Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 131559 / HA ZA 05-1715
Vonnis van 19 november 2008
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eis.1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [eis.2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. A. de Feijter te Arnhem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [ged.2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
procureur mr. F.J. Boom te Arnhem.
Partijen zullen hierna ook [eis.1], [eis.2], [ged.1] en [ged.2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 mei 2006
- de akte van depot van 23 november 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 28 november 2006
- de conclusie van repliek tevens houdende voorwaardelijke vermeerdering van eis
- de conclusie van dupliek
de pleidooien van 11 februari 2008, waar de zaak voor [eis.1] en [eis.2] bepleit is door mr. O.L.M. Heuts, te Amsterdam, en voor [ged.1] en [ged.2] door mrs. H.M. Kruitwagen en M. Timpert-de Vries te Arnhem.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Algemeen
2.1. [eis.1] is beherend vennoot geweest van [naam vennootschap] vennoot was [eis.2].
2.2. Enig aandeelhouder en bestuurder van [naam BV], [naam BV] te noemen, was in de hierna te noemen, vanaf 1999 lopende periode, de heer [betrokkene], hierna [betrokkene] te noemen. Haar (correspondentie)adres was [adres].
2.3. Dit was eveneens het kantooradres van [ged.1]. [ged.2] was in dezelfde periode als onder 2.2 bedoeld, adjunct-directeur van [ged.1]. [ged.2] is tot 4 oktober 2002 bij [ged.1] in dienst geweest.
2.4. Vanaf medio 1999 was [betrokkene] cliënt van [ged.1]. [ged.2] onderhield namens [ged.1] de contacten met [betrokkene]. [ged.1] verrichtte administratieve werkzaamheden voor [betrokkene].
[adres]; aankopen en verhypothekeringen; lening van [eis.1] aan [naam BV]
2.5. [naam vennootschap] was vanaf 1998 eigenaar van de onroerende zaak [adres]. Zij verkoopt [adres] op 13 augustus 1999 voor f. 11.500.000,00 aan [naam BV]. Via de onroerend goedbemiddelaar [betrokkene] was [eis.2] in contact gekomen met [betrokkene]. Tussen [betrokkene] en [betrokkene] bestaan sedert hun kennismaking plannen om in het verband van [naam BV] – b.v. of c.v. – te gaan samenwerken op de onroerend goedmarkt.
2.6. Er is een stuk overgelegd dat [ged.2] in het kader van de onderhandelingen over de hier bedoelde verkoop op 7 juli 1999 zou hebben gefaxt – en misschien eerder overhandigd – aan [eis.2]. Het overgelegde exemplaar is door [ged.1] op 7 juli 1999 per fax verzonden.
Dit stuk is één A-4tje en draagt als kop ‘Commerciële openingsbalans [naam BV] io’. Het stuk noemt onder meer als materiële vaste activa onroerend goed ter waarde van f 19.500.000,00 en onder ‘Eigen vermogen’ een aandelenkapitaal van f 40.000,00 en algemene reserve van f 4.800.000,00. Onder ‘Langlopende schulden’ vermeldt het stuk een hypotheek voor f 14.700.000,00.
In een noot worden de onroerende zaken nader toegelicht. Het gaat daarbij om [adres], waarbij een huuropbrengst van f 1.467.050,00 per jaar vermeld wordt, en om [naam pand] met een huuropbrengst van f 563.207,07 per jaar.
2.7. Van de koopsom verschuldigd op grond van de koop van [adres], f. 11.500.000,00, betaalt [naam BV] f. 7.160.000,00 aan [naam vennootschap] Terzake van het bedrag dat zij schuldig blijft, f. 4.340.000,00, sluit zij een overeenkomst van geldlening met [eis.1].
2.8. Van deze lening wordt een akte opgemaakt op 13 augustus 1999. De akte houdt onder meer in dat jaarlijks een rente van 4% verschuldigd is, dat de aflossing uiterlijk op 31 december 2001 moet plaatsvinden en dat [eis.1] haar vordering achter stelt bij de vorderingen die Staal Bankiers N.V. (hierna: Staal) op [naam BV] heeft uit hoofde van een op 13 augustus 1999 verstrekte geldlening die verzekerd is met een hypotheek op [adres]. Tevens geeft [naam BV] in de akte aan [eis.1] onherroepelijk volmacht om een recht van tweede hypotheek op dezelfde zaak te vestigen en verbindt [naam BV] zich om zolang [eis.1] nog iets van haar te vorderen heeft en geen tweede hypotheek ten behoeve van [eis.1] is ingeschreven, geen andere hypotheek op de zaak te vestigen.
2.9. De onder 2.8 bedoelde hypotheek ten behoeve van Staal is gevestigd voor f. 13.300.000,00 (f. 9.500.000,00 aan hoofdsom en f. 3.800.000,00 aan kosten).
2.10. Op 17 augustus 1999 wordt in verband met de achtergestelde geldlening ten gunste van [eis.1], waarvan blijkens de hypotheekakte op dat moment een lening van f. 3.340.000,00 resteerde, voor f. 3.340.000,00, vermeerderd met f. 1.336.000,00 voor kosten (totaal f. 4.676.000,00) een recht van hypotheek gevestigd op [adres].
2.11. Op 15 september 1999 geeft [eis.1] voor deze hypotheek een royementsvolmacht af. De hypotheek wordt vervolgens doorgehaald.
2.12. Op 16 september 1999 komen [naam BV] en [eis.1] in verband met de geldlening overeen dat aflossing van de restant hoofdsom (f. 3.340.000,00) en uitbetaling van de verschuldigde rente in één keer zullen plaatsvinden, namelijk op het moment dat op [adres] tezamen met andere registergoederen van [naam BV] of van [naam BV] CV een parapluhypotheek zal worden gevestigd ten behoeve van SNS-Bank waarbij de bestaande eerste hypotheek ten behoeve van Staal wordt afgelost.
2.13. Er is door [naam BV] geen parapluhypotheek gevestigd ten behoeve van SNS-Bank.
2.14. SNS-Bank verstrekt wel op 16 september 1999 een lening aan [naam BV] van f. 4.500.000,00 ten behoeve van de aankoop van een onroerende zaak in [plaats]. Op dezelfde datum vestigt [naam BV] ten behoeve van SNS-Bank een tweede hypotheek – dus na de hypotheek van Staal – op [adres] tot zekerheid van een vordering van f. 2.200.000,00.
[adres]; uitoefening optierecht door [eis.1]; koop en verkoop door [naam BV]
2.15. [eis.1] stelt van het [naam BV] een optie te hebben verkregen tot aankoop voor f. 4.400.000,00 van een aantal onroerende zaken aan de [adres] ([nrs.]). Deze moest uiterlijk op 31 december 1999 worden uitgeoefend. [eis.1] had een aanbetaling van f. 1.000.000,00 gedaan en zou dit bedrag niet terugkrijgen als zij haar optierecht niet uitoefende.
2.16. Op 28 december 1999 oefent [eis.1] de koopoptie uit op de zaken aan de [adres]. Zij koopt deze voor f. 4.400.000,00. Omdat zij over onvoldoende middelen beschikt, aangezien [naam BV] de lening ter voldoening van de koopprijs voor [adres] nog niet heeft afgelost, komt zij de volgende regeling met [naam BV] overeen. [eis.1] verkoopt op dezelfde datum, 28 december 1999, de zaken aan de [adres] voor hetzelfde bedrag, f. 4.440.000,00, door aan [naam BV]. Hiertoe verstrekt [betrokkene] een hypothecaire lening, met als onderpand de zaken aan de [adres], aan [naam BV] van f. 4.800.000,00.
2.17. Blijkens een akte van 21 december 1999 heeft [naam BV] dezelfde zaken aan de [adres] op die datum aan [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) verkocht voor f. 6.700.000,00. Leveringsdatum was volgens deze akte 18 februari 2000.
2.18. [betrokkene] is in de tussen hem en [naam BV] opgemaakte hypotheekakte een koopoptie voor f. 4.800.000,00 verleend voor het geval [betrokkene] haar verplichtingen jegens [naam BV] niet zou nakomen.
[plaats]; koop door [eis.2] en [betrokkene]
2.19. [eis.2] en [betrokkene] kopen op 23 oktober 1999 gezamenlijk nog te ontwikkelen onroerende zaken in Spanje. De koopprijs beloopt pts 550.000.000,00 (€ 4.808.097,00).
2.20. [betrokkene] verleent [eis.2] op 17 januari 2000 volmacht om namens hem mee te werken aan de oprichting van en voor 50% deel te nemen in [plaats] [naam vennootschap]., welke rechtspersoon zich zal richten op het verkrijgen en exploiteren van onroerende zaken in Spanje.
2.21. Aansluitend bij de onder 2.19 bedoelde koopovereenkomst komen [eis.2] en [betrokkene] op 28 januari 2000 met de verkoper overeen dat een deel van de koopsom op 28 februari 2000 en de rest op 30 juli 2000 zal worden betaald.
2.22. Bij brief van 18 februari 2000 legt de instrumenterend notaris aan [eis.2] uit dat geld voor het aandeel van [betrokkene] in de koopsom onderweg is; zijn deel van de koopsom zal door middel van een polisconstructie worden gefinancierd. Op 16 maart 2000 schrijft deze notaris aan de verkoper van de zaak in Spanje dat hij van [ged.2] heeft gehoord dat [betrokkene] en [eis.2] op 30 maart 2000 zullen afnemen. De verkoper houdt vast aan 21 maart 2000 als leveringsdatum en stuurt op 10 april 2000 aan [betrokkene] en [eis.2] een ingebrekestelling. Vervolgens ontbindt hij de overeenkomst.
Overige feiten; faillissementen [naam BV] en [betrokkene]
2.23. Op 16 april 2000 worden de hierboven bedoelde zaken aan de [adres] getaxeerd op f 7.600.000,00, executiewaarde f 6.670.000,00. Op 23 juni 2000 wordt het pand aan de [adres] getaxeerd; de huuropbrengst is f 1.600.000,00 per jaar.
2.24. Bij brief van 10 mei 2001 laat [ged.1] [betrokkene] weten geen werkzaamheden meer voor hem en/of [naam BV] te zullen verrichten. De FIOD heeft dan al een onderzoek bij [betrokkene] ingesteld. Op 10 mei 2001 eindigt, met een uitloopperiode, de relatie [betrokkene]-[ged.1].
2.25. [betrokkene] wordt op 5 februari 2002 failliet verklaard, [naam BV] op 3 april 2002. Op de geldlening van [eis.1] aan [naam BV] is dan niets terugbetaald.
3. De vordering
3.1. [eis.2] en [eis.1] vorderen – samengevat – veroordeling van [ged.1] en [ged.2] tot betaling van
- € 1.452.103,00 aan [eis.1] met de wettelijke rente vanaf 18 februari 2000 in verband met de kwestie [adres] in [plaats],
- € 1.515.633,00 aan [eis.1] met rente ad 4% per jaar vanaf 13 augustus 1999 uit hoofde van geldlening betreffende het pand aan de [adres] te [plaats],
- € 4.998.808,00 aan [eis.2] met de wettelijke rente vanaf 30 maart 2000 uit hoofde van gederfde winst van het project [plaats],
- een en ander vermeerderd met kosten.
3.2. Na wijziging van de eis vorderen [eis.2] en [eis.1] om indien en voor zover de rechtbank in de procedure met rolnummer 05-1716 ([betrokkene]/[ged.1] en [ged.2]) tot het oordeel komt dat aan [betrokkene] geen vorderingsrecht jegens [ged.1] toekomt, gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eis.2] ten titel van schadevergoeding € 700.100,00 met rente en met € 15.200,00 aan buitengerechtelijke kosten, eveneens met veroordeling in de proceskosten.
3.3. [eis.2] en [eis.1] maken [ged.1] – volgens hen de externe accountant van [betrokkene] – en [ged.2] een aantal verwijten. Samengevat houden deze in dat [ged.2], wiens mededelingen gezien zijn status als accountant van [naam BV] en [betrokkene] beslissend zouden zijn geweest voor het verstrekken van de geldlening aan [naam BV], het doorhalen van de hypothecaire inschrijving en het maken van de afspraken in verband met de aankoop van het pand aan de [adres] en het project in [plaats] [eis.1] onjuist heeft geïnformeerd en heeft misleid.
Eisers sommen een aantal handelingen van [ged.2] op waarmee zij dit verwijt onderbouwen.
3.4. Allereerst betreft dit de volgende punten in de onderhandelingen en transacties met [naam BV].
1. [ged.2] heeft voor [naam BV] onderhandeld over de koop van [adres] en over de grootte van de in dat verband met [eis.1] te sluiten overeenkomst van geldlening. [ged.2] heeft daarbij [eis.1] niet gewaarschuwd dat [naam BV] aan de hypothecaire lening bij Staal f. 1.666.000,00 contant overhield.
Voordat zij tot het sluiten van de geldlening overging heeft [eis.1] bij [ged.2] geïnformeerd naar de gegoedheid van [naam BV]. [ged.2] heeft meegedeeld dat de positie van [naam BV] goed was en in verband daarmee de commerciële openingsbalans van [naam BV] van juli 1999 gefaxt; voorts wijzen eisers op een balans van [naam BV] per oktober 1999, een in het Duits gestelde jaarrekening per 31 december 1999 van [naam BV], die door [ged.2] op 10 januari 2000 ondertekend zou zijn, en het Übersicht Vermögen van dezelfde datum. Deze stukken gaven een verkeerd beeld van de stand van zaken ten aanzien van de huuropbrengst van panden in [plaats], de waardering van onroerende zaken en een latente belastingschuld. In de commerciële openingsbalans werden voorts langlopende schulden onjuist weergegeven, zo ontbrak de lening van [eis.1]. [ged.2] heeft aldus een verkeerd beeld gegeven omtrent het eigen vermogen van [naam BV]. [ged.2] heeft [eis.1] bij de onderhandelingen meegedeeld dat [naam BV] in de loop van 1999 de beschikking zou krijgen over ongeveer f. 30.000.000,00 aan liquide middelen uit hoofde van een bijzondere polisconstructie. De lening zou daarom maar van korte duur behoeven te zijn.
2. [ged.2] negeerde het gegeven dat hem door [eis.1] duidelijk was gemaakt dat de lening voor de aankoop van [adres] zo mogelijk voor 31 december 1999 diende te worden afgelost omdat zij voor die datum een koopoptie diende uit te oefenen ten aanzien van een pand aan de [adres], waarvoor zij het geld dat [naam BV] haar op grond van de koopovereenkomst verschuldigd was, nodig had.
3. De royementsvolmacht voor de hypotheek is gegeven nadat [ged.2] [eis.1] had benaderd met het verzoek de hypotheek ten gunste van [eis.1] door te halen omdat er een parapluhypotheek zou worden verstrekt aan SNS-Bank tot zekerheid van een lening waaruit Staal en [eis.1] konden worden afgelost. Deze informatie was onjuist. Volgens SNS-Bank is er door [naam BV] nooit een aanvraag voor een parapluhypotheek zoals hier bedoeld, gedaan.
4. De optie van het [naam BV] voor de aankoop van de panden aan de [adres] had [eis.1] willen uitoefenen met gebruikmaking van de van [naam BV] ontvangen koopsom. Het voordeel dat het uitoefenen van de optie haar zou kunnen bieden was het verschil tussen haar koopprijs en de waarde van de zaak, f. 3.300.000,00; het nadeel van niet uitoefenen was het verlies van de aanbetaling van f. 1.000.000,00. [ged.2] hield haar steeds aan het lijntje door te beweren dat er vertraging ontstaan was, maar dat [naam BV] wél tijdig zou aflossen.
5. Toen [eis.1] op 28 december 1999 de koopoptie uitoefende op de zaken aan de [adres] en deze tevens voor het ook door haar te betalen bedrag van f. 4.400.000,00 doorverkocht aan [naam BV], deed zij dit omdat zij over onvoldoende middelen beschikte omdat [naam BV] haar de koopprijs voor [adres] nog niet had voldaan. De financiering van f. 4.800.000,00 door [betrokkene] was volgens [eis.1] door [ged.2] op het laatste moment geregeld. Daarvoor was het nodig de zaak te ‘stallen’ bij [naam BV], hetgeen ook gebeurde, zij het dat [ged.2] tevens de verkoop aan [betrokkene] had geregeld. Dit diende om [betrokkene] de indruk van credietwaardigheid te geven, maar [betrokkene] was nooit in staat geweest de zaak te betalen en geleverd te krijgen.
6. [ged.2] heeft [eis.1] de balans per 31 december 1999 van [naam BV] getoond, die sluit met een eigen vermogen van f. 12.132.978,00, maar daarop is de schuld van [naam BV] aan [eis.1] niet opgenomen en evenmin een latente belastingclaim. Het doel van het tonen was de schijn van kredietwaardigheid van [naam BV] te vestigen.
Samengevat heeft [ged.2] dus onrechtmatig gehandeld door [eis.1] en [eis.2] niet op de hoogte te stellen van de werkelijke financiële positie van [naam BV] door hen te blijven voorspiegelen dat [naam BV] tijdig haar lening kon aflossen, door hen niet op de hoogte te stellen van de schijnovereenkomst met [betrokkene] en de koopoptie van [betrokkene] en door hen onjuiste cijfers te presenteren.
3.5. In de tweede plaats betreffen de verwijten van [eis.2] aan [ged.1] en [ged.2] een aantal punten in de onderhandelingen voor de aankoop in Spanje met [betrokkene]. Ook daarbij was [ged.2] nauw betrokken. Hij verzekerde [eis.2] dat [betrokkene] en aan hem gelieerde vennootschappen in staat zouden zijn zijn deel van de koopsom te voldoen. De winst die [eis.2] en [betrokkene] op de Spaanse zaak hadden kunnen maken was € 7.978.225,00, waartoe [eis.2] voor de helft gerechtigd was.
4. Het verweer
4.1. [ged.1] en [ged.2] voeren verweer.
Primair stellen zij dat eisers niet ontvankelijk zijn in hun vordering omdat
- op 12 januari 2002 een overeenkomst is gesloten tussen [eis.2], [eis.1], [betrokkene] en [naam BV] waaruit onder meer blijkt dat zij bedragen die zij over en weer te vorderen hadden, hebben verrekend, dat [eis.2] de zaak aan de [adres] van [betrokkene] heeft overgenomen en dat ‘bij het tekenen van dit document (…) alle claims en aansprakelijkheid van partij 1 [o.a. [eis.2], [eis.1]] op partij 3 [[naam BV]] per direct (vervallen).’
- In een notitie van [eis.2] aan [betrokkene] en [betrokkene] wordt gesproken over de ‘procedure [plaats]’ en merkt [eis.2] op: “[betrokkene], de rechtbank) kan niets meer op mij verhalen, en ik niet op hem.”
- In het verslag van een gesprek op 21 januari 2002 tussen [eis.2], zijn toenmalige raadsman Lietaert Peerbolte en de heer [betrokkene] staat naar aanleiding van deze notitie: “procedure breda? waar ging deze procedure over; volgens mij was het dat BvG een eis van 7,5 mio, zijnde brandveiligheidskosten en huurderving, tegenover een eis van vB van 3 mio>>> daaruit voortvloeiend is overeengekomen dat partijen over en weer, niets meer te vorderen hebben. vB bevestigt dit ook in e-mail.”
- Een e-mail van [eis.2] aan [betrokkene] en [betrokkene]: “Het moet duidelijk zijn, dat na huurinning van de achterstand, en de maand januari 2002 voor de [adres], er totaal geen bindingen meer zullen zijn, tussen partijen, van welke aard ook.”
Subsidiair voeren [ged.1] en [ged.2] aan dat de verwijten niet of niet voldoende onderbouwd zijn. De rol van [ged.1] en [ged.2] bij de verschillende transacties is volgens hen vrijwel nihil geweest. [ged.2] verrichtte administratieve werkzaamheden voor [betrokkene] en is wel eens aanwezig geweest bij een bespreking tussen hem en [eis.2].
Meer subsidiair stellen [ged.1] en [ged.2] dat er niet onrechtmatig gehandeld is. In dit verband voeren zij aan dat [ged.2] noch [ged.1] ooit fiscale werkzaamheden voor [betrokkene] heeft verricht of jaarrekeningen heeft opgesteld. Dat zou door anderen zijn gedaan. Bovendien wist [eis.2] van de hoed en de rand en is de stelling dat de adviseur aansprakelijk is, onvoldoende onderbouwd.
Nog meer subsidiair stellen zij dat er geen schade is geleden. Als er al schade is, is dat niet het gevolg van het handelen van [ged.1] of [ged.2].
Tenslotte wijzen [ged.1] en [ged.2] op de eigen verantwoordelijkheid van [eis.2] en [eis.1], stellen zij dier eigen schuld aan de orde en betwisten zij de gestelde omvang van de schade.
5. De beoordeling
Relevante data
5.1. De rechtbank stelt voorop dat de gewraakte handelingen van [ged.1]/[ged.2] slechts van belang kunnen zijn bij de beoordeling van het geschil voor zover zij de handelwijze van [eis.2] en/of [eis.1] beïnvloed kunnen hebben. Daarvoor is het allereerst noodzakelijk vast te stellen welke tijdstippen in de stellingen van eisers van doorslaggevend belang zijn. De handelingen van [ged.2] spitsen zich volgens hen toe op de niet terugbetaalde lening in het kader van de [adres], de doorhaling van de hypothecaire inschrijving op 15 september 1999, het nadere uitstel van betaling in verband met de transactie [adres] en het verzuim van [naam BV] c.s. inzake het project te [plaats]. Van belang is dan wanneer [eis.1] en/of [eis.2] onherroepelijke handelingen hebben verricht in die zin dat zij zich zodanig hadden gebonden aan [naam BV] en/of derden dat er zich een situatie voordeed waarvan gesteld noch gebleken is dat zij er zich eenzijdig aan konden onttrekken. De relevante data zijn de volgende.
- De niet terugbetaalde lening in het kader van de [adres] is tot stand gekomen op 13 augustus 1999.
- De volmacht tot doorhaling van de hypothecaire inschrijving is gegeven op 15 september 1999.
- Het uitstel van betaling leidde op 28 december 1999 tot de noodzaak om het pand aan de [adres] aan [naam BV] te leveren.
- Het verzuim van [naam BV] c.s. inzake het project te [plaats] betreft een koopovereenkomst die op 23 oktober 1999 met de Spaanse eigenaar was gesloten.
Positie [ged.1] en [ged.2]; zorgvuldigheidsnorm tegenover [eis.2] en [eis.1]
5.2. De kern van eisers stellingen is dat [ged.2] – in dienst van [ged.1] – als extern accountant van [betrokkene] mededelingen heeft gedaan en informatie heeft gegeven aan [eis.2] en/of [eis.1] die in combinatie met zijn status als accountant beslissend zijn geweest voor het verrichten van een aantal naderhand verliesgevend gebleken handelingen. Daarmee is de centrale vraag of [ged.2], handelend op grond van een opdracht van [betrokkene], een zorgvuldigheidsnorm tegenover een derde die onderhandelde met de opdrachtgever heeft geschonden. Het gaat immers steeds over [ged.2]s optreden in de voorfase van enige handeling die [eis.1] en/of [eis.2] verrichtte in het kader van contacten met [betrokkene] en [naam BV].
5.3. De rechtbank gaat er in het navolgende voorshands veronderstellenderwijs vanuit dat [ged.2] tegenover [eis.1] en/of [eis.2] kon gelden als extern accountant van [naam BV]/[betrokkene]. Daarbij is zij er zich van bewust dat deze positie vooralsnog niet vaststaat en dat zonodig terzake bewijs geleverd zal moeten worden.
5.4. ‘De belangen die met een goede uitoefening van de taak van de externe controlerende accountant zijn gemoeid, zijn niet beperkt tot die van de rechtspersoon om wiens jaarrekening het gaat,’ aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 13 oktober 2006, NJ 2008, 528 (Vie d’Or II). De Hoge Raad vervolgt: ‘In het maatschappelijk verkeer mogen derden verwachten dat de informatie zoals deze door, veelal wettelijk verplichte, openbaarmaking van de jaarrekening en een goedkeurende verklaring naar buiten komt, naar het onafhankelijk en objectief inzicht van de accountant een getrouw beeld geeft van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming en dat de jaarrekening voldoet aan de vereisten die wet en (Europese) regelgeving stellen en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep algemeen worden aanvaard. Ook derden moeten hun gedrag kunnen afstemmen op die informatie en bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissingen kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Aldus dient deze taakuitoefening van de accountant mede een wezenlijk publiek belang (…). Bij de beantwoording van de vraag of de externe controlerende accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de van hem in het concrete geval te vergen mate van zorg, komt het - met inachtneming van hetgeen hiervoor is vooropgesteld - aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval.’
5.5. Er kan zich een aantal situaties voordoen waarin voor een accountant verschillende zorgvuldigheidsnormen tegenover wederpartijen van zijn opdrachtgever gelden. De meest ver gaande hiervan is de door de Hoge Raad in het geciteerde arrest vooropgestelde verantwoordelijkheid voor een jaarrekening met een goedkeurende accountantsverklaring waaruit ook de derde mag afleiden dat ze een getrouw beeld van de werkelijkheid geeft. Aan het andere uiteinde van de schaal ligt de loutere mededeling van de accountant als vertegenwoordiger van de opdrachtgever. Hierop kan hij door een derde niet aangesproken worden omdat aansprakelijkheid van de vertegenwoordiger wegvalt naast die van de vertegenwoordigde. Dat [ged.2] louter als vertegenwoordiger zou zijn opgetreden wordt door [eis.2] en [eis.1] in deze zaak niet gesteld, zo is bij pleidooi meegedeeld. Indien en voor zover er in de door hen aangehaalde voorbeelden van onrechtmatig handelen van [ged.2] sprake is van handelen als vertegenwoordiger van [betrokkene] en/of [naam BV] vloeit uit het voorgaande voort dat de rechtbank de daarmee impliciet naar voren gebrachte stelling dat hij als vertegenwoordiger zelf onrechtmatig heeft gehandeld, verwerpt.
5.6. Naast deze per situatie verschillende, algemene zorgvuldigheidsnormen die gelden voor een redelijk handelende en redelijk bekwame externe controlerende accountant tegenover derden komt het voorts, zoals uit het onder 5.4 gegeven citaat blijkt, bij de beantwoording van de vraag of de externe controlerende accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de van hem in het concrete geval te vergen mate van zorg, aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval.
Jaarstukken voor de juistheid waarvan de accountant instaat
5.7. De verantwoordelijkheid voor een jaarrekening met een goedkeurende accountantsverklaring waaruit ook de derde mag afleiden dat ze een getrouw beeld van de werkelijkheid geeft, betreft de meest ver gaande zorgvuldigheid van de accountant tegenover derden. Eisers noemen in dit verband vier stukken, namelijk de openingsbalans van [naam BV], de balans van [naam BV] per oktober 1999, de Duitstalige jaarrekening 1999 en het Übersicht Vermögen 2000.
De ‘commerciële openingsbalans [naam BV] io’
5.8. De ‘commerciële openingsbalans [naam BV] io’ is een niet gedateerd stuk van één pagina dat geen accountantsverklaring bevat en niet ondertekend is. Het geeft enkele essentiële getallen met betrekking tot een b.v. in oprichting, maar heeft, anders dan eisers stellen, niet de status van een stuk waarbij erop vertrouwd mag worden dat een accountant voor de overeenstemming van deze getallen met de werkelijkheid instaat.
5.9. [eis.2] en [eis.1] stellen dat [ged.2] dit stuk heeft afgegeven zodanig dat de indruk is gewekt dat het van hem afkomstig is in de zin van art. 6 Gedrags- en Beroepsregels Registeraccountants 1994 (GBR 1994). Daarmee wordt hij volgens hen geacht de controle van de verantwoording te hebben uitgevoerd.
5.10. De balans kan een rol gespeeld hebben bij de verkoop door [eis.1] van de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats], gelet op de datum van verzending van dat stuk door [ged.1] en de datum van deze verkoop. Eisers kunnen als professionele investeerders in onroerende zaken, die over een of meer eigen adviseurs beschikken, naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid niet volhouden dat dit stuk doorslaggevend is geweest bij hun inschatting van de financiële betrouwbaarheid van [naam BV] en/of [betrokkene]. De openingsbalans houdt al rekening met de voorgenomen aankoop van het pand aan de [adres]. Dat de lening van [eis.1] aan [naam BV] niet vermeld staat, mag zo zijn, maar daar staat tegenover dat [eis.1] de eerste was om dit bij lezing van het stuk te constateren en daarmee onmiddellijk de waarde van het gehele stuk in twijfel te trekken. De vermelding van het pand aan de [adres], waarvan [eis.1] wist dat het een voornemen tot verwerving betrof, betekent dat het stuk in feite alleen vermeldt dat [naam pand] op de balans van de op te richten b.v. staat. In redelijkheid mag van een professioneel optredende investeerder bij een miljoenentransactie worden verwacht dat hij niet op zo schaarse informatie over de gegoedheid van een wederpartij afgaat. Hier komt nog bij dat de vermelding ‘in oprichting’ gelet op het overgelegde uittreksel uit het handelsregister onjuist is. De rechtspersoon is in 1977 opgericht. Ook raadpleging van het handelsregister had [eis.2] en [eis.1] dus al duidelijk kunnen maken dat het A-4tje niet de werkelijkheid weergaf.
5.11. De conclusie van de rechtbank is tweeërlei. In de eerste plaats is de commerciële openingsbalans niet een stuk dat op grond van de wettelijke taak van de accountant geacht moet worden de werkelijkheid juist weer te geven. In de tweede plaats geldt dat zelfs als al de indruk is gewekt dat [ged.2] controle heeft uitgevoerd op de inhoud van de commerciële openingsbalans, deze zo weinig gegevens en twee zo makkelijk op te sporen fouten en één zo makkelijk te verifiëren gegeven – de waarde van [naam pand] – bevatte, dat er bij eisers gelet op hun positie en het voornemen van [eis.1] om een miljoenenlening aan [naam BV] te doen, geen sprake is geweest van een gerechtvaardigd vertrouwen op de juistheid van door [ged.2] overhandigde of toegestuurde informatie.
Het ‘Commercieel overzicht “[naam BV]” oktober 1999’
5.12. Voor het ‘Commercieel overzicht “[naam BV]” oktober 1999’ dat in de kop vermeldt dat het na aankoop van onroerende zaken te [plaats] en te [plaats] is opgesteld, geldt hetzelfde als onder 5.8 is overwogen voor de commerciële openingsbalans.
5.13. Eisers stellen – onder meer bij pleidooi onder 4.11 – dat dit stuk is gebruikt door [ged.2] om eisers gerust te stellen toen de aflossing van de lening door [naam BV] uitbleef. In dat kader zou dit stuk samen met belastingaangiften van [betrokkene] zijn overhandigd. De rechtbank is van oordeel dat eisers na het royement van de hypotheek op het pand aan de [adres] en bij het uitblijven van aflossing van een lening van meer dan vier miljoen gulden, als professionele spelers op de onroerend goedmarkt in redelijkheid niet uit een stuk als het commercieel overzicht per oktober 1999 konden afleiden dat [naam BV] en/of [betrokkene] goed was/waren voor hun geld. Ook bij dit stuk geldt dat het deels bekende, deels eenvoudig te verifiëren informatie bevatte.
5.14. Ook voor dit stuk geldt dus dat het niet een stuk is dat op grond van de wettelijke taak van de accountant geacht moet worden de werkelijkheid juist weer te geven en dat bij [eis.2] en [eis.1] geen sprake is geweest van een gerechtvaardigd vertrouwen op de in het stuk opgenomen informatie.
5.15. De rechtbank overweegt reeds op deze plaats dat de overgelegde belastingaangiftes van [betrokkene] evenmin tot een gerechtvaardigd vertrouwen op diens gegoedheid hebben kunnen leiden. Het gaat niet om door [ged.2] opgestelde aangiftes. De gegevens in een aangifte worden door de belastingplichtige zelf verschaft en de aangiftes die eind 1999 werden overgelegd, waren per definitie gedateerd. Het behoort eisers dus duidelijk te zijn geweest dat zij geen objectieve informatie over de vermogenstoestand van [betrokkene] op het moment dat de aflossing van de lening niet plaatsvond, gaven.
De Duitstalige jaarrekening
5.16. Voor de Duitstalige jaarrekening geldt het volgende. Het stuk richt zich tot de opdrachtgever, [naam BV], en aan het einde, boven [ged.2]s handtekening, staat nadrukkelijk: “Gemäsz ihrer Information haben wir diese Übersicht herrgestellt.” Voor zover dit te zien is als een accountantsverklaring bevat deze derhalve uitdrukkelijk de beperking dat het gaat om een volgens de informatie van [naam BV] opgesteld overzicht. De mededeling van de accountant behelst dus niet meer dan dat. In de woorden van de Gedrags- en Beroepsregels voor Registeraccountants (GBR) 1994 (art. 11) behelzen de ‘mededelingen omtrent de uitkomst van zijn arbeid’ die de accountant slechts mag doen ‘voor zover zijn deskundigheid en de door hem verrichte werkzaamheden daarvoor een deugdelijke grondslag vormen’ dus niet méér of anders dan dat volgens de inlichtingen van [naam BV] de cijfers van [naam BV] per 31 december 1999 zijn zoals in het stuk is weergegeven. Dit stelt de rechtbank nu de bewoordingen – in overeenstemming met hetzelfde art. 11 van de GBR 1994 – duidelijk zijn, niet gelijk met een verklaring die inhoudt dat de cijfers de werkelijkheid juist weergeven.
5.17. Ten aanzien van de Duitstalige jaarrekening merkt de rechtbank voorts op dat zij niet vermag in te zien hoe [eis.2] danwel [eis.1] door de inhoud hiervan beïnvloed kan zijn bij het nemen van een van de relevante besluiten tot het verrichten van bepaalde rechtshandelingen. Ervan uitgaande dat het stuk ondertekend is door [ged.2], heeft deze ondertekening plaatsgevonden op 10 januari 2000. Alle handelingen waaruit naar eisers stellen naderhand schade voor hen is voortgevloeid, hadden toen al plaatsgevonden, inclusief de koopovereenkomst ten aanzien van [plaats].
Übersicht Vermögen 2000
5.18. Het Übersicht Vermögen 2000 waar eisers bij repliek onder 66 naar verwijzen, de bijlage bij productie CnA 5, is hetzelfde stuk als het hiervoor bedoelde Duitstalige stuk. Bij de stukken, als bijlage bij [eis.2]s verklaring die als productie 1 bij de comparitie na antwoord is overgelegd, zit een ‘übersicht Vermögen von Heer [betrokkene]’ dat ‘Vermögensbestandteilen 2000’ opsomt. Dit is niet gedateerd. Het is voorzien van een kantoorstempel van [ged.1] en een paraaf die de paraaf van [ged.2] kan zijn. Waar [eis.1] zelf in de hier bedoelde verklaring stelt het stuk te hebben ontvangen na ‘de verwikkelingen rond de aankoop van de panden aan de [adres]’, dus na eind december 1999, is, gelet op hetgeen onder 5.1 is overwogen, het stuk niet van belang in de onderhavige procedure.
Overige contacten tussen [ged.2] en eisers
5.19. [ged.2] heeft zich als accountant gemanifesteerd in de contacten met [eis.2] en diens adviseurs, stellen [eis.2] en [eis.1]. Dit zou betekenen dat eisers hun reacties op door hem gegeven informatie mede hebben mogen vormen op grond van het vertrouwen dat zij mochten hebben in zijn specifieke deskundigheid en betrouwbaarheid als accountant. Ook bij de beoordeling van dit onderdeel van het betoog van eisers neemt de rechtbank veronderstellenderwijs aan dat de feitelijke grondslag ervan, dat [ged.2] zich mondeling en schriftelijk als accountant presenteerde, juist is.
5.20. De accountant heeft een door zijn deskundigheid en de betrouwbaarheid waar zijn functie op duidt, ingekleurde zorgplicht jegens de wederpartijen van zijn opdrachtgevers bij transacties. Naar het oordeel van de rechtbank mag van een redelijk handelende en redelijk bekwame accountant worden verwacht dat hij rekening houdt met het gewicht dat zijn uitlatingen hebben tegenover de derde.
5.21. Het gaat hier niet om een onveranderlijk criterium. De aan de accountant te stellen eisen krijgen inhoud door de concrete omstandigheden van het geval, zoals daar zijn de incidentele of regelmatige correspondentie, het eenmalige onderhoud of regelmatig mondeling contact, de inhoud van de door de accountant verschafte gegevens, het gegeven dat zijn opdrachtgever en de derde niet steeds parallelle, maar soms ook tegenstrijdige belangen hadden, en de deskundigheid van de derden, in dit geval professionele investeerders in onroerend goed die over eigen adviseurs beschikten. In het verlengde van het laatste ligt de mogelijke eigen schuld van de ontvanger van de boodschap van de accountant.
5.22. Gezien het voorgaande heeft de rechtbank vragen bij de volgende onderwerpen.
5.23. [ged.2] zou [eis.1] bij de onderhandelingen over de aankoop van het pand aan de [adres] door [naam BV] hebben meegedeeld dat [naam BV] in de loop van 1999 de beschikking zou krijgen over ongeveer f. 30.000.000,00 aan liquide middelen uit hoofde van een bijzondere polisconstructie. De lening zou daarom maar van korte duur behoeven te zijn.
5.24. [ged.2], zo stellen eisers, zou de onjuiste informatie hebben gegeven dat er een parapluhypotheek zou worden verschaft door SNS-Bank tot zekerheid van een lening waaruit zowel Staal als [eis.1] voldaan zou kunnen worden. De royementsvolmacht zou op grond hiervan zijn gegeven. Deze informatie van [ged.2] was onjuist. Volgens SNS-Bank is er door [naam BV] nooit een aanvraag voor een parapluhypotheek zoals hier bedoeld, gedaan.
5.25. De optie van het [naam BV] voor de aankoop van de panden aan de [adres] had [eis.1] willen uitoefenen met gebruikmaking van de van [naam BV] ontvangen aflossing van de lening. Het voordeel dat het uitoefenen van de optie haar zou kunnen bieden was het verschil tussen haar koopprijs en de waarde van de zaak, f. 3.300.000,00; het nadeel van niet uitoefenen was het verlies van de aanbetaling van f. 1.000.000,00. [ged.2] hield haar steeds aan het lijntje, stellen eisers, door te beweren dat er vertraging ontstaan was, maar dat [naam BV] wél tijdig zou aflossen.
5.26. Toen [eis.1] op 28 december 1999 de koopoptie uitoefende op de zaken aan de [adres] en deze voor het ook door haar te betalen bedrag van f. 4.400.000,00 doorverkocht aan [naam BV], deed zij dit, zo stelt zij, omdat zij over onvoldoende middelen beschikte omdat [naam BV] de lening betreffende de koopprijs voor [adres] nog niet had afgelost. De financiering van f. 4.800.000,00 door [betrokkene] was volgens [eis.1] door [ged.2] op het laatste moment geregeld. Daarvoor was het nodig de zaak te ‘stallen’ bij [naam BV], hetgeen ook gebeurde, zij het dat [ged.2] tevens de verkoop aan [betrokkene] had geregeld. Dit diende om [betrokkene] de indruk van kredietwaardigheid te geven, maar [betrokkene] was nooit in staat geweest de zaak te betalen en geleverd te krijgen.
5.27. Ook bij de aankoop in Spanje met [betrokkene] samen was [ged.2] volgens [eis.2] nauw betrokken. Hij zou [eis.2] verzekerd hebben dat [betrokkene] en aan hem gelieerde vennootschappen in staat zouden zijn zijn deel van de koopsom te voldoen.
5.28. Ten aanzien van de onder 5.23 tot en met 5.27 bedoelde verwijten is het de rechtbank vooralsnog niet duidelijk op welke uitingen als accountant van [ged.2] hier gedoeld wordt en of deze, gelet op de tijdstippen die van belang zijn (5.2), de aan [ged.2] te stellen zorgvuldigheidseisen (o.a. 5.20, 5.21) en de positie en eigen wetenschap van eisers, tot de conclusie kunnen leiden dat [ged.2] hiermee onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Eisers zullen in de gelegenheid worden gesteld bij akte kort en zo exact mogelijk, met inachtneming van het voorgaande deze verwijten nader toe te lichten.
Het verband met de procedure met rolnummer 05-1716; de vermeerderde eis
5.29. Na wijziging van de eis vorderen [eis.2] en [eis.1] om indien en voor zover de rechtbank in de procedure met rolnummer 05-1716 ([betrokkene]/[ged.1] en [ged.2]) tot het oordeel komt dat aan [betrokkene] geen vorderingsrecht jegens [ged.1] toekomt, gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eis.2] ten titel van schadevergoeding € 700.100,00 met rente en met € 15.200,00 aan buitengerechtelijke kosten, eveneens met veroordeling in de proceskosten. In het heden uit te spreken vonnis in de zaak 05-1716 wordt deze voorwaarde niet vervuld. De rechtbank komt dus niet aan dit onderdeel van de eis toe.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. bepaalt dat de zaak wordt geplaatst op de rol van 17 december 2008 teneinde [eis.2] en [eis.1] in de gelegenheid te stellen de onder 5.28 bedoelde akte te nemen en verstaat dat [ged.1] en [ged.2] daar op een termijn van vier weken bij akte op zullen kunnen reageren,
6.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs J.D.A. den Tonkelaar, T.P.E.E. van Groeningen en M.M. Vanhommerig en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2008.