Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 175056 / KG ZA 08-577
Vonnis in kort geding van 4 november 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CSC CEELEN SPORT CONSTRUCTIES B.V.,
gevestigd te Zeewolde,
eiseres,
advocaat mr. G.J. Bosma te Groningen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
zetelend te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARCADIS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna respectievelijk CSC, de gemeente en Arcadis worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van de gemeente
- de incidentele conclusie tot tussenkomst van Arcadis
- de producties van Arcadis
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van CSC, tevens houdende wijziging van eis
- de pleitnota van de gemeente
- de pleitnota van Arcadis.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft door middel van een aankondiging van opdracht, d.d. 21 juli 2008, een nationale openbare aanbesteding uitgeschreven voor het werk ‘Oscar Carréstraat Sportpark’. Op deze aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard. In de aankondiging van opdracht is onder meer het volgende opgenomen.
II.1.5) Korte omschrijving van de opdracht of de aankoop/aankopen:
Aanleg van één kunstgras voetbalveld (TPE-infill ingestrooide kunstgrasconstructie), sportveldverlichtingssysteem, parkeerterrein 2400m2, verharding 1800m2 en hekwerken 1200m2 Sportpark Oscar Carréstraat.
IV.2.1) Gunningscriteria:
Laagste prijs.
2.2. In het bij de onderhavige aanbesteding behorende bestek ‘Aanleg kunstgras voetbalveld, parkeervoorziening en terreinafrastering op sportpark West te Nijmegen’, Besteknummer 2008-37 (hierna: het bestek), is onder meer het volgende opgenomen.
0.04 INSCHRIJVING
10. Kunstgrasconstructie voetbal.
De inschrijver dient bij de inschrijving de volgende bewijsstukken aan te leveren:
(…)
c. een productspecificatie van de volgens het bestek aan te leveren
kunstgrasconstructie, waarin minimaal de kunstgrasmat, het
instrooimateriaal, de sporttechnische laag en de onderbouw in worden
beschreven en waaruit blijkt dat de constructie voldoet aan de eigenschappen
zoals vermeld in deel 2.2 van dit bestek.
1. ALGEMEEN
1.04 ALGEMENE BESCHRIJVING
Het werk bestaat in hoofdzaak uit:
(…)
e. aanleg 1 kunstrubberingestrooide kunstgrasconstructie met een belijning voor
voetbal
2.2 NADERE BESCHRIJVING
133 Kunstgrasmat
133020 Aanbrengen kunstrubberingestrooid kunstgras.
Betreft kunstgrasmat incl. instrooimateriaal
Opp. 7820 m2
Materiaaltechnische eisen:
(…)
- infillmateriaal: een niet uitlogend, (ook bij hoge temperaturen) reukloos
product, zoals TPE, LFR, WRC o.g., kleur bruin en instrooizand comform
de norm van ISA Sport;
3. BEPALINGEN
63 02 02 MATERIAAL TECHNISCHE EISEN
01 De toe te passen kunstgrasmat en het instrooimateriaal dienen op het moment van inschrijven en aanleg te voldoen aan de eisen zoals genoemd in deel 2.2 van dit bestek. De inschrijver dient dit middels een productspecificatie van de aan te leveren kunstgrasconstructie bij inschrijving te bewijzen.
2.3. In de bij het bestek behorende inschrijvingsstaat, die tezamen met het inschrijvingsbiljet de aanbieding vormt die een inschrijver bij de gemeente indient, is onder meer het volgende opgenomen.
133 KUNSTGRASMAT
133020 Aanbrengen kunstrubberingestrooid kunstgras.
2.4. In het (ongedateerde) verzoek om inlichtingen bij het bestek heeft CSC ten aanzien van bestekspostnummer 133020 het volgende aangegeven.
Wat wordt verstaan onder een kunstrubberingestrooid kunstgrasveld?
De eisen die gesteld worden aan het instrooirubber achten wij niet reëel: alle rubbers, ook TPE, hebben een geur en zijn niet reukloos. Een coating kan de geur reduceren. Inmiddels is ruim voldoende aangetoond dat SBR rubber wat betreft uitloging absoluut geen consequenties heeft voor het milieu. Wij stellen dan ook op basis van het gestelde in deze bestekspost dat (bruin gecoat) SBR rubber voldoet aan deze eisen.
(P.S. In de nota van inlichtingen mogen geen verzwarende eisen aan het instrooirubber i.c. de constructie gesteld worden).
2.5. In de Nota van Inlichtingen, d.d. 14 augustus 2008, is onder meer het volgende opgenomen.
In het bestek dienen de volgende zaken gewijzigd of aangevuld te worden.
Deel 2.2
Wijziging:
133020 Tekst “(ook bij hoge temperaturen) reukloos” komt te vervallen.
2.6. Op 21 augustus 2008 heeft de onder 2.1. genoemde aanbesteding plaatsgevonden en is de gemeente overgegaan tot het openen van de inschrijvingsbiljetten. CSC heeft de laagste prijs geoffreerd. Arcadis heeft de op één na laagste prijs geoffreerd. Van een en ander is een proces-verbaal van aanbesteding, d.d. 20 augustus 2008 (bedoeld zal zijn: 21 augustus 2008, de voorzieningenrechter), opgemaakt.
2.7. Op 1 september 2008 heeft de heer [betrokkene], bedrijfsleider van CSC, per e-mail een door Intron te Sittard opgemaakt rapport ‘Vervolgonderzoek milieuaspecten instrooirubber’, d.d. 31 maart 2008, aan de heer [betrokkene], projectcoördinator van de gemeente, gezonden.
2.8. Bij e-mailbericht van 9 september 2008 heeft [betrokkene] onder meer het volgende aan [betrokkene] bericht.
Wij hebben het door u aangeleverde rapport beoordeeld en komen tot de conclusie dat het door u aangeboden product teveel uitloogt met name op het gebied van zink en dus niet voldoet aan onze vraag. Echter wij concluderen ook dat het rapport uitgaat van SBR. Wij ontvangen nog graag een rapport van u waarin de uitlogendheid van gecoat SBR blijkt. Zou u mij per omgaande kunnen berichten op welke termijn wij dit kunnen ontvangen.
2.9. In reactie op voornoemd e-mailbericht heeft de heer [betrokkene] namens CSC op 9 september 2008 onder meer het volgende aan [betrokkene] bericht.
Uw conclusie dat het door C.S.C. aangeboden materiaal niet voldoet aan u vraag verbaast ons ten zeerste.
Door het ministerie van Vrom is een onafhankelijk en zeer uitgebreid onderzoek uitgevoerd naar de mogelijke uitloging van SBR infill rubber. De conclusie van het intensieve onderzoek is dat dit materiaal niet uitloogt en daarmede voldoet aan de eisen die het bouwstoffenbesluit Bodem- en oppervlaktewaterenbescherming stelt. C.S.C. heeft dus volkomen conform uw programma van eisen ingeschreven en ook na aanleiding van vragen bij de NVI is er geen aanpassing of nadere specificatie verschenen.
Nu de resultaten van standaard SBR rubber zo positief zijn en geen enkel risico meedragen zal worden is door C.S.C. geen nader onderzoek naar gecoat rubber bekend. De resultaten zullen waarschijnlijk nog positiever zijn. De vraag naar gecoat rubber is dermate gering dat een nader onderzoek in relatie tot de zeer goede resultaten van standaard SBR rubber niet door C.S.C. is uitgevoerd.
C.S.C. zal per direct informatie opvragen bij de diverse leveranciers en indien aanwezig deze informatie per direct aan u zenden.
Nogmaals willen wij benadrukken dat geheel conform het bestek is aangeboden hebben. C.S.C. is er van overtuigd dat SBR rubber mits geproduceerd conform de Nederlandse eisen het beste maar ook het schoonste infill materiaal is tot op heden beschikbaar.
2.10. Hierop heeft [betrokkene] bij e-mailbericht van 10 september 2008 onder meer het volgende aan [betrokkene] bericht.
Wij twijfelen ook niet aan het rapport en dat dus de totale constructie niet uitloogt. Echter wij hebben specifiek gevraagd naar een niet uitlogend infill materiaal. Op het gebied van uitloging zink voldoet SBR niet. Andere in het bestek aangegeven infill materialen voldoen wel op alle aspecten aan de uitloging volgens bouwstoffenbesluit. Wij zouden graag zien dat aangetoond wordt dat gecoat rubber hier wel aan voldoet. Mocht dit op korte termijn voor ons duidelijk worden, zullen wij graag van u meest commerciële aanbieding gebruik maken.
Zou het mogelijk zijn dit vandaag voor 14.00u nog aan te leveren?
2.11. Eveneens op 10 september 2008, 17.00 uur, heeft de gemeente onder meer het volgende aan CSC bericht.
Op 21-08 2008 heeft uw bedrijf ingeschreven op bestek 2007-37. Na beoordeling van de inschrijvingen is gebleken dat uw bedrijf de laagste prijs heeft geboden.
In bestek 2008-37 is (rekeninghoudend met wijzigingen op grond van de nota van inlichtingen) onder bestekspostnummer 133020, hoofdcode 511299, 10e gedachtenstreepje het volgende opgenomen:
Infillmateriaal: een niet uitlogend product, zoals TPE, LFR, WRC o.g., kleur bruin en instrooizand conform de norm van ISA Sport.
Na beoordeling van uw aanbieding is ons gebleken dat deze op dit punt niet aan bedoelde bestekseis voldoet. Het door u aangeboden infillmateriaal, gecoat SBR, loogt uit, althans is niet gelijkwaardig aan TPE, LFR en/of WRC. Ook heeft u binnen de daarvoor gestelde termijn geen aanvullende informatie dan wel onderzoeksgegevens kunnen overleggen waaruit de geschiktheid wel blijkt. Wij hebben daarom het voornemen te gunnen aan de 2e inschrijver firma Arcadis BV te Apeldoorn.
3. Het geschil
3.1. CSC vordert na wijziging van eis dat
primair
de gemeente op straffe van een dwangsom wordt geboden de opdracht aan CSC te gunnen, althans dat haar op straffe van een dwangsom wordt verboden de opdracht aan een derde te gunnen,
subsidiair
de gemeente op straffe van een dwangsom wordt geboden de opdracht door middel van een voldoende kenbaar gemaakte aanbestedingsprocedure opnieuw aan te besteden, met inachtneming van de beginselen van het aanbestedingsrecht en de toepasselijke aanbestedingsregels, voor zover de gemeente de onderhavige opdracht alsnog wenst te gunnen,
primair en subsidiair
de gemeente wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
3.2. CSC legt primair aan haar vordering ten grondslag dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door ten onrechte de door haar ingediende aanbieding buiten beschouwing te laten. In de eerste plaats voldoet het product waarmee CSC heeft ingeschreven, gecoat SBR, wel aan de door de gemeente in bestekspostnummer 133020 van het bestek gestelde eis. Gecoat SBR is qua uitloging namelijk gelijkwaardig aan de in het bestek genoemde productgroepen TPE, LFR en WRC. CSC heeft dit ook voldoende aangetoond. Uit het Intron-rapport blijkt dat ‘gewoon’ SBR niet tot een overschrijding leidt van de grenswaarden voor opgelost zink in oppervlaktewater of van de afgeleide grenswaarde uit het Besluit Bodemkwaliteit voor de emissie van zink in de bodem. Volgens CSC is dit voor gecoat SBR niet anders, omdat de uitloogeigenschappen van gecoat SBR nog beter zijn dan de uitloogeigenschappen van ‘gewoon’ SBR.
Daarnaast heeft de gemeente haar stelling, dat gecoat SBR niet aan de bestekseisen voldoet, onvoldoende gemotiveerd. CSC heeft in haar verzoek om inlichtingen voorafgaand aan de Nota van Inlichtingen de gemeente reeds geïnformeerd over het feit dat zij gecoat SBR een gelijkwaardig product acht. De gemeente heeft hierop echter nooit gereageerd. Evenmin heeft zij aangegeven dat gecoat SBR niet een gelijkwaardig product is of heeft zij specifiek gevraagd naar bewijzen op die punten waarover zij twijfels had. Nadat de gemeente uiteindelijk wel vragen had gesteld aan CSC, heeft CSC onvoldoende gelegenheid en tijd gekregen om te bewijzen dat gecoat SBR een gelijkwaardig product is.
Subsidiair stelt CSC dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. De gemeente hanteert in bestekspostnummer 133020 van het bestek namelijk een onduidelijke en innerlijk tegenstrijdge eis. Slechts een van drie daarin genoemde productsoorten, namelijk TPE, is een infillmateriaal en beschikt daarmee uit zichzelf over bepaalde eigenschappen. LFR en WRC hebben geen betrekking op infillmaterialen, omdat het kwalificaties zijn die aan producten gesteld kunnen worden. Daarnaast stelt CSC dat de gemeente in bestekspostnummer 133020 van het bestek vraagt om een niet uitlogend product, terwijl alle drie genoemde productsoorten in meerdere of mindere mate uitlogen. Door deze tegenstrijdigheden is het volgens CSC voor een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver niet duidelijk hoe bedoelde eis moet worden geïnterpreteerd. Daarnaast heeft de gemeente eerst achteraf, nadat de aanbesteding had plaatsgehad, aangegeven dat het infillmateriaal aan het Bouwstoffenbesluit (thans het Besluit Bodemkwaliteit) dient te voldoen en dat het product slechts in zeer geringe mate zink mag uitlogen. Deze eisen waren op het moment van inschrijven echter niet bekend bij de inschrijvers.
3.3. Arcadis vordert als tussenkomende partij dat:
a. de verzochte tussenkomst wordt toegestaan;
b. de vorderingen van CSC worden afgewezen;
c. de gemeente wordt veroordeeld tot het (mede) ongeldig verklaren van de inschrijving van CSC;
d. de gemeente wordt veroordeeld tot het afbreken van de huidige aanbestedingsprocedure en - voor zover zij de opdracht alsnog wenst te gunnen - tot het houden van een nieuwe aanbestedingsprocedure met inachtneming van de aanbestedingsbeginselen, een en ander slechts indien en voor zover CSC zou worden gevolgd in haar betoog dat mede op basis van het vermeende gewekte vertrouwen bij CSC door de gemeente, gecoat SBR ook zou voldoen;
e. CSC wordt veroordeeld in de kosten van het incident.
3.4. In de kern voert Arcadis daarvoor aan dat
- CSC een aanbieding heeft gedaan die niet voldoet aan het bestek, meer in het bijzonder niet aan de daarin opgenomen eis onder bestekspostnummer 133020,
- uit de aanbestedingsstukken genoegzaam blijkt dat de gemeente geen gecoat SBR als infillmateriaal wenste,
- indien zou worden geoordeeld dat ook met gecoat SBR zou mogen worden ingeschreven, de aanbestedingsprocedure dient te worden afgebroken en de opdracht eventueel opnieuw dient te worden aanbesteed, omdat Arcadis in dat geval - om enige kans te maken om de opdracht gegund te krijgen - niet het substantieel duurdere TPE infillmateriaal zou hebben aangeboden in haar inschrijving.
3.5. De gemeente voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. CSC en de gemeente maken geen bezwaar tegen de tussenkomst van Arcadis en Arcadis heeft een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen. Daarom zal Arcadis, overeenkomstig haar vordering sub a, worden toegelaten als tussenkomende partij.
4.2. Het spoedeisend belang van CSC en Arcadis bij hun vorderingen vloeit voort uit de stellingen van partijen.
4.3. De vraag die in dit geschil dient te worden beantwoord, is of de door CSC in het kader van de door de gemeente uitgeschreven aanbestedingsprocedure ‘Oscar Carréstraat Sportpark’ ingediende aanbieding terecht door de gemeente buiten beschouwing is gelaten. De vraag spitst zich daarop toe of CSC heeft voldaan aan een onderdeel van de in bestekspostnummer 133020 van het bestek gestelde en bij Nota van Inlichtingen gewijzigde eis, luidende “infillmateriaal: een niet uitlogend product, zoals TPE, LFR, WRC o.g., kleur bruin en instrooizand comform de norm van ISA Sport”. Mede gelet op de stellingen van partijen ziet de voorzieningenrechter bij de beantwoording van deze vraag aanleiding eerst te beoordelen op welke wijze deze eis dient te worden uitgelegd.
4.4. Daarbij dient in de eerste plaats in ogenschouw te worden genomen hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak ‘Succhi di Frutta’ (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99) heeft overwogen en de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 2005, NJ 2006, 204, bij de vraag of sprake is van schending van het transparantiebeginsel, ook als uitgangspunt heeft voorop gesteld. Het Europese Hof van Justitie overwoog: “Het beginsel van doorzichtigheid (…) heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”
4.5. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat eveneens acht dient te worden geslagen op de bewoordingen van bedoelde eis, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aankondiging van opdracht, het bestek en de daarbij behorende bijlagen. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die aankondiging van opdracht, het bestek en de daarbij behorende bijlagen zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen. Ten slotte dient acht te worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
4.6. Met inachtneming van het voorgaande is in deze zaak het volgende van belang. Blijkens artikel II.1.5 van de aankondiging van opdracht gaat het in de onderhavige aanbestedingsprocedure onder meer om de aanleg van één kunstgras voetbalveld, met een “TPE-infill ingestrooide kunstgrasconstructie” (zie 2.1). In paragraaf 1.04 van het bestek (‘algemene beschrijving’) is opgenomen dat het werk in hoofdzaak bestaat uit onder meer de aanleg van 1 kunstrubberingestrooide kunstgrasconstructie met een belijning voor voetbal (zie 2.2). Verderop in het bestek is onder paragraaf 2.2 (‘nadere beschrijving’) ten aanzien van bestekspostnummer 133020 opgenomen dat het gaat om het aanbrengen van kunstrubberingestrooid kunstgras, waarbij als infillmateriaal is vereist een niet uitlogend product, zoals TPE, LFR, WRC of gelijkwaardig. Het aanvankelijk in deze eis eveneens opgenomen stuk tekst ‘(ook bij hoge temperaturen) reukloos’ is bij de nota van inlichtingen komen te vervallen. Ten slotte is in de inschrijvingsstaat onder ‘kunstgrasmat’ ten aanzien van bestekspostnummer 133020 nogmaals opgenomen dat het gaat om het aanbrengen van kunstrubberingestrooid kunstgras (zie 2.3). Op grond van paragraaf 0.04 punt 10 van het bestek dient een inschrijver bij zijn inschrijving als bewijsstuk onder meer aan te leveren een productspecificatie van de volgens het bestek aan te leveren kunstgrasconstructie, waarin minimaal de kunstgrasmat, het instrooimateriaal, de sporttechnische laag en de onderbouw worden beschreven en waaruit blijkt dat de constructie voldoet aan de eigenschappen zoals vermeld in deel 2.2 van het bestek (zie ook paragraaf 63.02.02 punt 01 van het bestek).
4.7. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het bij de in bestekspostnummer 133020 van het bestek gestelde eis, voor zover van belang, dient te gaan om het toepassen van een kunstrubber instrooiproduct als infillmateriaal, dat niet meer uitloogt dan TPE, LFR, WRC of een daaraan gelijkwaardig product. Infillmateriaal derhalve dat meer uitloogt dan TPE, LFR of WRC, voldoet niet. Deze eis is op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in het bestek geformuleerd dat CSC als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - zij is immers een professionele partij waar het gaat om de aanleg van kunstgrasvelden - de juiste draagwijdte daarvan had kunnen en moeten begrijpen. Dit geldt te meer als in ogenschouw wordt genomen dat er de afgelopen jaren nationale en internationale discussies hebben plaatsgevonden over mogelijke gezondheids- en milieurisico’s bij het gebruik van SBR. Arcadis heeft in dit verband ter zitting gesteld dat de markt in reactie op deze discussies verschillende alternatieve infillmaterialen heeft ontwikkeld, waarbij met name moet worden gedacht aan EPDM rubber, waaronder LFR en WRC, en TPE. Aangenomen moet worden dat CSC van dit alles op de hoogte was, hetgeen bijvoorbeeld kan worden afgeleid uit haar commentaar in het verzoek om inlichtingen (zie 2.4). CSC heeft een en ander ter zitting ook niet betwist. De eis is gelet op de hiervoor weergegeven passages bovendien voldoende duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar. CSC heeft niet weersproken dat drie van de vier inschrijvers TPE als infillmateriaal hebben aangeboden. Zij heeft evenmin feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat potentiële inschrijvers hebben afgezien van inschrijving als gevolg van het opnemen van een onduidelijke eis in het bestek door de gemeente. Ten slotte is van belang dat CSC ter zitting zelf heeft aangegeven dat er thans, voor zover bekend, op de betreffende markt geen rubberen infillmaterialen verkrijgbaar zijn die niet uitlogen. In dat licht bezien ligt het allerminst voor de hand dat de gestelde eis zo moet worden begrepen dat de gemeente vraagt om een instrooiproduct dat niet uitloogt, daarbij doelend op TPE, LFR en WRC. De stelling van CSC, dat de gemeente in bestekspostnummer 133020 een onduidelijke en innerlijk tegenstrijdge eis hanteert, wordt dan ook verworpen.
4.8. Aan het voorgaande doet niet af hetgeen is opgemerkt in de door CSC in het geding gebrachte brief van TNO Quality Services BV van 17 oktober 2008 met als onderwerp ‘Rubber materialen voor toepassing als instrooirubber voor kunstgrasvelden’, voor zover hier van belang luidende: ”De termen LFR en WRC rubber zijn niet bekend in de rubbertechnologie en bij rubbertechnologen. Het is volstrekt onduidelijk wat hieronder wordt verstaan.” CSC gaat namelijk ten onrechte voorbij aan het feit dat deze brief is geschreven vanuit het perspectief van de rubbertechnologie en rubbertechnologen. Het gaat evenwel niet om de vraag of zij bekend zijn met de termen LFR en WRC, maar of alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers, in dit geval de aanleggers van kunstgrasvelden, bekend zijn met die productsoorten. Bovendien heeft CSC haar stelling, dat onduidelijk is wat moet worden verstaan onder LFR en WRC, eerst ingenomen nadat zij de brief van TNO Quality Services BV heeft ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat CSC tijdig, dat wil zeggen tijdens de aanbestedingsprocedure, vragen heeft gesteld aan de gemeente over de in haar ogen onduidelijke termen LFR en WRC. Ook niet gesteld of gebleken is dat zij toen die vragen al had. In zoverre is de stelling van CSC irrelevant, omdat het zich pas naderhand heeft voorgedaan. Ook van een (potentiële) inschrijver mag immers een pro-actieve houding worden verwacht, op grond waarvan hij tegen eventuele onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsdocumenten opkomt in een stadium waarin die onduidelijkheden of onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt (zie hiervoor het Grossmann-arrest, HvJ EG, 12 februari 2004, C-230/02).
4.9. CSC stelt nog dat zij in het verzoek om inlichtingen bij het bestek ten aanzien van bestekspostnummer 133020 wel de vraag heeft gesteld wat wordt verstaan onder een kunstrubberingestrooid kunstgrasveld en dat zij daarop geen, althans onvoldoende antwoord van de gemeente heeft gekregen. Weliswaar is juist dat de gemeente deze vraag niet heeft beantwoord, maar CSC heeft op haar beurt, nadat de Nota van lnlichtingen aan haar was verstrekt, op geen enkel moment aan de gemeente kenbaar gemaakt dat zij geen bevredigend antwoord op bedoelde vraag had gekregen. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.7 is overwogen, mocht de gemeente dan ook ervan uitgaan dat het voor CSC voldoende duidelijk was waar het in bestekspostnummer 133020 om ging.
4.10. CSC stelt verder nog dat de gemeente aanvullende eisen heeft gesteld die op het moment van inschrijven niet bekend waren bij de diverse inschrijvers. Zo heeft de gemeente eerst achteraf, nadat de aanbesteding heeft plaatsgehad, aangegeven dat het infillmateriaal aan het Bouwstoffenbesluit (thans het Besluit Bodemkwaliteit) dient te voldoen en dat het product slechts in zeer geringe mate zink mag uitlogen. Voorshands geoordeeld is van het stellen van aanvullende eisen door de gemeente evenwel geen sprake. Uit niets blijkt dat de gemeente als aanvullende eis heeft gesteld dat het infillmateriaal aan het Bouwstoffenbesluit dient te voldoen. Voldoende aannemelijk is geworden dat de gemeente in het e-mailbericht van 10 september 2008 slechts heeft willen aangeven dat de uitlogendheid van SBR zodanig is ten opzichte van de in het bestek genoemde producten (TPE, LFR en WRC), dat de in het Bouwstoffenbesluit opgenomen emissiegrenswaarden worden overschreden. Bovendien is dit e-mailbericht een reactie op het e-mailbericht van CSC van 9 september 2008, waarin door [betrokkene] wordt aangegeven dat SBR niet uitloogt en daarmee voldoet aan de eisen die het Bouwstoffenbesluit stelt. Dat de gemeente als aanvullende eis heeft gesteld dat het aan te bieden infillmateriaal slechts in zeer geringe mate zink mag uitlogen, is evenmin gebleken. Zoals hiervoor is overwogen, voldoet infillmateriaal als dit niet meer uitloogt dan TPE, LFR of WRC. Niet van belang is dus welke specifieke stof verantwoordelijk is voor de (eventuele) te hoge mate van uitlogendheid. Dat de gemeente op 9 september 2008 aan CSC kenbaar heeft maakt dat gecoat SBR teveel uitloogt, met name op het gebied van zink, is in dit kader dan ook niet relevant. Het geeft slechts aan welke stof in gecoat SBR ervoor zorgt dat het meer uitloogt dan genoemde productsoorten.
4.11. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het product waarmee CSC heeft ingeschreven, gecoat SBR, aan de door de gemeente in bestekspostnummer 133020 van het bestek gestelde eis voldoet. Volgens CSC is dit het geval omdat gecoat SBR qua uitloging gelijkwaardig is aan de productgroepen TPE, LFR en WRC.
4.12. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is in dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat CSC aan de in bestekspostnummer 133020 van het bestek gestelde eis heeft voldaan. Zoals hiervoor reeds is overwogen gaat het bij deze eis om het toepassen van een kunstrubber instrooiproduct als infillmateriaal, dat niet meer uitloogt dan TPE, LFR, WRC of een daaraan gelijkwaardig product. Ter zitting heeft CSC desgevraagd medegedeeld dat gecoat SBR een gerecycled rubberproduct is, afkomstig uit gemalen autobanden. Nu CSC voorts niet heeft betwist dat de hoofdbestanddelen van een autoband bestaan uit SBR (Styreen Butadieen Rubber) én natuurlijk rubber, kan vooralsnog niet worden gezegd dat gecoat SBR louter een kunstrubber product is.
4.13. Daarnaast hebben partijen met betrekking tot - kort gezegd - de mate van uitloging van (gecoat) SBR verschillende rapporten in het geding gebracht, waarvan de conclusies op voorhand niet gelijkluidend zijn en waarvan partijen over en weer gemotiveerd de inhoud hebben betwist. CSC heeft een rapport van Intron van 31 maart 2008 overgelegd. In dit rapport concludeert Intron op pagina 39 het volgende: “De uitloging van zink uit het rubbergranulaat, afkomstig van gerecyclede autobanden, leidt voor het aangelegde systeem onder invloed van de veroudering van het rubbergranulaat gedurende de technische levensduur van een kunstgrasveld (circa 10 tot 15 jaar) niet tot een overschrijding van de grenswaarden voor opgelost zink in oppervlaktewater of van de afgeleide grenswaarde uit het Besluit Bodemkwaliteit voor de immissie van zink in de bodem.” Daarnaast heeft CSC ter onderbouwing van haar stellingen op dit punt een rapport overgelegd van Norwegian Building Research Institute van 10 september 2004. Hierin staat onder paragraaf 5.1.2.3, ‘Comparison of recycled rubber granulate and EPDM rubber granulate’: “The zinc concentration in the EPDM rubber is at the same level as in the recycled rubber types (…)” en “The mobility of zinc is slightly lower than for the recycled rubbers”. Ook heeft CSC aangegeven dat gecoat SBR voldoet aan de zogenaamde DIN18035.7 norm. Deze norm geeft waarborgen dat het product voldoet aan strenge milieuvoorschriften. De gemeente heeft hiertegenover ook een rapport van Intron, d.d.8 oktober 2008, overgelegd. In dit rapport concludeert Intron onder punt 4 onder meer het volgende: “Op basis van de beschikbare informatie concluderen we dus, dat als je kijkt naar het product zelf, zonder te kijken naar het totale kunstgrassysteem, de zinkuitloging van (gecoat) SBR hoger is dan die van de beide andere typen rubber. Als we de resultaten van de producten zelf vergelijken met de emissiegrenswaarden voor steenachtige bouwstoffen uit het Besluit bodemkwaliteit dan is er voor SBR een overschrijding voor de uitloging van zink, terwijl de uitloging uit TPE rubber en uit LFR/WRC rubber (gerecycled EPDM) wel aan deze emissie grenswaarden voldoet.” Arcadis ten slotte verwijst met de gemeente naar het hiervoor genoemde Intron-rapport van 8 oktober 2008 en stelt verder dat zowel het Intron-rapport van 31 maart 2008 als het genoemde Noorse rapport van 10 september 2004 de belangrijkste conclusie uit het Intron-rapport van 8 oktober 2008 juist bevestigen, namelijk dat SBR substantieel meer zink uitloogt dan EPDM. De door CSC genoemde DIN18035.7 norm betreft volgens Arcadis een Duitse norm die in Nederland niet geldt en die derhalve in dit kader niet relevant is.
4.14. Nu partijen zozeer van mening verschillen en de verschillende rapporten niet een eenduidig antwoord geven, kan in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld in welke mate (gecoat) SBR uitloogt en hoe deze uitloging zich verhoudt tot de mate van uitloging van TPE, LFR en WRC. Slechts een onafhankelijk deskundigenbericht kan op deze punten een antwoord geven. Het voert in dit kort geding evenwel te ver om een deskundigenbericht te gelasten. Een bodemprocedure is daarvoor de geëigende weg.
4.15. Bij het voorgaande dient bovendien in aanmerking te worden genomen dat CSC het rapport van Intron van 31 maart 2008 eerst op 1 september 2008 aan de gemeente heeft toegezonden. Los van de vraag derhalve of het door CSC aangeboden product, gecoat SBR, al dan niet meer uitloogt dan TPE, LFR of WRC, heeft CSC daarmee niet voldaan aan het bepaalde in paragraaf 63.02.02 punt 01 van het bestek. Dit artikel bepaalt immers dat een inschrijver door middel van een productspecificatie van de aan te leveren kunstgrasconstructie bij inschrijving dient te bewijzen dat de toe te passen kunstgrasmat en het instrooimateriaal op het moment van inschrijven en aanleg voldoen aan de eisen zoals genoemd in deel 2.2 van het bestek, waartoe onder meer behoort bestekspostnummer 133020.
4.16. CSC stelt ten slotte dat zij, nadat de gemeente haar daartoe in de gelegenheid had
gesteld, onvoldoende tijd heeft gekregen om te bewijzen dat gecoat SBR een gelijkwaardig infillproduct en dus toereikend is.
4.17. Het is juist dat de gemeente op 10 september 2008 CSC heeft bericht dat zij, de gemeente, graag zou zien dat aangetoond wordt dat gecoat SBR aan de gestelde eis voldoet. Daarbij heeft de gemeente aan CSC gevraagd of het mogelijk is om dat bewijs diezelfde dag, 10 september 2008, vóór 14.00 uur aan te leveren. De gemeente heeft dat bewijs niet ontvangen en heeft vervolgens op 10 september 2008, om 17.00 uur aan CSC bericht dat zij voornemens is de opdracht aan Arcadis te gunnen. Voorshands geoordeeld is het niet onzorgvuldig van de gemeente om de reactie van CSC niet (meer) af te wachten, alvorens een beslissing tot voorlopige gunning te nemen. Het is in de eerste plaats in strijd met het jegens de overige inschrijvers in acht te nemen gelijkheidsbeginsel, wanneer CSC nogmaals in de gelegenheid zou worden gesteld het benodigde bewijs te leveren. Daarnaast is van belang dat CSC op 9 september 2008 zelf reeds aan de gemeente had bericht dat haar geen onderzoek naar gecoat SBR bekend is. Ten slotte dient ook een belangenafweging in het voordeel van de gemeente uit te vallen. Tegenover het enkel potentiële financiële belang van CSC om de opdracht gegund te krijgen, staan namelijk de grote maatschappelijke en financiële belangen van de gemeente, zoals door haar ter zitting uitvoerig uiteengezet, om niet langer te wachten met het nemen van een gunningsbeslissing. Volgens de planning, zo volgt ook uit het bestek, had de uitvoering van de opdracht immers op 8 september 2008 al moeten zijn gestart. Verdere vertraging zal ertoe kunnen leiden dat de gemeente Europese subsidies misloopt, hetgeen de financiële haalbaarheid van het totale project ondermijnt en waarbij het niet is uitgesloten dat het project helemaal geen doorgang meer kan vinden.
4.18. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt, in onderlinge samenhang bezien, tot de voorlopige conclusie dat de door CSC ingediende aanbieding terecht door de gemeente buiten beschouwing is gelaten. Van onrechtmatig handelen door de gemeente is dan ook geen sprake. Voor het opleggen van een gebod, dan wel een verbod zoals onder 3.1 primair gevorderd bestaat geen grond, nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat het product waarmee CSC heeft ingeschreven, gecoat SBR, voldoet aan de door de gemeente in bestekspostnummer 133020 van het bestek gestelde eis. Voor het opleggen van een gebod tot heraanbesteding zoals onder 3.1 subsidiair gevorderd bestaat evenmin grond, nu ten aanzien van bestekspostnummer 133020 van het bestek geen sprake is van een onduidelijke en innerlijk tegenstrijdige eis, zodat niet kan worden geoordeeld dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. De vorderingen van CSC zullen dan ook worden afgewezen.
4.19. Het vorenstaande heeft tevens tot gevolg dat de vordering sub b van Arcadis zal worden toegewezen, in die zin dat de voorzieningenrechter de afwijzing van de vorderingen van CSC zal verstaan als toewijzing van de vordering sub b van Arcadis.
De vordering sub c van Arcadis, strekkende tot ongeldigverklaring van de inschrijving van CSC, zal worden afgewezen. Enerzijds heeft Arcadis onvoldoende belang bij deze vordering, omdat hiervoor reeds is geoordeeld dat de door CSC ingediende aanbieding vooralsnog terecht door de gemeente buiten beschouwing is gelaten, anderzijds voert het in dit stadium vooralsnog te ver om te oordelen dat de gehele aanbieding van CSC ongeldig is.
De vordering sub d van Arcadis zal eveneens worden afgewezen, omdat aan de voorwaarde die aan deze vordering is gekoppeld, niet is voldaan.
4.20. CSC zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, waaronder die in de tussenkomst, worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente en Arcadis worden voor ieder van hen afzonderlijk begroot op:
- vast recht € 254,00
- salaris procureur € 816,00
Totaal € 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. laat Arcadis toe als tussenkomende partij in het kort geding van CSC tegen de gemeente;
5.2. wijst de vorderingen van CSC af;
5.3. verstaat het bepaalde onder 5.2 als toewijzing van de vordering sub b van Arcadis;
5.4. veroordeelt CSC in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.070,00 en aan de zijde van Arcadis tot op heden begroot op € 1.070,00;
5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 4 november 2008.