Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 154950 / HA ZA 07-692
Vonnis van 9 juli 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MIJWO BEHEER B.V.,
h.o.d.n. Mijwo Food Group (MFG),
gevestigd te Vleuten,
eiseres,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. W.B.J. van Overbeek te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[...] HOLDING B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[...] ADVIES B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VENTURE KAPITAAL FONDS II B.V.,
gevestigd te Groningen,
gedaagden,
procureur mr. R.P. Elzas,
advocaat mr. T.S. Plas te Groningen.
Eiseres zal hierna “Mijwo” of “MFG” genoemd worden. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk “de aandeelhouders” genoemd worden, en ieder afzonderlijk “[gedaagde sub 1]”, “[gedaagde sub 2]” en “Venture Kapitaal Fonds”.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 juli 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 19 september 2007
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken
- de akte houdende wijziging van eis.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Mijwo is de holding van een groep van werkmaatschappijen die actief zijn in de food sector. Zij houden zich in het bijzonder bezig met de verwerking en verhandeling van kaas en kaasproducten, food ingredients en pluimveeproducten
2.2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [SBG] Group B.V. (verder “[SBG]” of “SBG” genoemd) is de holding van een groep van vier werkmaatschappijen die zich bezighouden met de slacht en verwerking van kippen.
2.3. De aandelen in het kapitaal van [SBG] worden gehouden door [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en de naamloze vennootschap N.V. Noordelijke Ontwikkelingsmaatschappij (verder “NOM” genoemd).
2.4. Mijwo heeft vanaf – omstreeks – november 2005 onderhandeld over een mogelijke overname van de aandelen in het kapitaal van [SBG].
2.5. Bij de onderhandelingen waren voornamelijk betrokken de heer [betrokkene 1], managing director van Mijwo, (verder “[betrokkene 1]” genoemd), de heer [betrokkene 2], adviseur van Mijwo, (verder “[betrokkene 2]” genoemd) en de heer [directeur van gedaagde sub 2], directeur van gedaagde [gedaagde sub 2] en tot 1 januari 2005 directeur van [SBG].
2.6. Op 11 november 2005 heeft een afvaardiging van Mijwo twee bedrijven van [SBG] in Putten en Korhorn bezocht. De afvaardiging werd ontvangen door [directeur van gedaagde sub 2].
2.7. In de periode 11 november 2005 tot 1 februari 2006 zijn er meerdere contacten geweest tussen Mijwo en [directeur van gedaagde sub 2], waarin gesproken is over een mogelijke overname van [SBG] door Mijwo.
2.8. In een e-mailbericht van 1 februari 2006, verzonden aan “de gezamenlijke aandeelhouders van [SBG] Group BV, t.a.v. de heer [directeur van gedaagde sub 2]”, heeft Mijwo een voorstel gedaan voor “de overname van alle aandelen in SBG”, met als bijlage een concept koopcontract. In het concept koopcontract is onder meer het volgende opgenomen.
Uitgangspunten
De uitgangspunten voor ons voorstel zijn o.a. als volgt:
• Ons bod wordt door alle aandeelhouders aanvaard (…)
Per e-mailbericht van 6 februari 2006 heeft [directeur van gedaagde sub 2] “Namens de aandeelhouders van [SBG] Group B.V.” de ontvangst van het voorstel bevestigd en aangekondigd te zullen reageren.
2.9. Naar aanleiding van bovenstaand voorstel heeft op 16 februari 2006 een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] enerzijds en [directeur van gedaagde sub 2] anderzijds. In een e-mailbericht van 27 februari 2006, verzonden aan “de gezamenlijke aandeelhouders van [SBG] Group BV, t.a.v. de heer [directeur van gedaagde sub 2]” schrijft Mijwo onder meer het volgende.
In onze bespreking van 16 februari jl. ontvingen wij van u de reactie van verkopers op ons voorstel van 1 februari. Afgezien van een aanpassing als zich een calamiteit voordoet, is het verschil tussen vraag en aanbod 8 miljoen (42 om 34). Wij respecteren de visie van u als verkopers, maar delen deze niet, om ondermeer de volgende redenen: (…)
2.10. In een e-mailbericht van 20 maart 2006 aan Mijwo schrijft [directeur van gedaagde sub 2] onder meer:
Hierbij reageer ik op uw brieven van 1 en 27 februari jl. en de diverse gevoerde gesprekken inzake een mogelijke overname van de [SBG] Group B.V. door Mijwo Beheer B.V. De in uw brieven genoemde uitgangspunten en het daarin opgenomen voorstel is binnen de aandeelhouders van de [SBG] Group besproken. (…)
Samengevat komt het oordeel van de aandeelhouders van de [SBG] Group hier op neer:
• Een samengaan van beide bedrijven is van hoge strategische waarde;
• (…)
Dit oordeel als uitgangspunt nemende zijn de aandeelhouders dan ook bereid hun belang in de [SBG] Group volledig aan u te verkopen, waarbij het dragen van een risico voor mogelijke vogelgriepcalamiteiten bespreekbaar is.
(…)
Overigens moet ik u erop attent maken dat een dergelijke transactie goedkeuring behoeft van de andere aandeelhouders, van de raad van commissarissen van de onderneming en ook van die van de N.V. NOM. Dit voorbehoud dien ik hierbij te maken.
2.11. Op 19 mei 2006 hebben [directeur van gedaagde sub 2] en de heer Van den [gedaagde sub 1], directeur van [gedaagde sub 1], de werkmaatschappijen van Mijwo bezocht. Op 15 juni 2006 hebben de heer [betrokkene 3], directeur van NOM en voorzitter van de Raad van Commissarissen van [SBG], en
[betrokkene 4], investeringsmanager bij NOM, de werkmaatschappijen van Mijwo bezocht.
2.12. Op 21 en 26 juni 2006 hebben er vervolgens gesprekken plaatsgevonden tussen Mijwo en [directeur van gedaagde sub 2].
2.13. Ook op 30 juni 2006 is een bijeenkomst geweest, waarbij [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [directeur van gedaagde sub 2] aanwezig waren. In de ochtend van 30 juni 2006, kort voor de bijeenkomst, is namens Mijwo per e-mail een gewijzigd voorstel aan “de gezamenlijke aandeelhouders van [SBG] Group BV, t.a.v. de heer [directeur van gedaagde sub 2]” gezonden. Als bijlage is een gewijzigd concept koopcontract meegezonden. Daarin is – evenals in het eerste concept, zie hiervoor 2.8. – onder meer opgenomen:
Uitgangspunten
De uitgangspunten voor ons voorstel zijn o.a. als volgt:
• Ons bod wordt door alle aandeelhouders aanvaard
2.14. [directeur van gedaagde sub 2] heeft tijdens de bijeenkomst op 30 juni 2006 aangegeven dat hij, na ontvangst van het hiervoor genoemde voorstel van eerder die ochtend, geen overleg had gehad met de andere aandeelhouders. Hij heeft aangegeven dat hij nog nader met hen wilde overleggen. Ook heeft hij mondeling een tegenvoorstel aan Mijwo gedaan. Nog diezelfde middag heeft [betrokkene 2] het voorstel per e-mailbericht aan [directeur van gedaagde sub 2] bevestigd:
Beste [directeur van gedaagde sub 2],
Om geen misverstand te hebben met betrekking tot hetgeen waarover [voornaam] [betrokkene 1] kan nadenken, heb ik de wijzigingen die je vanmiddag met je tegenvoorstel deed even op papier gezet. Mocht mijn weergave onvolledig of onjuist zijn, geef dat dan even per email aan.
Je voorstel heb ik als volgt begrepen:
• 29 miljoen euro op transactiedatum (planning november);
• een bedrag gelijk aan de netto winst 2006 tot transactiedatum, met een maximum van 4 miljoen euro;
• Nabetalingen: 1 jaar na transactiedatum 3,5 miljoen euro en 2 jaar na transactiedatum eveneens 3,5 miljoen euro, tenzij voordien sprake is van een sluiting die als definitief is te beschouwen (conform voorstel van vanochtend, echter nog een keer goed te bekijken);
• Vordering op boedel van v/h [SBG] komt ten gunste van verkopers;
• Voorwaarden: [1] instemming alle aandeelhouders [2] instemming RvC NOM [3] instemming RvC [SBG].
met vriendelijke groet,
[voornaam] [betrokkene 2]
2.15. [directeur van gedaagde sub 2] heeft niet gereageerd op het hiervoor geciteerde e-mailbericht.
2.16. In de periode juli – oktober 2006 heeft Mijwo informatie opgevraagd bij [directeur van gedaagde sub 2] over met name de bedrijfsterreinen van [SBG] en hebben er – in opdracht van Mijwo – taxaties plaatsgevonden. Ook heeft Mijwo overleg gevoerd met haar financiers.
2.17. In een e-mailbericht van 11 oktober 2006 schrijft [directeur van gedaagde sub 2] – onder meer – het volgende aan Mijwo:
Verder zou ik van jullie een planning willen hebben van wat nu de bedoeling is. Nadat ik op 30 juni jl. (inmiddels bijna 3 ½ maand geleden) mijn “minimum” op tafel heb gelegd is het stil. Ik neem aan dat u begrijpt dat wij ons aanbod niet ongelimiteerd in tijd kunnen handhaven.
2.18. Op 19 oktober 2006 heeft Mijwo per e-mail aan [directeur van gedaagde sub 2] als volgt op het hiervoor genoemde e-mailbericht gereageerd:
Hoewel de eindkomsten bij de taxaties nog niet bekend zijn, zijn wij zodanig positief dat wij intern ervan uitgaan dat wij binnenkort “ja” op uw voorstel kunnen zeggen. Ik verwacht begin november definitief bericht te kunnen geven. (…) stel ik voor – uitgaande van een positieve conclusie zoals hiervoor aangegeven – een afspraak te maken voor 13 november a.s. of een van de volgende dagen om te bespreken welke stappen wederzijds nog nodig zijn om tot een definitieve afwikkeling van de overname te komen, waaronder de NMA-procedure (…).
2.19. Na een aantal e-mailberichten over en weer over een mogelijke datum is uiteindelijk een bespreking gehouden op 24 november 2006. Hierbij waren [directeur van gedaagde sub 2] enerzijds en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] anderzijds aanwezig. In een e-mailbericht van 30 november 2006 heeft Mijwo naar aanleiding van deze bijeenkomst het volgende aan [directeur van gedaagde sub 2] geschreven:
Afgelopen vrijdag spraken wij elkaar in Lelystad over de verkoop van de aandelen in SBG. Ik bevestigde je – zoals je al had begrepen uit mijn mailbericht van 19 oktober en de daarop gemaakte afspraken – dat wij akkoord zijn gegaan met het voorstel van 30 juni jl.
Je gaf echter aan dat zich inmiddels andere gegadigden hadden gemeld voor de overname van SBG tegen betere condities dan voornoemd voorstel en dat jullie Mijwo weliswaar nog steeds als de beste fit zien voor de overname van SBG, maar dat het prijsverschil met de andere kandidaten zodanig is dat dit niet genegeerd kan worden.
Je vraag was of wij bereid zijn de hogere biedprijs van de andere kandidaten te matchen.
Wij gaven aan ons te moeten beraden op de ontstane situatie en zegden toe deze week van ons te laten horen.
Hierbij meld ik je dat wij zeker inhoudelijk zullen reageren. Wij stellen alles in het werk om dit schriftelijk te doen voorafgaand aan de RVC-vergadering die jullie bij SBG op 5 december a.s. hebben.
2.20. [directeur van gedaagde sub 2] heeft eveneens op 30 november 2006 onder meer als volgt gereageerd op het hiervoor genoemde e-mailbericht:
1. Ik heb gezegd dat ik Mijwo de beste fit vind; ik heb mij niet uitgelaten of dat ook voor
de andere belanghebbenden geldt (…)
Je had toegezegd deze week inhoudelijk te reageren en ik zou het op prijs stellen als dat ook zou lukken. Wij hebben inderdaad op 5/12 RvC vergadering, maar in het weekend vooroverleg tussen de aandeelhouders.
2.21. Op 1 december 2006 heeft Mijwo – onder meer – het volgende aan “de aandeelhouders van [SBG] Group BV, t.a.v. [directeur van gedaagde sub 2]” geschreven:
Wij hebben uw aanbod aanvaard.
Wij gingen ervan uit dat in de bespreking van 24 november jl. vervolgens afspraken zouden worden gemaakt over de stappen om tot een definitieve afwikkeling van de overname te komen, zie ons bericht van 19 oktober jl.
[directeur van gedaagde sub 2] maakte ons echter duidelijk dat dit laatste wat u betreft niet het geval kan zijn en dat u een hogere koopprijs wilt (…)
Wij zijn “not amused” over deze gang van zaken en blijven dan ook bij en houden vast aan het door ons geaccepteerde aanbod, tenzij u voor a.s. maandag 12.00 uur ons navolgende coulancevoorstel aanvaardt.
De enige reden dat wij dit voorstel doen is om verlies van kostbare tijd en besteding van negatieve energie als gevolg van verdere discussies e.d. te voorkomen.
Ons coulancevoorstel houdt in (…).
2.22. [directeur van gedaagde sub 2] heeft per e-mailbericht van 4 december 2006 als volgt gereageerd:
Ik heb je bericht van 1 december jl ontvangen en met de overige aandeelhouders besproken.
Op het daarin gedane aanbod van jullie kant zullen wij niet ingaan.
Wij stellen ook dat van een bindend aanbod onzerzijds geen sprake is geweest, ook al gezien de gemaakte voorbehouden.
Wij blijven bereid om ook met jullie verder te spreken over een voor ons aanvaardbaar concept.
2.23. In een brief van 4 december 2006 aan “de aandeelhouders, commissarissen en directie van [SBG] Group BV” heeft Mijwo haar visie gegeven op “het proces gericht op overname van de aandelen in [SBG]” tot dan toe. Zij stelt zich – kort samengevat – nogmaals op het standpunt dat zij een aanbod van de aandeelhouders heeft aanvaard, zodat de aandeelhouders zich niet kunnen onttrekken aan de daaruit voortvloeiende verplichting om mee te werken aan een definitieve afwikkeling van de overname.
2.24. [directeur van gedaagde sub 2] heeft in een e-mailbericht van 7 december 2006 als volgt op deze brief gereageerd:
Onder verwijzing naar de e-mail van uw adviseur de heer [betrokkene 2] van 30 juni 2006 [zie hiervoor 2.14, de rechtbank] vind ik het van belang u, mede namens de overige aandeelhouders, nogmaals mede te delen dat de aandeelhouders van de [SBG] Group niet instemmen met het voorstel zoals in genoemde e-mail omschreven.
Zoals daar eveneens vermeld, is die instemming van de aandeelhouders van de [SBG] Group wel vereist om tot overeenstemming te komen (…).
2.25. In de daarop volgende weken hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd en heeft er nog een bespreking – op 29 december 2006 – plaatsgevonden. Over en weer zijn voorstellen gedaan, die alle niet door de wederpartij zijn geaccepteerd.
2.26. In een brief van 11 januari 2007 heeft NOM / Venture Kapitaal Fonds “mede namens de andere aandeelhouders in [SBG]” het volgende aan Mijwo geschreven:
In uw brief verwijst u naar de voorwaarden die [directeur van gedaagde sub 2] aan zijn tegenvoorstel van 30 juni 2006 heeft verbonden, namelijk: “(1) instemming alle aandeelhouders (2) instemming RvC NOM (3) instemming RvC [SBG]”. Aan geen van deze voorwaarden is voldaan en evenmin hebben de aandeelhouders u het idee gegeven dat zulks wel het geval was.
Met de opmerking in uw brief van 21 december 2006, dat MFG geen enkele reden had om te veronderstellen dat de andere aandeelhouders (gemakshalve laat u de raden van commissarissen van NOM en van [SBG] weg) bezwaar zouden hebben tegen het voorstel van [directeur van gedaagde sub 2], draait u de zaken om. Het gaat in deze niet om uw al dan niet terechte veronderstellingen van destijds, maar om de door [directeur van gedaagde sub 2] uitdrukkelijk als condities gestelde instemmingen van de betreffende partijen.
Uit het e-mailbericht van [directeur van gedaagde sub 2] aan u van 11 oktober 2006 valt onmogelijk af te leiden dat de directie van NOM en haar Raad van Commissarissen, [gedaagde sub 1] Holding B.V., alsmede de Raad van Commissarissen van [SBG] inmiddels zouden hebben ingestemd met het voorstel van [directeur van gedaagde sub 2].
Kortom: toen de bespreking op 24 november jl. plaatsvond stond het de aandeelhouders in [SBG] Group B.V. geheel vrij om een hoger bod van MFG te vragen en in die situatie is sindsdien geen verandering gekomen.
Het bovenstaande brengt met zich mee, dat de aandeelhouders uw eis van de hand wijzen (…).
2.27. In een brief van 11 januari 2007 aan [gedaagde sub 2] heeft de raadsman van Mijwo de aandeelhouders formeel in gebreke gesteld en hen gesommeerd om binnen 14 werkdagen nadien schriftelijk aan hem te berichten dat zij alsnog bereid zijn hun verplichting tot levering van de aandelen na te komen. De aandeelhouders zijn tevens aansprakelijk gesteld voor de door Mijwo geleden vertragingsschade.
2.28. Tot op heden hebben de aandeelhouders geen aandelen in [SBG] aan Mijwo geleverd. Zij hebben zich daartoe ook niet bereid verklaard.
3. Het geschil
3.1. Na haar eis gewijzigd te hebben vordert Mijwo de veroordeling, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van de aandeelhouders
1. primair
a. om, zodra Mijwo aan de aandeelhouders uiterlijk binnen zestig dagen na betekening van het vonnis en de ontvangst van alle door Mijwo gevraagde adequate informatie ter beoordeling van de financierbaarheid van de transactie middels een aangetekende brief heeft laten weten dat zij de litigieuze transactie alsnog wenst te volbrengen, binnen zeven dagen volgend op een dergelijk bericht over te gaan tot ondertekening van een door Mijwo in het geding gebrachte overeenkomst (productie 25 bij dagvaarding) en vervolgens aan Mijwo te leveren de aandelen die elk van hen houdt in het kapitaal van [SBG], zulks
- binnen veertien dagen nadat de raad van bestuur van de NMa heeft medegedeeld dat voor de aangemelde concentratie geen vergunning is vereist, danwel
- binnen veertien dagen nadat de raad van bestuur van de NMa een vergunning heeft afgegeven voor het tot stand brengen van de aangemelde concentratie,
één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor elke dag dat zij daarmee in verzuim zijn;
b. te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en NOM elk hoofdelijk gehouden zijn de volledige schade te vergoeden die Mijwo heeft geleden c.q. nog zal lijden als gevolg van de vertraging die is ontstaan door het feit dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en NOM hun aandelen in het kapitaal van [SBG] niet voor 31 december 2006 aan Mijwo hebben geleverd, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met dien verstande dat indien en zodra één (of meerderen) van hen die volledige schade vergoed heeft de andere(n) in zoverre zal/zullen zijn gekweten;
2. subsidiair,
zodra Mijwo hen uiterlijk binnen zestig dagen na betekening van het vonnis en de ontvangst van alle door Mijwo gevraagde adequate informatie ter beoordeling van de financierbaarheid van de transactie middels een aangetekende brief heeft laten weten dat zij de litigieuze transactie niet meer wenst te volbrengen, te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en NOM elk hoofdelijk gehouden zijn de volledige schade te vergoeden die Mijwo heeft geleden c.q. nog zal lijden als gevolg van het feit dat zij hun aandelen in het kapitaal van [SBG] niet aan Mijwo hebben geleverd,
een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met dien verstande dat indien en zodra één (of meerderen) van hen die volledige schade vergoed heeft de andere(n) in zoverre zal/zullen zijn gekweten;
met veroordeling van de aandeelhouders in de proceskosten
3.2. De aandeelhouders hebben tijdens het pleidooi uitdrukkelijk verklaard geen bezwaar te hebben tegen de wijziging van eis. De rechtbank heeft de wijziging daarom toegestaan en zij zal in het navolgende dan ook uitgaan van de eis zoals deze luidt na de wijziging.
3.3. Samengevat komt de vordering van Mijwo er op neer zij primair nakoming van de overeenkomst vordert, behoudens de situatie dat Mijwo dat zelf niet meer wenst, en vergoeding van door haar geleden vertragingsschade. Subsidiair vordert zij schadevergoeding. Mijwo legt aan haar vordering ten grondslag dat tussen haar enerzijds en de aandeelhouders anderzijds overeenstemming is bereikt over de overname van de aandelen in [SBG]. De aandeelhouders zijn volgens Mijwo hun verplichtingen uit de overeenkomst vervolgens niet nagekomen door de aandelen niet te leveren.
3.4. De aandeelhouders voeren verweer. Zij betwisten dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen waaraan de aandeelhouders alle gebonden zijn. Volgens hen heeft [gedaagde sub 2] uitsluitend namens zichzelf onderhandeld. Hij vertegenwoordigde daarbij niet de andere aandeelhouders. [gedaagde sub 2] heeft, aldus de aandeelhouders, steeds uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat de andere aandeelhouders zouden moeten instemmen met het voorstel van [gedaagde sub 2]. Bovendien is het voorbehoud gemaakt dat de Raden van Commissarissen van NOM en [SBG] de overeenkomst zouden goedkeuren. Subsidiair betwisten zij dat sprake is van door Mijwo geleden en/of nog te lijden schade.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Mijwo heeft Venture Kapitaal Fonds gedagvaard omdat zij er – op basis van mededelingen van de raadsman van NOM – van uitging dat deze partij houdster van aandelen in [SBG] was. Later is echter uit het aandeelhoudersregister gebleken dat NOM houdster is van de aandelen. Venture Kapitaal Fonds heeft bij dupliek aangegeven dat het de bedoeling was van NOM dat Venture Kapitaal Fonds in haar plaats aandeelhouder in [SBG] zou worden, maar dat dit door een omissie niet is gebeurd. Venture Kapitaal Fonds en NOM zijn overeengekomen dat het in deze zaak jegens Venture Kapitaal Fonds te wijzen vonnis tevens zal gelden als gewezen tegen NOM. NOM heeft zich, naast Venture Kapitaal Fonds, hoofdelijk tegenover Mijwo verbonden tot nakoming van alles waartoe Venture Kapitaal Fonds in dit vonnis veroordeeld mocht worden. Venture Kapitaal Fonds heeft de rechtbank verzocht de onderhavige zaak te beoordelen als ware Venture Kapitaal Fonds aandeelhoudster in [SBG], om procesrechtelijke complicaties te voorkomen. De rechtbank gaat hiermee akkoord, in die zin dat zij in de verdere beoordeling van deze zaak zal uitgaan van NOM als aandeelhoudster in [SBG], maar het vonnis – mede – zal wijzen jegens Venture Kapitaal Fonds als ware zij NOM.
4.2. Aan de orde is vervolgens de vraag of tussen Mijwo enerzijds en de aandeelhouders anderzijds een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot een overname door Mijwo van de aandelen in het kapitaal van [SBG]. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is, zodat de vorderingen van Mijwo, zowel primair als subsidiair, moeten worden afgewezen. De enige grondslag voor de vordering van Mijwo is immers dat tussen partijen een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, die door de aandeelhouders niet zou zijn nagekomen. De rechtbank onderbouwt haar oordeel dat geen sprake is van een overeenkomst tussen partijen als volgt.
4.3. Mijwo heeft het volgende gesteld. Zij was al enige maanden met de aandeelhouders aan het onderhandelen over een overname van de aandelen in het kapitaal van [SBG] toen [directeur van gedaagde sub 2] haar op 30 juni 2008 namens de aandeelhouders ([gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en NOM) een eindbod deed, een zogenaamd “take-it-or-leave-it-bod”. Het gaat hierbij om het voorstel zoals weergegeven in het hiervoor in 2.14. geciteerde e-mailbericht van 30 juni 2006 van [betrokkene 2]. Het voorstel bevatte volgens Mijwo alle essentialia van de te sluiten overeenkomst. Mijwo heeft dit eindbod van de aandeelhouders aanvaard. Het hiervoor in 2.18. geciteerde e-mailbericht van 19 oktober 2006 moet gezien worden als een vooraankondiging van de aanvaarding. In dit e-mailbericht werd nog één voorbehoud gemaakt door Mijwo, namelijk dat de eindrapportages van de taxateurs in lijn moesten zijn met eerdere indicaties. De eindrapportages van de taxateurs gaven geen problemen, zodat het laatste voorbehoud kwam te vervallen. Daardoor – aldus Mijwo – was op 19 oktober 2006 overeenstemming tussen partijen bereikt, zodat tussen partijen toen een geldige overeenkomst tot stand is gekomen. Tijdens de – hiervoor in 2.19. genoemde – bijeenkomst op 24 november 2006 is de aanvaarding mondeling bevestigd.
4.4. De rechtbank is met de aandeelhouders van oordeel dat Mijwo wist, althans dat dat duidelijk geweest moet zijn, dat [directeur van gedaagde sub 2] op 30 juni 2006 zijn voorstel op persoonlijke titel deed, en niet mede namens [gedaagde sub 1] en NOM. Op dat moment was duidelijk dat [directeur van gedaagde sub 2] geen volmacht van [gedaagde sub 1] en NOM had om dit voorstel te doen. Dit is tussen partijen expliciet aan de orde geweest. Tussen partijen staat vast (zie hiervoor in 2.14.) dat [directeur van gedaagde sub 2] expliciet aan Mijwo heeft aangegeven dat hij zowel het eerdere voorstel van Mijwo die dag als zijn eigen voorstel niet met de andere aandeelhouders – [gedaagde sub 1] en NOM – had overlegd. Hij heeft ook aangegeven dat hij zulk overleg wel wenste. [directeur van gedaagde sub 2] heeft aan het voorstel bovendien uitdrukkelijk de voorwaarde verbonden dat alle aandeelhouders met het voorstel zouden instemmen. Dat [directeur van gedaagde sub 2] bij eerdere en latere gelegenheden wellicht wel namens alle aandeelhouders sprak en hen daarbij vertegenwoordigde doet hier niet aan af.
4.5. Er is geen sprake van dat [gedaagde sub 1] en NOM later – rechtstreeks of via [gedaagde sub 2] - aan Mijwo zouden hebben aangegeven dat zij het voorstel bekrachtigden of daarmee instemden. Tijdens het pleidooi is namens Mijwo verklaard dat zij met [gedaagde sub 1] en NOM geen contact heeft gehad over het voorstel, in ieder geval niet tot de gebeurtenissen vanaf 24 november 2006 (zie hiervoor vanaf 2.19). Mijwo stelt zich op het standpunt dat zij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat het voorstel van 30 juni 2006 – destijds – mede namens [gedaagde sub 1] en NOM was gedaan, omdat [gedaagde sub 1] en NOM – in ieder geval tot aan de bijeenkomst op 24 november 2006 – niet aan Mijwo hebben aangegeven dat zij niét met het voorstel instemden. Dit standpunt is onjuist.
Van een eventuele (stilzwijgende) bekrachtiging in de zin van art. 3:69 kan Pro alleen al geen sprake zijn, omdat deze bepaling ziet op situaties waarin iemand onbevoegd als gevolmachtigde namens een ander heeft gehandeld. In dit geval heeft [directeur van gedaagde sub 2], zoals hiervoor is overwogen, echter expliciet niet namens [gedaagde sub 1] en NOM gehandeld toen hij het voorstel aan Mijwo deed. Dat [gedaagde sub 1] en NOM op een andere wijze stilzwijgend hebben ingestemd met het voorstel van [directeur van gedaagde sub 2] kan evenmin worden aangenomen. Weliswaar hebben zij op geen enkel moment aangegeven dat zij er niet mee instemden, ook niet toen Mijwo actief nader onderzoek aan het verrichten was (zie hiervoor in 2.16.), maar er was op dat moment geen enkele verplichting voor [gedaagde sub 1] en NOM om – voor zover zij al van de inhoud van het voorstel van [directeur van gedaagde sub 2] op de hoogte waren – naar Mijwo toe te reageren. Uit de tekst van het hiervoor onder 2.14. geciteerde e-mailbericht van 30 juni 2006 van [betrokkene 2] blijkt dat het aan Mijwo was om met een reactie te komen. Dat Mijwo dit ook zo heeft opgevat blijkt uit het feit dat zij vervolgens het nadere onderzoek is gaan verrichten. Er bestond op dat moment geen enkele aanleiding voor [gedaagde sub 1] en NOM om vooruit te lopen op de mogelijke uitkomsten van die onderzoeken en de eventuele consequenties – wel of niet ingaan op het voorstel van [directeur van gedaagde sub 2] – die Mijwo daaraan zou verbinden.
4.6. Andere feiten of omstandigheden of juridische grondslagen op grond waarvan geconcludeerd zou moeten worden dat het voorstel van [directeur van gedaagde sub 2] van 30 juni 2006 toch mede namens [gedaagde sub 1] en NOM gedaan is, zodat alle aandeelhouders in beginsel door/aan het voorstel gebonden zouden kunnen zijn, zijn gesteld noch gebleken. Er staat dan ook vast dat geen rechtsgeldige overeenkomst tussen Mijwo enerzijds en de aandeelhouders tot stand kan zijn gekomen.
4.7. In het midden kan dan ook blijven of, zoals door Mijwo wordt gesteld en door de aandeelhouders gemotiveerd wordt betwist,
- het voorstel van 30 juni 2006 voldoende bepaald is om tot een perfecte overeenkomst te kunnen leiden;
- in het e-mailbericht van 19 oktober 2006 van Mijwo (zie hiervoor in 2.18.) sprake is van een ondubbelzinnige aanvaarding van het voorstel;
- de aandeelhouders zich niet mogen beroepen op het in het voorstel van 30 juni 2006 gemaakte voorbehoud dat de Raden van Commissarissen van NOM en [SBG] moeten instemmen met het voorstel, nu de instemming niet is gegeven maar de aandeelhouders daarom ook niet hebben gevraagd;
- het mogelijk is om een vordering tot nakoming van een overeenkomst door de aandeelhouders toe te wijzen, als daarbij ook gevorderd wordt te bepalen dat het aan Mijwo is om vervolgens te bepalen of zijzelf al dan niet nog wenst na te komen.
4.8. Mijwo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de aandeelhouders worden begroot op:
- vast recht € 251,00
- salaris procureur 2.260,00 (5,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 2.511,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Mijwo in de proceskosten, aan de zijde van de aandeelhouders tot op heden begroot op € 2.511,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. R.H. Koning en mr. A.J. Verdaas en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2008.