Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 161223 / HA ZA 07-1598
Vonnis van 25 juni 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. P.J. Soede te Utrecht,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. P.J.M. van Wersch,
advocaat mr. W.J.M. Gitmans te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 januari 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 21 mei 2008
- de akte van [eiseres]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] heeft van [gedaagde] op 27 oktober 2004 alle aandelen in Multident Dental Depot B.V. (hierna: Multident) gekocht. De overdracht vond plaats op 14 februari 2005. Waar hierna van de koopovereenkomst wordt gesproken, is deze overeenkomst van 27 oktober 2004 bedoeld.
2.2. Partijen hadden daarvoor, op 3 september 2004, een intentieverklaring opgesteld en ondertekend die onder meer inhield (art. 6):
Na ondertekening van deze intentieverklaring laat koper voor eigen rekening en naar eigen inzicht een due diligence onderzoek, waarvan de courantheid van de voorraad onder meer een onderdeel zal zijn, uitvoeren. Verkoper verplicht zich alle informatie en ondersteuning te bieden aan koper en diens vertegenwoordigers en adviseurs. Verkoper zal voor aanvang van het due diligence onderzoek aan koper de balans van 30 april overleggen, die als basis voor het due diligence onderzoek zal dienen (…).
2.3. Artikel 2 van de koopovereenkomst, waarvan een akte is opgemaakt, luidt onder meer als volgt.
2.1. De koopsom voor de Aandelen (…) bedraagt EUR 1,00 (…). De Koopsom is gebaseerd op een eigen vermogen van de Vennootschap (Multident, de rechtbank) van negatief EUR 27.773,- (…). De Koopsom zal worden vermeerderd dan wel verminderd met het bedrag waarmee het eigen vermogen volgens de overnamebalans van de vennootschap per 31 december 2004 (…), zoals dat nog zal blijken uit een door Verkoper nog op te stellen en door Koper goed te keuren Balans, afwijkt van het voormeld negatief bedrag ad EUR 27.773,00 (…).
2.4. Art. 5 van de koopovereenkomst luidt onder meer als volgt.
5.1 Verkoper garandeert en staat jegens Koper en de Vennootschap (naar keuze van Koper) in voor de juistheid en volledigheid van de verklaringen zoals vermeld in Bijlage 1 bij deze Overeenkomst gehechte lijst van garanties (“de Garanties”).
5.2 Ingeval enig onderdeel van de Garanties en/of enige door Verkoper in deze Overeenkomst aangegane verplichting niet door Verkoper wordt nagekomen en/of enig onderdeel van de Garanties niet juist en/of niet volledig is, is behoudens het bepaalde in artikel 5.8 van de Overeenkomst, Verkoper verplicht om het daaruit voor Koper en/of de Vennootschap voortvloeiende nadeel, daaronder begrepen de redelijkerwijs gemaakte kosten (hierna: “het Nadeel”) aan Koper en/of de Vennootschap, naar keuze van Koper, te vergoeden.
5.4 Het recht van Koper en/of de Vennootschap om vergoeding van Verkoper te vorderen van het Nadeel, vervalt twee jaar na de Overdrachtsdatum, met uitzondering van de in Bijlage 1 sub (1) tot en met (19) genoemde (eigendoms)garanties, welke voor onbepaalde tijd worden gegeven en eveneens met uitzondering van de in Bijlage 1 sub (33) tot en met (37) genoemde fiscale garanties waarvoor Koper (of de Vennootschap) haar recht op vergoeding van het Nadeel kan uitoefenen gedurende een periode van vijf jaar na de overdrachtsdatum.
5.8 Koper en/of de Vennootschap kunnen geen beroep doen op niet-nakoming van de Garanties als bedoeld in artikel 5.2 indien en voor zover die niet-nakoming gebaseerd is op feiten en omstandigheden die door Verkoper aan Koper voor de Overdrachtsdatum schriftelijk en expliciet zijn medegedeeld.
2.5. Als bijlage bevat de koopovereenkomst een aantal garanties. De laatste hiervan – 56 – luidt:
Verkoper heeft aan Koper alle van materieel belang zijnde haar bekende informatie verstrekt over de (waardering van de) Vennootschap en haar onderneming. Alle door de Vennootschap en Verkoper aan Koper in het kader van de overdracht van de Aandelen verstrekte informatie is juist, volledig en nauwkeurig.
2.6. De Nederlandse Vereniging van Groothandelaren in de Tandheelkundige branche (VGT) heeft een waardebepaling verricht van een ‘ruime restvoorraad kunststof prothesetanden en -kiezen van de merken Italdent en Filodent’ die zich in de voorraad van Multident bevindt. VGT heeft hierover bij brief van 17 mei 2006 gerapporteerd aan Multident in de persoon van H. Willems. Zij komt tot de conclusie dat voor deze van een gefailleerde fabrikant afkomstige partij geen afzetmogelijkheid meer bestaat en dat de waarde nihil is. Als belangrijkste reden daarvoor noemt zij het ontbreken van de CE-markering voor Medische Hulpmiddelen. Voorts acht zij de prothesetanden en -kiezen kwalitatief achterhaald. In een brief van 9 mei 2007 aan Multident heeft VGT de voorraad ‘een (school)voorbeeld van een “incourante restpartij”’ genoemd.
2.7. De CE-markering is gebaseerd op de Europese Richtlijn 93/42/EEG. Van deze richtlijn is [gedaagde] op de hoogte gebracht door VGT bij brief van 5 februari 1998. Reden van mededeling op dat moment lag in de overgangstermijn die bij het Besluit Medische Hulpmiddelen (30 maart 1995, Stb. 243) was gesteld op de implementatie van de richtlijn. De brief houdt onder meer in:
- de vraag om VGT zo spoedig mogelijk te laten weten hoe ver de onderneming van de geadresseerde is gevorderd met het invoeren van de vereiste CE-markering;
- de waarschuwing dat ontbreken van de vereiste CE-markering een economisch delict oplevert;
- een omschrijving van de wijze waarop VGT en haar leden met tekortkomingen inzake de CE-markering zullen omgaan.
2.8. Uit de voorraadoverzichten van Multident heeft [eiseres] de volgende gegevens overgelegd die op de onder 2.6 bedoelde prothesetanden en -kiezen betrekking hebben.
- Voorraad 1999/2000: Bayer € 21.855,78, waarvan incourant € 16.000,00
- Voorraad per 1 januari 2001: Bayer € 19.517,40 (incourant € 9.500,00) en New It-dent € 48.075,95
- Voorraad per 1 januari 2002: Bayer € 9.170,90 en New It-dent € 59.026,10, met daarbij een aftrek voor ‘incourant Dentorium/ Bayer/Luxodent/Cosmo’ ad € 30.714,53.
- Voorraad per 1 januari 2003: Bayer € 8.348,99 en New It-dent € 52.547,40.
- Voorraad per 1 januari 2004: Bayer € 8.196,67 en New It-dent € 48.562,50
- Voorraad per 1 januari 2005: Bayer € 8.112,83 en New It-dent € 48.075,95
In een ‘lijst overige nog aanwezige artikelen’ per 1 januari 2001 staat onder meer: ‘Italdent en Poliacryl’ tandensets en kiezensets ter waarde van ‘minimaal f .000.00’ (sic).
2.9. Op 24 oktober 2006 heeft de advocaat van [eiseres], in aansluiting op een brief van [eiseres] aan [gedaagde] van 4 september 2006, [gedaagde] gesommeerd € 76.928,04 aan [eiseres] te betalen omdat de voorraad prothesetanden en -kiezen ten onrechte op de overnamebalans zou zijn opgenomen. Hij heeft zich daarbij onder meer beroepen op schending van de garanties en het ontbreken van CE-markering.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert primair vernietiging, althans gedeeltelijke vernietiging, van de koopovereenkomst op grond van art. 3:44 Burgerlijk Wetboek (BW) althans op grond van dwaling, met het geheel, althans gedeeltelijk ontnemen van de werking aan de vernietiging op grond van art. 3:53 BW, respectievelijk art. 6:230 lid 2 BW), met veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van € 84.720,24 vermeerderd met rente vanaf 2 september 2007 en kosten. Subsidiair vordert [eiseres] veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan haar van € 84.720,24 vermeerderd met rente vanaf 2 september 2007 en kosten op grond van schending van de contractuele garantiebepaling, althans wanprestatie, althans onrechtmatig handelen. Meer subsidiair vordert zij veroordeling om aan haar een in goede justitie te bepalen bedrag te betalen op een van deze gronden.
3.2. [eiseres] betoogt dat bij de bepaling van de koopprijs van de aandelen de waarde van de voorraad van Multident één op één in die koopprijs is verdisconteerd en dat tot de voorraad de incourante partij kunststof prothesetanden en -kiezen van Bayer en IT-dent behoorde. Terwijl de waarde hiervan nihil was, zijn ze op de overnamebalans voor € 56.188,78 opgevoerd. Die waarde was nihil omdat er geen CE-markering was afgegeven en omdat de voorraad kwalitatief onder de maat en verouderd was.
3.3. Primair stelt [eiseres] dat er sprake is geweest van bedrog omdat [gedaagde] willens en wetens de waardeloze voorraad voor € 56.188,78 op de balans van Multident zou hebben geplaatst. Subsidiair beroept [eiseres] zich op dwaling omdat zij een onjuiste voorstelling van zaken heeft gekregen bij het onderzoek van de overnamebalans en bij een juiste voorstelling van zaken anders gehandeld zou hebben (HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559). Meer subsidiair voert [eiseres] aan dat de garantiebepalingen uit art. 5 van de koopovereenkomst zouden zijn geschonden. Uiterst subsidiair stelt [eiseres] dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld en haar dusdoende schade heeft berokkend. Het handelen is reeds onrechtmatig, voegt [eiseres] daaraan toe, omdat het in het vrije verkeer brengen van deze niet CE-gemarkeerde zaken een economisch delict is.
3.4. [gedaagde] voert verweer. Hij stelt voorop dat hij in de onderhandelingen met [eiseres] al € 50.000,00 van de vraagprijs had laten vallen. Vervolgens betoogt hij – kort samengevat – in de eerste plaats dat het vorderingsrecht van [eiseres] is vervallen op grond van art. 5.4 van de koopovereenkomst. Ten aanzien van het beroep van [eiseres] op schending van de garantiebepalingen voert [gedaagde] aan dat art. 5.4 een uitzondering maakt voor de eigendomsgaranties genoemd in bijlage 1 bij de overeenkomst onder 1 tot en met 19 en de fiscale garanties onder 33 tot en met 37, maar juist niet voor de garanties onder 20, 21, 22, 26 en 47 waarop [eiseres] zich beroept. In de tweede plaats stelt [gedaagde] dat [eiseres] het aan zichzelf te wijten heeft als het due diligenceonderzoek de thans door haar bedoelde zaken onvoldoende aan het licht heeft gebracht. [gedaagde] stelt aan zijn informatieplicht te hebben voldaan. Hij heeft alle medewerking aan het onderzoek verleend, alle gewenste informatie verstrekt en open gestaan voor het verstrekken van aanvullende informatie. De lage omloopsnelheid van deze voorraad was ook [eiseres] bekend, stelt hij. Hij betwist dat de voorraad geen waarde heeft. De herwaardering betekent niet dat ze tevoren een lagere waarde of geen waarde vertegenwoordigde. De voorraad vormde, betoogt [gedaagde], een stille reserve waarover hij later, bij de herwaardering, met de fiscus heeft afgerekend. Voor reparatie- en reservetanden, stelt hij ten slotte, is een CE-markering niet vereist; zelfs als die wel vereist was, dan geldt nog dat deze op eenvoudige wijze gerealiseerd kan worden.
4. De beoordeling
De bepaling van de koopprijs
4.1. De rechtbank hecht aan [gedaagde]’ betoog dat hij in de onderhandelingen met [eiseres] al € 50.000,00 – eigenlijk € 49.999,00 – van de vraagprijs had laten vallen, geen waarde. Dat in onderhandelingen een koopprijs tot stand komt die niet gelijk is aan de vraagprijs, is gebruikelijk. Nu gesteld noch gebleken is dat de € 50.000,00 tussen partijen werd gezien als een vermindering van de koopprijs in verband met de waardering van de voorraad prothesetanden en -kiezen waarover het hier gaat, is het verweer ongefundeerd.
[gedaagde]’ beroep op de vervaltermijn van art. 5.4 koopovereenkomst
4.2. Alvorens tot een inhoudelijke behandeling van het door [eiseres] opgeworpen geschil te komen, beoordeelt de rechtbank het verweer van [gedaagde] dat de koopovereenkomst zich verzet tegen de vordering van [eiseres] niet alleen voor zover deze meer subsidiair een beroep op de garanties doet, maar ook voor zover zij haar vordering op bedrog c.q. dwaling grondt.
4.3. Uit de omschrijving van het begrip ‘nadeel’ in art. 5.2 van de koopovereenkomst, in het bijzonder uit de woorden ‘Ingeval enig onderdeel van de Garanties en/of enige door Verkoper in deze Overeenkomst aangegane verplichting niet door Verkoper wordt nagekomen en/of enig onderdeel van de Garanties niet juist en/of niet volledig is’, vloeit voort dat ‘nadeel’ niet is beperkt tot het nakomen van garantieverplichtingen. Het lijkt niet aannemelijk dat partijen met deze bepaling de wettelijke regels omtrent bedrog en dwaling opzij hebben willen of kunnen zetten. Dit kan echter in het midden blijven.
4.4. Volgens [gedaagde] is met het ‘vorderen’ van vergoeding van het nadeel dat art. 5.4 van de koopovereenkomst bedoeld het instellen van een rechtsvordering bij dagvaarding. Hij beroept zich daarbij op een taalkundige uitleg van het beding – een zogenaamde Haviltexsituatie doet zich dus niet voor – en stelt dat in combinatie met het woord ‘verval’ het woord ‘vorderen’ in deze door de juridisch adviseurs van partijen opgestelde tekst slechts op het instellen van een rechtsvordering bij dagvaarding kan duiden. Nu tussen de overdrachtsdatum en het uitbrengen van de dagvaarding meer dan twee jaar is verstreken zijn de aanspraken van [eiseres] volgens [gedaagde] vervallen. Om twee redenen verwerpt de rechtbank deze redenering. In de eerste plaats is het weinig gebruikelijk om uitsluitend met het instellen van een vordering bij dagvaarding, dus met voorbijgaan van een oplossing van een geschil in der minne, rekening te houden in een overeenkomst als deze. In de tweede plaats is het woord ‘vorderen’ noch tot het instellen van een vordering bij dagvaarding beperkt noch ongebruikelijk voor het vorderen van betaling in bijvoorbeeld een sommatiebrief.
4.5. De rechtbank onderschrijft dan ook het standpunt van [eiseres] dat de taalkundige uitleg die [gedaagde] aan art. 5.4 van de koopovereenkomst geeft, onjuist is. Zoals reeds overwogen beroept [gedaagde] zich uitsluitend op dit taalkundige argument.
4.6. Nu [eiseres] binnen twee jaar na de overdracht [gedaagde] heeft gesommeerd het nadeel te vergoeden, namelijk bij brief van 24 oktober, wellicht reeds 4 september, 2006, heeft hij dit tijdig gedaan in de zin van art. 5.4. De rechtbank verwerpt daarom [gedaagde]’ beroep op de vervaltermijn.
De gevolgen van het due diligenceonderzoek
4.7. De intentieverklaring van 3 september 2004 (2.2 hierboven) bevat een bepaling over het due diligenceonderzoek waarin uitdrukkelijk de courantheid van de voorraad als onderwerp van onderzoek wordt genoemd. Uitgangspunt bij het onderzoek was ‘de balans van 30 april’.
4.8. Het due diligenceonderzoek is voor een belangrijk deel steekproefsgewijs uitgevoerd. [eiseres] heeft hierover ter comparitie verklaard:
De Bayer en Italdent zaken waren op een bepaalde wijze gewaardeerd in verband met de courantheid. De registeraccountant heeft dit bekeken en naar de achtergrond geïnformeerd. Hij heeft van de zes of zeven merken die in voorraad waren, twee verder uitgediept. Dat zijn niet deze twee geweest, maar andere. Voor die twee heeft hij een controle op de doorloopsnelheid uitgevoerd.
4.9. De vraag die [gedaagde] opwerpt, is of [eiseres] hiermee het risico van de wijze van onderzoek in die zin op zich heeft genomen dat hij hiermee het risico van gebreken in de niet althans niet diepgaand onderzochte delen van de voorraad op zich heeft genomen.
4.10. Aan de andere kant beroept [eiseres] zich op de verplichting van [gedaagde] om aan het due diligenceonderzoek mee te werken en zonodig informatie te verschaffen. Ook [gedaagde] heeft ter comparitie over de wijze van onderzoek verklaard; blijkens het volgende citaat was het ook hem duidelijk dat er steekproeven werden uitgevoerd:
Het due diligenceonderzoek is volledig geweest. Het was ten aanzien van alle producten in de voorraad even uitvoerig. De registeraccountant prikte op een aantal, ik dacht tien, onderwerpen in de voorraad. Hij heeft die tien punten eruit gelicht voor zijn onderzoek en mij een aantal gegevens gevraagd en dat was het.
4.11. Voorts heeft [gedaagde] ter comparitie verklaard dat de vraag naar CE-markering van de litigieuze voorraad prothesetanden en -kiezen niet aan de orde is geweest in het onderzoek:
Ik ben er inderdaad vanuit gegaan dat CE-markering niet nodig was (…). Bij het due diligenceonderzoek is CE-markering niet aan de orde geweest. Ik was in de veronderstelling dat we er geen probleem mee hadden en nooit zouden krijgen. Het is niet moeilijk de CE-markering te verkrijgen.
4.12. Met de prothesetanden en -kiezen waar het hier om gaat, was echter wel iets aan de hand. In de eerste plaats geeft [gedaagde] in het zojuist geciteerde deel van zijn verklaring aan dat het zijn mening was dat CE-markering niet nodig was. De vraag of deze nodig was, had dus gespeeld ten aanzien van de voorraad prothesetanden en -kiezen. Bovendien had [gedaagde] bijzondere beslissingen over hun waardering genomen. Zij hadden op de balans gestaan, waren om materiële redenen afgewaardeerd en later, volgens [gedaagde] om fiscale redenen, weer opgevoerd. Hierover verklaart hij ter comparitie:
Ik ben de protheses waarom het hier gaat in 2000 in de voorraad gaan opnemen in overleg met de accountant. We hadden een vertegenwoordiger aangenomen en zouden in de verliescijfers komen. Er was een moeilijk verhaal gaande met de bank, die onder curatele gesteld was. De tanden vormden tot dan toe een stille reserve, maar in deze situatie zijn we ze gaan waarderen; dat gebeurde op de kostprijs met een aftrek. Ik heb de laatste in 1996 aangekocht. Die zijn aanvankelijk gewaardeerd op de kostprijs. Toen ging de fabriek failliet. Toen heb ik het bedrag afgewaardeerd en zijn we ze gaan gebruiken voor reparaties. Toen zijn de inkoopwaarden dus afgewaardeerd. Toen de fabriek failliet was, konden we niet elk model en elke kleur meer leveren. We hebben de voorraad toen alleen nog gebruikt in protheses met dezelfde tanden en kiezen.
4.13. De in de overwegingen 4.11 en 4.12 bedoelde omstandigheden betekenen dat [gedaagde] ten aanzien van een aanzienlijk deel van de voorraad – volgens de voorraadlijst per 1 januari 2005 een waarde van € 56.188,78 op een geheel van € 281.279,55 vertegenwoordigend, dus bijna 20% – had besloten dat een CE-markering gelet op de informatie die hij had gekregen, niet nodig was, en dat deze eerder op grond van een verlies aan bruikbaarheid geheel afgewaardeerde voorraad opnieuw op de balans gebracht werd. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde], ongeacht de vraag of de voorraad diepgaand onderzocht werd door degene die het due diligenceonderzoek uitvoerde en ongeacht de vraag of deze hierover inlichtingen inwon bij [gedaagde], had behoren te begrijpen dat hij over dit onderdeel van de voorraad eigener beweging informatie diende te verschaffen. Dat viel onder zijn verplichting in de laatste garantie bedoeld (2.5 hierboven) om alle voor de waardering materieel belangrijke informatie aan de koper [eiseres] te verstrekken. [gedaagde] heeft deze informatie niet verschaft. Dit betekent dat hij zijn informatieplicht tegenover de koper heeft geschonden en er zich niet op kan beroepen dat deze door het due diligenceonderzoek te laten uitvoeren, het risico van het ontbreken van gegevens over deze voorraad prothesetanden en -kiezen op zich heeft genomen.
Bekendheid van [eiseres] met de lage omloopsnelheid
4.14. Vervolgens komt het verweer aan de orde dat [eiseres] met de lage omloopsnelheid van de litigieuze voorraad (zie hierover ook 4.33 hierna), die haar waarde negatief beïnvloedt, bekend zou zijn geweest. Voor zover [gedaagde] hierbij doelt op het due diligenceonderzoek, wordt zijn verweer verworpen onder verwijzing naar wat hierboven is overwogen. Daarnaast betoogt [gedaagde] dat hij ‘geen geheim (heeft) gemaakt van de lage omloopsnelheid van een deel van de voorraad’ (conclusie van antwoord onder 10.1). In beginsel ligt het op de weg van [gedaagde] te bewijzen dat de lage omloopsnelheid van de voorraad prothesetanden en -kiezen op het moment van de levering van de aandelen aan [eiseres] bekend was. Omdat echter de CE-markering zeker niet tussen partijen aan de orde is geweest – [gedaagde] stelt bij antwoord niet dat dit wél gebeurd zou zijn en ontkent het ter comparitie – zal de rechtbank eerst aandacht besteden aan de stelling van [eiseres] dat het ontbreken van de CE-markering de voorraad waardeloos maakt.
Het ontbreken van een CE-markering
4.15. Voor reparatietanden en reservetanden, stelt [gedaagde], is een CE-markering niet vereist. Zelfs als die wel vereist was, dan geldt nog dat deze op eenvoudige wijze gerealiseerd kan worden. [gedaagde] beroept zich op de door hem als productie 12 overgelegde brochure ‘Wat betekent CE-markering voor een gebruiker van medische producten?’, uitgegeven door CEpartner4U. Hij wijst op de daarin voorkomende zin ‘Een reserve-onderdeel voor de vervanging van bepaalde componenten is geen medisch hulpmiddel, tenzij door het vervangen de eigenschappen van het product veranderen.’ Hieruit leidt hij ter comparitie af dat de prothesetanden en -kiezen geen CE-markering behoeven, hoewel er bij de conclusie van antwoord nog vanuit gegaan lijkt te zijn dat er mogelijk CE-markering in klasse I (zie 4.21 en 4.22 hieronder) nodig zou zijn. Hoe dit ook zij, de hier bedoelde, op de brochure gegronde redenering wordt door de rechtbank verworpen. Er is namelijk geen sprake van reserve-onderdelen voor de vervanging van bepaalde componenten. Los van de vraag immers of de tanden en kiezen in deze zin als componenten gezien kunnen worden, wat vooralsnog niet gebleken is, zijn zij niet als vervangende materialen op de markt gekomen. Dat stelt [gedaagde] ook niet. Hij betoogt slechts dat hij ze als zodanig is gaan gebruiken, in de woorden van [gedaagde] ter comparitie:
Toen ging de fabriek failliet. Toen (…) heb ik het bedrag afgewaardeerd en zijn we ze gaan gebruiken voor reparaties (…). Toen de fabriek failliet was, konden we niet elk model en elke kleur meer leveren. We hebben de voorraad toen alleen nog gebruikt in protheses met dezelfde tanden en kiezen.
Dat het uiteindelijke gebruik bij [gedaagde] wellicht gebruik als reserve-onderdelen is te noemen, betekent niet dat de tanden en kiezen als zodanig op de markt zijn gebracht. Dat is niet gesteld en uit dit citaat blijkt dat het niet zo is. Belangrijker is echter dat [gedaagde] zich hier op een brochure beroept, terwijl de wet de basis van de regeling vormt.
4.16. De tanden en kiezen uit de voorraad zijn medische hulpmiddelen in de zin van art. 1 lid 1 onder a van de Wet op de medische hulpmiddelen. Hierover verschillen partijen niet van mening. Op deze medische hulpmiddelen is het Besluit medische hulpmiddelen van 30 maart 1995, Stb. 243 (hierna ook: het Besluit), van toepassing.
4.17. Het Besluit definieert onder meer ‘de fabrikant’ in art. 1 lid 1 onder d:
d. fabrikant: de persoon, rechtspersoon daaronder begrepen, of diens gemachtigde, die:
1°. verantwoordelijk is voor het ontwerp, de vervaardiging, de verpakking en de etikettering van een medisch hulpmiddel met het oog op het in de handel brengen ervan onder eigen naam, ongeacht of deze verrichtingen worden uitgevoerd door diezelfde persoon of onder zijn verantwoordelijkheid door een derde; of
2°. die één of meer geprefabriceerde produkten assembleert, verpakt, behandelt, vernieuwt of etiketteert, of aan deze produkten de bestemming van een medisch hulpmiddel toekent met het oog op het in de handel brengen ervan onder eigen naam;
4.18. Lid 3 voegt hieraan toe:
3. Onder een fabrikant wordt niet begrepen een persoon die, niet zijnde een fabrikant van een medisch hulpmiddel in de zin van het eerste lid, onder e, 1°, medische hulpmiddelen die reeds in de handel zijn gebracht, assembleert voor een individuele patiënt, of aanpast overeenkomstig hun bestemming.
4.19. In art. 4 lid 1 verbiedt het Besluit de fabrikant een medisch hulpmiddel voorhanden te hebben of af te leveren indien niet is voldaan aan de artt. 5 tot en met 9c, 12 en 13 van het Besluit. Art. 7 handelt in aansluiting daarop over de CE-markering:
1. Een medisch hulpmiddel is voorzien van de CE-markering.
2. Een medisch hulpmiddel is slechts voorzien van de CE-markering indien het aan de in de bijlage, onderdeel 1, opgenomen eisen voldoet.
3.(…).
4. In afwijking van het eerste lid zijn naar maat gemaakte medische hulpmiddelen en medische hulpmiddelen bestemd voor klinisch onderzoek niet voorzien van de CE-markering.
5. (…).
4.20. In art. 8 van het Besluit wordt de indeling in klassen genoemd:
1. Medische hulpmiddelen worden ingedeeld in klasse III, IIb, IIa of I.
2. Onze Minister stelt ter uitvoering van artikel 9, eerste lid, van de richtlijn classificatieregels vast met inachtneming waarvan de medische hulpmiddelen worden ingedeeld.
4.21. Vervolgens blijkt dat voor zaken vallend in klasse I een ‘Verklaring van overeenstemming’ vereist is. De rechtbank zal om praktische redenen, omdat partijen beide ervan lijken uit te gaan dat de prothesetanden en -kiezen onder klasse I vallen en omdat aan de hulpmiddelen die onder klasse I vallen de minste eisen worden gesteld in het kader van de CE-markering, er vooralsnog vanuit gaan dat de prothesetanden en -kiezen onder deze klasse vallen. Art. 9 lid 5 van het Besluit bepaalt:
Voor de beoordeling of een in klasse I ingedeeld medisch hulpmiddel aan de in artikel 6, eerste lid, bedoelde eisen voldoet volgt de fabrikant, ten einde de CE-markering aan te brengen, de in de bijlage, onderdeel 7, omschreven procedure inzake de EG-verklaring van overeenstemming. Vóór het in de handel brengen van het medisch hulpmiddel stelt hij de in dit onderdeel bedoelde verklaring van overeenstemming op.
4.22. Hierbij sluit onderdeel 7 van de Bijlage, ‘EG-verklaring van overeenstemming’, aan:
1. De EG-verklaring van overeenstemming is de procedure waarbij de fabrikant die voldoet aan de verplichtingen van (…), waarborgt en verklaart dat de betrokken produkten voldoen aan de op deze produkten van toepassing zijnde bepalingen van dit besluit.
2. De fabrikant stelt de in punt 3 beschreven technische documentatie samen. De fabrikant bewaart deze documentatie, met inbegrip van de verklaring van overeenstemming, gedurende ten minste vijf jaar te rekenen vanaf de datum van vervaardiging van het laatste produkt (…).
3. De technische documentatie moet het mogelijk maken te beoordelen of het produkt in overeenstemming is met de eisen van dit besluit. Deze documentatie bevat met name:
a. een algemene beschrijving van het produkt, met inbegrip van de geplande varianten;
b. ontwerp-tekeningen, geplande fabricagemethoden, alsmede schema's van de componenten, zelfstandige onderdelen, schakelingen, enz.;
c. de beschrijvingen en uitleg die nodig zijn voor het begrip van bovengenoemde tekeningen en schema's en de werking van het produkt;
d. de resultaten van de risicoanalyse, evenals een lijst van de in artikel 6 bedoelde normen die volledig of gedeeltelijk zijn toegepast, en een beschrijving van de oplossingen die zijn toegepast om te voldoen aan de essentiële eisen van dit besluit wanneer de in artikel 6 bedoelde normen niet volledig zijn toegepast (…);
f. de resultaten van de ontwerp-berekeningen, de uitgevoerde controles, enz. (…);
g. de proefverslagen (…);
h. etikettering en gebruiksaanwijzing.
4. De fabrikant zet een systematische procedure op (…).
4.23. Het Besluit gaat uit van een door de fabrikanten uit te voeren taak. Er was uiteraard overgangswetgeving nodig omdat medische hulpmiddelen die onder de werking van het Besluit vallen, bij de inwerkingtreding ervan al niet meer onder de fabrikanten waren. Het Besluit geeft een overgangsregeling in art. 25:
1. In afwijking van artikel 4, eerste lid, is het de fabrikant tot 14 juni 1998 toegestaan om medische hulpmiddelen voorhanden te hebben of af te leveren indien met betrekking tot die middelen is voldaan aan de bij of krachtens de Wet gestelde voorschriften zoals die golden op 31 december 1994.
2. In afwijking van artikel 4, tweede lid, is het de in dat lid bedoelde persoon toegestaan om een systeem of behandelingspakket voorhanden te hebben of af te leveren dat bestaat uit de in het eerste lid bedoelde medische hulpmiddelen indien met betrekking tot die middelen is voldaan aan de bij of krachtens de Wet gestelde voorschriften zoals die golden op 31 december 1994.
3. In afwijking van artikel 4, derde lid, is het de in dat lid bedoelde persoon toegestaan om de in het eerste lid bedoelde medische hulpmiddelen uiterlijk tot 30 juni 2001 voorhanden te hebben of af te leveren indien met betrekking tot die middelen is voldaan aan de bij of krachtens de wet gestelde voorschriften zoals die golden op 31 december 1994.
4.24. Art. 4 van het Besluit, waar art. 25 naar verwijst, bevat verboden waarvan overtreding een economisch delict oplevert. Het luidt als volgt:
1. Het is de fabrikant verboden een medisch hulpmiddel voorhanden te hebben of af te leveren indien niet is voldaan aan de artikelen 5 tot en met 9c, 12 en 13.
2. Het is de persoon, rechtspersoon daaronder begrepen, niet zijnde de fabrikant, die medische hulpmiddelen samenvoegt om deze in de vorm van een systeem of van een behandelingspakket af te leveren, verboden een systeem of behandelingspakket voorhanden te hebben of af te leveren indien met betrekking tot het systeem of het behandelingspakket niet is voldaan aan artikel 10.
3. Het is een ander dan de in het tweede lid bedoelde persoon, niet zijnde de fabrikant, verboden een medisch hulpmiddel voorhanden te hebben of af te leveren indien met betrekking tot het medisch hulpmiddel niet is voldaan aan de artikelen 15 en 16.
4. Het is verboden een medisch hulpmiddel toe te passen indien het medisch hulpmiddel niet met inachtneming van de artikelen 5 tot en met 10, 12, 13, 15 en 16 is afgeleverd.
4.25. Ten overvloede wijst de rechtbank erop dat art. 10 van het Besluit erop ziet dat degene die medische hulpmiddelen samenvoegt daardoor niet, kort gezegd, aan de voorschriften van het Besluit kan ontkomen.
4.26. Alvorens conclusies uit het voorgaande te trekken, overweegt de rechtbank het volgende naar aanleiding van de op dit punt door [gedaagde] naar voren gebrachte stellingen.
4.27. [gedaagde] stelt dat áls de tanden en kiezen uit de voorraad al medische hulpmiddelen zijn, ze onder klasse I vallen. De rechtbank leest hetzelfde in het betoog van [eiseres]. [gedaagde] echter verbindt hieraan de conclusie dat de tanden en kiezen in het geheel geen CE-markering behoeven. Dit is [gedaagde]’ al onder 4.16 verworpen conclusie uit de daar genoemde brochure. De prothesetanden en -kiezen waarom het in deze procedure gaat, vallen naar het oordeel van de rechtbank onder de ruime omschrijving van medische hulpmiddelen in art. 1 van het Besluit medische hulpmiddelen. De rechtbank gaat ervan uit dat zij tot klasse I van de medische hulpmiddelen behoren en niet gebleken dat zij vallen onder enige uitzonderingsbepaling van hetzij de Richtlijn 93/42/EEG inzake Medische Hulpmiddelen hetzij het Besluit medische hulpmiddelen.
4.28. De markering kan nog steeds worden aangevraagd, stelt [gedaagde], en wel op eenvoudige wijze door Multident, die is te beschouwen als de fabrikant in de zin van de wet. Dit laatste acht de rechtbank onjuist. [gedaagde] valt niet onder de wettelijke omschrijving van de fabrikant en het overgangsrecht heeft met de artt. 4 en 10 van het Besluit tot resultaat dat er geen medische hulpmiddelen zonder dat de fabrikant de regels voor de CE-markering heeft nageleefd, op de markt kunnen zijn.
4.29. Het voor CE-markering benodigde kwaliteitsdocument is reeds aanwezig, stelt [gedaagde] en daarbij verwijst hij naar zijn productie 14. Dit is een ongedateerd stuk, afkomstig van ‘[betrokkene]’, dat gesteld is in het Duits, begint met de woorden ‘und die Zeit mit euch in Milano war wunderbar. Ich werde Euch in März in Nijmegen besuchen. Ich freu mich jetzt schon darauf.’ Er is naar het oordeel van de rechtbank geen reden om aan te nemen dat dit stuk bedoeld is of gebruikt kan worden als de zorgvuldig omschreven en door de fabrikant te bewaren documentatie die Onderdeel 7 van de Bijlage bij het Besluit medische hulpmiddelen eist.
4.30. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de volgende conclusies. De prothesetanden en -kiezen moeten voldoen aan de voor klasse I gestelde documentatie-eisen. Dit betekent dat de fabrikant na verloop van de wettelijke overgangstermijn de documentatie beschikbaar moet hebben. Dit is bij deze prothesetanden en -kiezen niet het geval. [gedaagde]’ stelling dat Multident hier zelf in kan voorzien, vindt geen steun in de wet. Zonder de CE-markering, die er niet is en niet meer gegeven kan worden, is het voorhanden hebben of afleveren van de prothesetanden en -kiezen een economisch delict. Dit leidt tot de vragen of de overdracht van de aandelen Multident als indirecte overdracht van de voorraad prothesetanden en -kiezen al niet een economisch delict oplevert en of het verhandelen van het restant van de voorraad door Multident dat doet. Vooralsnog lijkt de eerste vraag, nu de voorraad eigendom van Multident is gebleven, ontkennend te moeten worden beantwoord. Bij de tweede ligt dat anders; brengt Multident de prothesetanden en -kiezen op de markt, dan overtreedt zij een verbodsbepaling van het Besluit. De prothesetanden en -kiezen zijn dus als handelsvoorraad onbruikbaar.
Tussenconclusies aan de hand van [eiseres]s stellingen
4.31. Daarmee ligt de conclusie voor de hand dat [eiseres] gedwaald heeft ten aanzien van de aard van de voorraden van Multident ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, terwijl [gedaagde], die er verantwoordelijk voor was dat de voorraden van Multident voldeden aan wettelijke vereisten en op wie een mededelingsplicht tegenover [eiseres] lag in het kader van het due diligenceonderzoek in verband met wat hij wist omtrent de aard van de voorraden, [eiseres] had behoren in te lichten. Dit betekent dat de koopovereenkomst vernietigbaar is. De vastgestelde onbruikbaarheid van de voorraad prothesetanden en -kiezen betekent echter ook dat door [gedaagde] de garanties zijn geschonden. Dat zijn dan – kort gezegd de garanties 21 en 22 over de jaarrekeningen van Multident die anders dan de garantie luidt, niet getrouw en stelselmatig de grootte en de samenstelling van het vermogen weergaven en niet overeenkomstig de juiste waarderingsmaatstaven waren opgesteld, de garantie over de aanwezige vergunningen en toestemmingen (47) en de al genoemde garantie 56.
De waardering van de voorraad prothesetanden en -kiezen
4.32. Overigens is de rechtbank van oordeel dat ook de tweede door [eiseres] opgevoerde grond voor haar beroep op dwaling opgaat. Over de herwaardering van de voorraad prothesetanden en -kiezen, die op zichzelf vaststaat, wordt in de conclusie van antwoord gesteld dat in 2001 een herwaardering van de voorraad had plaatsgevonden, maar dat dit niet betekent dat zij voordien een lagere, laat staan geen waarde vertegenwoordigd zouden hebben. ‘Het tegendeel is het geval,’ vervolgt de conclusie. ‘Deze voorraden betreffen zeer specifieke en bijzondere zogenaamde reparatie- c.q. reservetanden en kiezen. Deze specifieke aard van deze tanden en kiezen verklaart ook de geringe omloopsnelheid (…).’ Om fiscale redenen vormden zij een stille reserve. [gedaagde]’ verklaring ter comparitie luidt echter onder meer als volgt.
Ik ben de protheses waarom het hier gaat in 2000 in de voorraad gaan opnemen in overleg met de accountant. We hadden een vertegenwoordiger aangenomen en zouden in de verliescijfers komen. Er was een moeilijk verhaal gaande met de bank, die onder curatele gesteld was. De tanden vormden tot dan toe een stille reserve, maar in deze situatie zijn we ze gaan waarderen; dat gebeurde op de kostprijs met een aftrek. Ik heb de laatste in 1996 aangekocht. Die zijn aanvankelijk gewaardeerd op de kostprijs. Toen ging de fabriek failliet. Toen heb ik het bedrag afgewaardeerd en zijn we ze gaan gebruiken voor reparaties. Toen zijn de inkoopwaarden dus afgewaardeerd. Toen de fabriek failliet was, konden we niet elk model en elke kleur meer leveren. We hebben de voorraad toen alleen nog gebruikt in protheses met dezelfde tanden en kiezen.
Anders dan de conclusie van antwoord spreekt [gedaagde] dus niet over een bijzondere, zeer specifiek voorraad, maar over tanden en kiezen die hij na het faillissement van de fabriek voor reparaties van protheses is gaan gebruiken. Dit is een voor de hand liggende materiële grond voor afwaardering die hij dan ook in verband daarmee noemt. Hij noemt geen reden buiten de fiscale term ‘stille reserve’ om deze kennelijk vrijwel onbruikbaar geworden voorraad later weer op de balans te plaatsen. Ook het bedrag waarvoor de voorraad op de balans is geplaatst, wordt niet verklaard. Zelfs als juist is wat [gedaagde] betoogt, dat vanaf 2001 de jaaromzet niet, zoals [eiseres] gemotiveerd betoogt, tussen de € 89,00 en € 1.787,00 per jaar schommelt, maar € 5.000,00 à € 7.000,00 per jaar is, is de doorloopsnelheid van de voorraad uitzonderlijk laag, namelijk ongeveer negen jaar. Ook deze omstandigheid had [gedaagde] aan [eiseres] moeten melden (zie 4.14) en ook dit heeft hij niet gedaan. Daarom rechtvaardigt ook deze omstandigheid een beroep op dwaling.
Het nadeel van [eiseres]
4.33. Wat de schending van de garanties, waar [eiseres] zich subsidiair op beroept, betreft, kan het door [eiseres] geleden nadeel op het bedrag worden gesteld dat aan de waardeloze voorraad was toegekend. Bij het primair gedane beroep op dwaling speelt een rol dat de gevolgen van de koopovereenkomst bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden en dat het achterwege laten van ongedaanmaking [gedaagde] onbillijk zou bevoordelen, zodat aanleiding bestaat deze een uitkering in geld aan [eiseres] te laten doen. Daarvoor moet vervolgens het geleden nadeel worden vastgesteld.
4.34. Dit leidt tot de vraag of [eiseres] zich niet beter ter voorkoming van onnodige complicaties in de procedure, tot haar subsidiaire standpunt zou kunnen beperken. Zij zal zich daarover kunnen uitlaten.
4.35. Ten aanzien van de overige posten die volgens [eiseres] voor vergoeding in aanmerking komen, overweegt de rechtbank thans reeds het volgende.
4.36. [eiseres] vordert vergoeding van accountantskosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid. Voor zover dit betreft het vaststellen van de juistheid en de historie van de waardering van de voorraad prothesetanden en -kiezen en van de omvang van het nadeel van [eiseres] en voor zover een deugdelijke specificatie van deze accountantskosten aanwezig is, komt deze post voor vergoeding in aanmerking. [eiseres] zal in de gelegenheid worden gesteld deze onderbouwing te geven.
4.37. Voor de kosten van VGT ter vaststelling van de aansprakelijkheid geldt hetzelfde als overwogen is ten aanzien van de accountantskosten. Ook deze post zal [eiseres] nader kunnen onderbouwen.
4.38. De rechtbank ziet geen grond om eigen uren van [eiseres] ter vaststelling van de aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking te laten komen omdat een procedure gevolgd is en de regelingen voor de vergoeding van proceskosten en eventueel te vergoeden buitengerechtelijke kosten geacht worden eigen uren mede te omvatten.
4.39. De vordering tot vergoeding van extra zekerheden die haar bank mogelijk van [eiseres] eist, zal de rechtbank afwijzen. Deze is onvoldoende onderbouwd, reeds omdat [eiseres] ruimschoots in de gelegenheid is geweest de bank daarover te polsen en concrete bedragen op te voeren.
4.40. De stelling van [eiseres] dat over de schadevergoeding de handelsrente als bedoeld in art. 6:119a jo. 6:120 BW verschuldigd is, verwerpt de rechtbank. De koopovereenkomst is geen handelsovereenkomst zoals in dat artikel genoemd. Weliswaar is zij gesloten tussen professionals, maar het gaat hier niet om levering van goederen of diensten in die professionele functie, maar om een aandelenoverdracht.
4.41. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiseres] heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.