Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 149529 / HA ZA 06-2252
Vonnis van 15 oktober 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. H. van Ravenhorst te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DBA ADVIES B.V.,
gevestigd te Barneveld,
gedaagde,
advocaat mr. Ph.H.J.G. van Huizen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en dBa genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 maart 2008
- het deskundigenbericht
- de conclusie na deskundigenbericht van [eiser]
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van dBa.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. In het tussenvonnis van 5 maart 2008 is L. Roodbol tot deskundige benoemd. De rechtbank heeft op 27 mei 2008 zijn rapport ontvangen.
2.2. De eerste vraag aan de deskundige luidde:
1. Kon van dBa, handelend als een redelijk bekwaam en redelijk zorgvuldig adviseur, gelet op de omstandigheden van dit geval zoals omschreven in dit vonnis en het vonnis van 4 juli 2007, worden verwacht dat zij eigener beweging op de vragen die [eiser] haar in 1999 en/of 2004 stelde (vonnis 4 juli 2007 onder 2.6) hem wees op de gevolgen van de dalende rentestand voor het door [eiser] aan te kopen pensioen?
2.3. De deskundige heeft hierop geantwoord:
De adviesplicht van dBa hangt naar mijn mening af van in welke mate [eiser] zorgbehoeftig is. Deze mening is niet gestoeld op wetgeving maar op mijn jarenlange ervaring als adviseur.
Indien ik veronderstel dat [eiser] op dit punt zorgbehoeftig is / was, dan had dBa pro-actiever moeten handelen en [eiser] moeten wijzen op de gevolgen van de dalende rentestand voor het door [eiser] aan te kopen pensioen.
De kwalificaties voor zorgbehoeftigheid zijn mijn inziens:
- De persoon in kwestie is niet werkzaam in de verzekeringsindustrie;
- De persoon heeft niet een terzake doende opleiding genoten (…).
In 1999 was bekend dat de rente, in historisch perspectief bezien, al vrij laag stond. Consequenties van een lage rente voor financiële producten waren destijds breed uitgemeten in de media. De gemiddelde consument had destijds de consequenties, in termen van een positief of negatief effect, van een lage rente kunnen weten, alleen kan niet verwacht worden dat een gemiddelde consument ook de impact van het renterisico voor zijn of haar situatie kan inschatten. Adviseurs binnen het bank- en verzekeringswezen hadden hun cliënten hierop moeten wijzen. Zij (…) hebben daarvoor in de regel de middelen zoals specifieke software (…).
In de brief van 21 april 1999 geeft dBa aan dat de hoogte van het pensioen dat aangekocht kan worden met de kapitaalsuitkering van de polis van Zwitserleven sterk afhangt van de rentestand en van de pensioenconstructie. Gezien de materialiteit van de lage rentestand van destijds, die substantieel lager lag dan de rentestand (…) ten tijde van het aangaan van de kapitaalverzekering had dBa hieromtrent [eiser] moeten voorlichten ook al had de rente na 1999 nog kunnen stijgen. Uitgaande van een pro-actieve houding mag tevens verwacht worden dat dBa haar klanten niet alleen de gevolgen van het renterisico voorlicht, maar ook de impact van het renterisico van het product inzichtelijk maakt bijvoorbeeld door middel van een aantal scenarioberekeningen van de rente (aan te kopen pensioen bij 4%, 6%, 8% en 10% rente). Dit soort gevoeligheidsanalyses zijn algemeen gangbaar in het bank- en verzekeringswezen (…).
Uit de grafiek (in het rapport opgenomen grafiek ‘rente % 10jarige lening 1986-2005’, de rechtbank) valt af te lezen dat de rente tussen 1990 en 1999 met meer dan 400 basispunten is gedaald. Uit de afbeelding (idem, de rechtbank) kan worden geconcludeerd dat in 1993 al een forse daling van de rente (ruim 200 basispunten) is gerealiseerd ten opzichte van de situatie in 1990 toen de kapitaalsverzekering werd aangepast. In 1993 was de te verwachten pensioenuitkering indicatief al 20% lager dan de uitgangspositie (…).
Verder dient in het oog te worden gehouden dat de rente in 1990 in vergelijking met de periode 1986-1989 hoog was. Gedurende de periode 1986-1989 was de rente lager dan 7%. Er was dus geen sprake van een renteniveau in 1990 dat gelijk was aan het niveau van de jaren daarvoor, maar van een aanzienlijk hoger niveau.
Voorts was de, historisch gezien, lage marktrente in 1999 aanleiding voor diverse publicaties, zoals het document “Rekenen op rente” van het Actuarieel Genootschap waarin de gevolgen van een lage kapitaalmarktrente voor levensverzekering en pensioen worden weergegeven. Tevens zijn in de periode 1998 en 1999 veel levensverzekeraars overgegaan tot een verlaging van de rekenrente op kapitaalverzekeringen van 4% tot 3%. De laatste ontwikkeling heeft geleid tot veel communicatie tussen verzekeringsmaatschappijen en verzekeringsintermediair (…).
Een redelijk bekwaam, redelijk zorgvuldig adviseur dient, bij een rentedaling van 200 basispunten of meer, gezien de enorme impact, mijns inziens, een pro actieve houding aan te nemen indien een cliënt zorgbehoeftig is. Een adviseur dient de risico’s omtrent verzekeringsproducten uit te leggen aan haar cliënt.
- En dus heeft dBa in dit geval de informatieplicht om te wijzen op het renterisico, namelijk de gevolgen van een gewijzigde rente op de hoogte van de pensioenuitkering, en de impact van het renterisico inzichtelijk te maken(…).
Een indicatieve berekening gedurende de looptijd kan volgens dBa niet dienen als uitgangspunt ter beoordeling of al dan niet behoefte is aan bijverzekeren.
Scenarioberekeningen geven echter de impact weer van het renterisico (en zoals eerder geïllustreerd kan dat risico zeer materieel zijn) en kunnen bijdragen tot een betere inschatting van de te verwachten uitkering door de verzekerden. Zulks mede in samenhang met de persoonlijke omstandigheden waarin de verzekerden zich op dat moment bevinden en zich ten tijde van de uitkering verwachten te bevinden. Afhankelijk van de risico-aversiteit, de resterende looptijd en het vermogen van een verzekerde zou hij / zij nog additionele maatregelen kunnen treffen.
2.4. De tweede vraag luidde:
2. Had, als vraag 1 bevestigend wordt beantwoord, [eiser], gelet op zijn financiële situatie en alle andere relevante omstandigheden, waaronder de mogelijk voor zijn vrouw bestaande mogelijkheid om fulltime te gaan werken, na dBa’s antwoord in redelijkheid maatregelen kunnen treffen om zich voor de periode na 1 januari 2006 een hoger inkomen te verschaffen dan waartoe het verzekerde pensioen uiteindelijk leidde?
2.5. Gelet op zijn beantwoording van vraag 1 beantwoordt de deskundige ook de tweede vraag, die van dat antwoord afhankelijk gesteld was door de rechtbank.
De mate waarin [eiser] in redelijkheid, niet speculatieve, maatregelen kon treffen om een hoger inkomen te kunnen verschaffen voor de periode na 1 januari 2006, hangt af van het extra verdienvermogen van [eiser] en van de duur van de periode waarop deze maatregelen getroffen zou worden. Met het extra verdienvermogen had [eiser] een lijfrente kunnen aankopen per 1 januari 2006 teneinde een hoger pensioen te krijgen (…).
2.6. De derde vraag luidde:
3. Wat zou, als vraag 2 bevestigend wordt beantwoord, in redelijkheid als een voor [eiser] haalbaar pensioeninkomen na 1 januari 2006 geschat kunnen worden?
2.7. In zijn antwoord onderscheidt de deskundige naar gelang [eiser] vanaf 1999 of vanaf 2004 bedragen had gestort ter vergroting van zijn pensioeninkomen.
Indien [eiser] extra verdiencapaciteit had, dan had [eiser] In de periode tot 2006 de extra verdiencapaciteit op een kapitaalsverzekering kunnen storten of op een bankrekening. Hoewel een kapitaalsverzekering voor het pensioen fiscaal aantrekkelijker is, is sparen op een bankrekening in dit geval gunstiger voor [eiser] (…). Voorts zou het voor de heer [eiser], in verband met zijn arbeidsongeschiktheid, geen eenvoudige opgave zijn geweest om een aanvraag op standaardvoorwaarden voor een nieuwe verzekering geaccepteerd te krijgen.
Ik ben voor antwoord op vraag 3 uitgegaan van sparen op een bankrekening. Hiervoor geldt dat de inleg netto is en het gemiddeld spaarsaldo wordt belast in box 3 met 1,2% (30% belasting over forfaitair rendement van 4%). Van het gespaarde vermogen inclusief rente kan een lijfrente aangekocht worden.
De koopsom voor het aankopen van een lijfrente kan worden afgetrokken van het belastbaar inkomen. Dit belastingvoordeel kan ook aangewend worden voor de aankoop van een lijfrente. Deze aftrekbaarheid is echter niet zeker. Een fiscalist of de verzekeringsmaatschappij kan daar uitsluitsel overgeven. De materialiteit is echter in verhouding tot de onzekerheid van het extra verdieninkomen beperkt. Daarom heb ik het extra pensioeninkomen berekend bij 2 situaties, namelijk de gespaarde tegoeden worden gebruikt voor de lijfrente én de gespaarde tegoeden plus belastingvoordeel worden gebruikt voor de lijfrente. Hierbij is aangenomen dat mevrouw [eiser] 30% van haar salaris aan belasting betaalt.
Omdat het extra verdiencapaciteit niet goed is in te schatten, kan ik aangeven wat het extra pensioeninkomen per 1 januari 2006 had kunnen zijn bij een jaarlijkse inleg van bedrag x op een bankrekening. Ik heb twee situaties doorgerekend, namelijk [eiser] doet een jaarlijkse inleg vanaf 1999 en [eiser] doet een jaarlijkse inleg vanaf 2004. In 1999 en in 2004 heeft [eiser] immers aan dBa opnieuw gevraagd naar de hoogte van zijn pensioen.
Uitgaande van een extra netto verdienvermogen die ultimo het jaar netto wordt gestort op een bankrekening vanaf 1999, is het extra netto pensioeninkomen na 1 januari 2006:
Jaarlijkse inleg Totaal gespaard
bankrekening per 1-1-2006, Extra netto Extra netto pensioeninkomen
(€) inclusief rente (€) pensioeninkomen rekening houdend met belastingvoordeel
(€) (€)*
5.000 38.542 2.503 3.254
7.500 57.813 3.754 4.881
10.000 77.084 5.006 6.507
Uitgaande van een extra verdienvermogen dat ultimo het jaar netto wordt gestort op een bankrekening vanaf 2004, is het extra pensioeninkomen na 1 januari 2006:
Jaarlijkse inleg Totaal gespaard Extra netto Extra netto pensioeninkomen
bankrekening per 1-1-2006, pensioeninkomen rekening houdend met belastingvoordeel
(€) inclusief rente (€) (€) (€)*
5.000 10.058 653 849
7.500 15.087 980 1.274
10.000 20.116 1.306 1.698
* Er is uitgegaan van een belastingdruk van 30%
2.8. De vierde vraag luidde:
4. Welke andere feiten of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?
2.9. De deskundige antwoordt hierop onder meer het volgende.
In de ontvangen stukken staat vermeld “[eiser] heeft in 1999 en 2004 aan dBa, middels telefonische contacten, hem te berichten hoe hoog de waarde was van de pensioenverzekering, dit in verband met een te vestigen hypotheekrecht”. De waarde van een pensioenverzekering is niet hetzelfde als de hoogte van de pensioenuitkering. Immers, met de waarde van een pensioenverzekering kan een pensioenuitkering worden aangekocht met een bepaalde hoogte. Ik kan me voorstellen dat voor leken het verschil tussen de begrippen “hoogte pensioenuitkering” en “de waarde van een pensioenverzekering” onduidelijk is en dat deze termen snel tot spraakverwarring leiden. In het geval van [eiser] ging het om een te vestigen hypotheekrecht. Hoewel [eiser] vroeg om de waarde van zijn pensioenverzekering, zal hij naar mijn mening de hoogte van de pensioenuitkering willen weten en minder geintereseerd zijn in de waarde van de kapitaalverzekering (…).
Had dBa al niet eerder [eiser] kunnen informeren over de gevolgen van de rentedalingen voor zijn aan te kopen pensioen dan nadat [eiser] in 1999 er zelf om had gevraagd? Zoals hiervoor vermeld toetsen tussenpersonen jaarlijks het doelvermogen van haar klanten. Indien de rente met 200 basispunten daalt, dan daalt de te verwachten pensioenuitkering met 20%. Dus in 1993 was dit in feite al het geval. Het is voor mij onduidelijk wanneer deze toetsing in de negentiger jaren als common practice kan worden aangeduid (…).
2.10. [eiser] sluit zich aan bij de conclusies van de deskundige. Hij stelt zich op het standpunt dat als uitgangspunt voor de hem toekomende schadevergoeding moet worden genomen dat hij als hij tijdig – dat wil volgens hem eigenlijk zeggen: al in 1993 – was gewaarschuwd door dBa, € 77.084,00 had kunnen sparen.
2.11. Hier stelt dBa in de eerste plaats tegenover dat de deskundige buiten zijn expertise als actuaris treedt bij de beantwoording van de vraag of zij [eiser] had behoren te waarschuwen. Hierbij herhaalt zij haar standpunt dat de hierop gerichte vraag zich beter leent voor beoordeling door juridisch-deskundigen, gespecialiseerd op het terrein van de zorg- en informatieplicht van de tussenpersoon/adviseur. De rechtbank is op dit standpunt inderdaad, zoals dBa stelt, niet ingegaan in het vonnis van 5 maart 2008, maar zij heeft dat gedaan omdat zij al op 19 december 2007 hierop ingegaan was. Zij heeft in het vonnis van die datum immers overwogen:
Door dBa is aangegeven dat zij, anders dan de rechtbank, behoefte heeft aan een juridisch deskundige, gespecialiseerd op het terrein van de zorg- en informatieplichten van tussenpersonen/adviseurs. De rechtbank heeft hieraan – vooralsnog – geen behoefte, zoals uit het tussenvonnis volgt.
2.12. De rechtbank overweegt dat zij degene is die een juridisch oordeel over de zorg- en informatieplicht van dBa zal moeten geven en dat pas kan doen wanneer zij zich daaromtrent voldoende voorgelicht acht. Of zij zich voldoende voorgelicht acht, is te harer beoordeling. Op dit moment acht de rechtbank zich, gelet op de stukken, de verklaringen ter comparitie en het deskundigenrapport voldoende voorgelicht.
2.13. Voorts wijst dBa er – opnieuw – op dat zij niet betrokken is geweest bij het sluiten van de onderhavige verzekering. Daaraan voegt zij uitdrukkelijk toe dat zij vanaf 1990, toen zij bij de zakelijke portefeuille van [eiser] betrokken raakte, geen adviserende functie had, maar een ‘execution only’-positie innam. Dit betekent dat zij uitsluitend informatie over de productkenmerken diende te verstrekken aan [eiser].
2.14. Dit standpunt is niet eerder ingenomen door dBa. De rechtbank acht het in strijd met haar tot nu toe betrokken stellingen. Deze hielden op dit punt, zoals uit de voorgaande vonnissen blijkt, uitsluitend in dat verdergaande informatie dan die zij op [eiser]s vragen verschafte hetzij niet te geven, hetzij irrelevant was. Dat strookt niet met een ‘execution only’-positie, nog daargelaten dat het in deze niet gaat om het verschaffen van extra informatie buiten informatie over de productkenmerken, maar om het beantwoorden van concrete vragen van de cliënt. De rechtbank laat overigens in het midden of de informatie waarom het hier gaat niet de productkenmerken, namelijk het eindresultaat van het gekochte product, betreft. De rechtbank verwerpt het verweer dat een execution only-positie van dBa haar zou bevrijden van de hier bedoelde informatieplicht.
2.15. In aansluiting bij r.o. 4.8 van het vonnis van 4 juli 2007 stelt dBa dat van haar geen pro-actieve houding behoefde te worden verwacht. Hieraan gaat de deskundige volgens haar ten onrechte voorbij.
2.16. De rechtbank ziet dat er enige spanning bestaat tussen genoemde overweging in het vonnis van 4 juli 2007 en sommige stellingen van de deskundige, namelijk ten aanzien van een mogelijk al vanaf 1993 bestaande informatieplicht. Buiten het gebied echter waarop die spanning bestaat, beoordeelt de deskundige de situaties waarin [eiser] concrete vragen aan dBa stelde. Hij onderscheidt hierbij tussen de consument die ter zake deskundig is en dóórvraagt en de consument die dat niet of in veel mindere mate is en doet. Gesteld noch gebleken is dat hij ten onrechte [eiser] bij deze laatste groep indeelt.
2.17. Dat de fysieke en geestelijke zwaarte van de werkzaamheden van [eiser]s echtgenote, zoals dBa stelt, niet zou zijn meegewogen bij de beoordeling van haar verdiencapaciteit, zoals dBa betoogt, is een standpunt dat de rechtbank nu passeert. Een actuaris dient op deze aspecten te letten en bovendien heeft dBa, die deze kwestie eerder naar voren heeft gebracht, de gelegenheid gehad daarover vragen voor te leggen aan de deskundige. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat indien en voor zover de deskundige hiermee rekening heeft moeten houden, hij dat in voldoende mate gedaan heeft.
2.18. Het standpunt van dBa dat datgene wat de vrouw van [eiser] in de relevante periode in feite al verdiend heeft, geacht moet worden in het huishouden te zijn opgegaan en niet achteraf als spaargeld ten aanzien van een pensioenvoorziening kan worden aangemerkt, is op zichzelf juist. De deskundige gaat echter met nadruk steeds van het ‘extra-verdienvermogen’ en niet van het totale verdienvermogen uit. Op het gegeven dat achteraf niet gezegd kan worden hoeveel van het verdiende geld metterdaad in een pensioenvoorziening zou zijn geïnvesteerd, gaat de rechtbank onder 2.22 in.
2.19. Samenvattend stelt dBa in dit verband dat de verdiencapaciteit van [eiser]s echtgenote niet vastgesteld kan worden, zodat moet worden uitgegaan van hooguit een extra verdiencapaciteit van € 5.000,00 per jaar vanaf 2004/2005, zodat op 1 januari 2006 € 10.058,00 zou zijn gespaard.
2.20. Voor het overige zijn de opmerkingen die dBa over het deskundigenrapport maakt, ingegeven door verschil van inzicht op het deskundigheidsterrein van de deskundige. Daaraan gaat de rechtbank voorbij omdat zij juist met het oog op dergelijke verschillen van inzicht de deskundige heeft benoemd en gesteld noch gebleken is dat de deskundige in redelijkheid niet tot zijn hier bedoelde standpunten heeft kunnen komen.
2.21. Alles overziend is de rechtbank van oordeel dat van dBa als een redelijk bekwaam en redelijk zorgvuldig adviseur, gelet op de omstandigheden van dit geval, kon en mocht worden verwacht dat zij eigener beweging op de vragen die [eiser] haar in 1999 stelde hem zou hebben gewezen op de gevolgen van de sterk gedaalde rentestand voor het door hem aan te kopen pensioen en dat zij door dit niet te doen tekortgeschoten is in de uitoefening van haar adviseurstaak jegens hem. Hij heeft dientengevolge schade geleden. Deze bestaat in het resultaat van de extra uitgaven die hij had kunnen doen voor een aanvullende pensioenvoorziening, welke zouden hebben geleid tot de beschikbaarheid van een bedrag dat op 1 januari 2006 – naast het reeds op grond van de bestaande pensioenverzekering – zou zijn vrijgekomen om een pensioen aan te kopen.
2.22. Niet is vast te stellen wat [eiser] precies gedaan zou hebben als dBa in 1999 niet op de onder 2.21 bedoelde wijze tekortgeschoten was. Er moet van uitgegaan worden dat hij maatregelen zou hebben genomen om zijn pensioen zeker te stellen, maar tot hoe grote besparingen hij met dat doel had willen komen, zal ex aequo et bono bepaald moeten worden. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat [eiser] in 1999 maatregelen zou hebben genomen – op de door de deskundige aangegeven wijze – die tot een jaarlijkse inleg op een bankrekening van € 7.500,00 zou hebben geleid, waardoor hij op een totaal gespaard bedrag van € 57.813,00 was gekomen op 1 januari 2006, wat – inclusief het belastingvoordeel – een jaarlijks extra pensioeninkomen van € 4.881,00 zou hebben opgeleverd. De rechtbank is van oordeel dat het belastingvoordeel hierbij in aanmerking genomen mag worden.
2.23. De rechtbank leest in de aktes na deskundigenbericht dat partijen uitgaan van het gespaarde bedrag per 1 januari 2006, zodat de schade in dit ene bedrag – volgens de rechtbank € 57.813,00 (2.22) – bestaat. Hierover is dBa naar het oordeel van de rechtbank rente verschuldigd vanaf 1 januari 2006. Nu partijen niet expliciet aangeven of zij ook menen dat dit bedrag als schadebedrag kan worden toegewezen – los, uiteraard, van het gegeven dat dBa meent dat de vordering moet worden afgewezen – en het petitum in de dagvaarding is gericht op termijnbetalingen, wat onder meer fiscaal gunstiger lijkt te kunnen zijn voor [eiser], dienen zij zich hierover nog uit te laten.
2.24. De rechtbank acht [eiser]s vordering tot betaling van € 3.500,00, als bedoeld in de dagvaarding onder 13, vooralsnog onvoldoende onderbouwd. Bovendien is de vraag of dit in dit stadium van de procedure, nu de rechtbank heeft aangegeven in hoeverre zij de deskundige zal volgen, nog van belang is. Ook hierover zal [eiser] zich nog kunnen uitlaten.
2.25. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 904,00 ligt naar het oordeel van de rechtbank, gelet op wat gesteld en gebleken is over de voorgeschiedenis van deze zaak, voor toewijzing gereed.
2.26. De rechtbank zal dBa als voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij, verwijzen in de kosten, waaronder die van de deskundige.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 oktober 2008 voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 2.23 en 2.24,
3.2. verstaat dat dBa hier op een termijn van twee weken op kan reageren,
3.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2008.