden gebruikt voor het beoogde doel. Campina is dan ook gehouden de door haar gemaakte kosten van sanering van het verontreinigd slib (bedoeld onder sub 6.b.) aan DVV c.s. te vergoeden. Van belang daarbij is nog dat onweersproken is dat de gemeente Gouda DVV c.s. voor de door haar gemaakte kosten van sanering aansprakelijk heeft gesteld.
17. Met betrekking tot de omvang van de door DVV c.s. gevorderde schadevergoeding geldt het volgende. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het alleen gaat om de schade die verband houdt met de sanering van het verontreinigde slib. Campina heeft de omvang van die schade betwist. Namens DVV c.s. heeft ook mr. Wille tijdens de comparitie verklaard dat de opgevoerde schadeposten gecorrigeerd moeten worden. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. DVV c.s. wordt verzocht de schade, voor zover die betrekking heeft op de sanering van het verontreinigde slib, bij akte nader te specificeren, gestaafd met schriftelijke bescheiden en die schade per post nader toe te lichten. Omdat Campina ook heeft betwist dat DVV c.s. de overgelegde facturen - waaronder met name de aan de gemeente Gouda gerichte facturen - daadwerkelijk hebben voldaan, wordt DVV c.s. tevens verzocht betalingsbewijzen in het geding te brengen van de facturen waarvan zij de betaling vorderen. Campina heeft ten slotte opgeworpen dat de gehanteerde saneringsmethode onnodig duur is geweest. DVV c.s. zullen ook op dat punt een nadere toelichting dienen te geven. Zij dienen in ieder geval aan te geven of de in het besluit van de provincie Zuid-Holland van 21 januari 2000 neergelegde saneringsmethode is gevolgd en zo nee, waarom niet. Campina zal de gelegenheid krijgen op dit alles te reageren. Mogelijk zal op dit punt een deskundigenbericht nodig zijn. De partijen kunnen zich hierover op voorhand uitlaten.
De hoofdwaterleiding
18. Volgens DVV c.s. hebben zij na de levering ontdekt dat zich in de grond een hoofdwaterleiding bevond en heeft het waterleidingbedrijf WZHO ten aanzien daarvan een recht van erfdienstbaarheid geclaimd. Op de plek van de waterleiding was reeds een gebouw gepland dat ook al was verhuurd. Het was daarom, mede ter beperking van de kosten/schade, noodzakelijk dat de waterleiding werd verlegd, waartoe de onder 1.15 genoemde overeenkomst met het waterleidingbedrijf is gesloten.
Campina heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat DVV c.s. niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW hebben gereclameerd over dit gebrek aan de afgeleverde zaak.
19. Het is niet duidelijk geworden wanneer DVV c.s. hebben ontdekt dat er een waterleiding in de grond van het gekochte lag en wanneer en op welke wijze zij daarover bij Campina hebben geklaagd. DVV c.s. dienen zich daarover, zo mogelijk gestaafd met schriftelijke bescheiden, uit te laten. DVV c.s. dienen aan te geven of zij Campina ter zake ingebreke hebben gesteld, en zo ja wanneer, zulks onder overlegging van de desbetreffende brief. Campina zal de gelegenheid krijgen daarop te reageren.
De containerwoning
20. Ook ten aanzien van dit onderdeel van de vordering heeft Campina als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat DVV c.s. niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW hebben gereclameerd over het door hen gestelde gebrek, dat zich op de grond een noodwoning bevond die al meer dan zestig jaar werd bewoond door [betrokkene].
21. Dat verweer slaagt. Daargelaten kan worden of DVV c.s. al voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op de hoogte waren van de aanwezigheid van die woning/het gebruiksrecht. Vast staat dat zij daar in ieder geval eind 1998 van op de hoogte zijn gekomen. Dat blijkt uit de hiervoor onder 1.16 namens de maatschap DVV aan [betrokkene] geschreven brief van 29 december 1998. Niet is gesteld of gebleken dat DVV c.s., nadat zij dit gebrek hadden ontdekt, Campina daarvan ooit op de hoogte hebben gesteld. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat, zoals Campina heeft opgeworpen, DVV c.s. daarover eerst bij het uitbrengen van de dagvaarding op 5 november 2001 hebben geklaagd. Dat is bijna drie jaar na de ontdekking van het gebrek en nadat DVV c.s. met [betrokkene] de in de brief van 29 december 1998 neergelegde regeling hadden getroffen. Dat is te laat. Dat betekent dat DVV c.s. wat betreft de containerwoning geen beroep toekomt op de non-conforme levering in de zin van art. 7:17 BW, omdat zij daarover niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd. De daarop gegronde vordering moet reeds daarom worden afgewezen.
Bij het voorgaande komt bovendien dat niet is gesteld of gebleken dat DVV c.s. Campina na de ontdekking van de bewoning de mogelijkheid hebben geboden alsnog aan haar verplichting op dit punt te voldoen.
22. Op grond van het voorgaande zal de zaak naar de rol worden verwezen en zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 januari 2009 voor het nemen van een akte aan de zijde van DVV c.s. over hetgeen in de rechtsoverwegingen 17 en 19 is vermeld,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.M. Overkamp en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2008.
Coll.: ED