Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 168993 / KG ZA 08-257
Vonnis in kort geding van 11 juni 2008
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOS & PARTNERS ADMINISTRATIVE HOLDING B.V.,
gevestigd te Ede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOS & PARTNERS EDE B.V.,
gevestigd te Ede,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
procureur mr. T.J. van Veen,
advocaat mr. H.C.W. Geffroy,
beiden te Ede,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIERGAARDE HOLDING EN MANAGEMENT B.V.,
statutair gevestigd te Ede en kantoorhoudende te Bennekom,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te Bennekom,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
procureur en advocaat mr. A.P.J. Blokland te Ede.
Partijen zullen hierna respectievelijk worden aangeduid als Bos & Partners Administrative Holding, Bos & Partners Ede (gezamenlijk in enkelvoud ook wel Bos & Partners te noemen), [gedaagden in conventie] Holding en [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] (gezamenlijk in enkelvoud ook wel [gedaagden in conventie] te noemen).
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met bijbehorende producties
- de door [gedaagden in conventie] overgelegde producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Bos & Partners
- de pleitnota van [gedaagden in conventie]
- de eis in reconventie
- de aanhouding ten behoeve van schikkingsonderhandelingen
- het verzoek van Bos & Partners vonnis te wijzen.
1.2. Ten slotte is het vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. Bos & Partners Ede exploiteert een accountants- en advieskantoor. Bos & Partners Administrative Holding is enig aandeelhoudster van Bos & Partners Ede.
[gedaagden in conventie] Holding exploiteert een holdingmaatschappij. Daarnaast worden vanuit [gedaagden in conventie] Holding op basis van een (hierna onder 2.4. genoemde) overeenkomst van opdracht advieswerkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van Bos & Partners Administrative Holding. De feitelijke uitvoering van die werkzaamheden vindt plaats door [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie], die enig aandeelhouder en bestuurder is van [gedaagden in conventie] Holding.
2.2. [gedaagden in conventie] Holding was tot 1 september 2003 houdster van alle aandelen in de besloten vennootschap Kantoor [gedaagden in conventie] Accountancy en Belastingadviezen B.V.
(hierna Kantoor [gedaagden in conventie] te noemen).
Bij overeenkomst van 1 september 2003 (hierna de overeenkomst te noemen) heeft Bos & Partners Administrative Holding de aandelen van [gedaagden in conventie] Holding in Kantoor [gedaagden in conventie] gekocht voor de koopprijs van € 494.500,--. Van die koopprijs werd een bedrag van € 340.000,-- aangemerkt als goodwill.
2.3. In artikel 8 van de overeenkomst zijn de navolgende non-concurrentie-/relatie- en geheimhoudingsbedingen opgenomen:
“ Artikel 8. Non-concurrentie; geheimhouding
8.1 a. Het is de verkoper alsmede haar bestuurder niet toegestaan gedurende vijf jaren na de datum van overdracht zonder toestemming van de koper alleen of met derden hetzij middellijk, hetzij onmiddellijk, handelingen te verrichten, welke het doel van de Vennootschap(Kantoor [gedaagden in conventie]: opm.voorzieningenrechter) betreffen of daaraan verwant zijn, danwel hetzij rechtstreeks, hetzij zijdelings betrokken te zijn bij een soortgelijke onderneming als die welke door de Vennootschap gedreven wordt, met uitzondering van de werkzaamheden die in dienstverband worden verricht.
b. Het is de verkoper alsmede haar bestuurder niet toegestaan gedurende vijf jaren na de datum van overdracht werknemers, relaties (waaronder begrepen klanten), ertoe te bewegen of trachten te bewegen hun overeenkomsten met de Vennootschap geheel of gedeeltelijk te verbreken of anderszins hun relatie met de Vennootschap te beëindigen alsmede om voor eigen rekening of voor rekening van derden of als werknemer overeenkomsten aan te gaan met of zich wenden tot relaties (waaronder begrepen klanten) van de Vennootschap met als doel het aanbieden of verkopen van diensten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met diensten die door de Vennootschap worden aangeboden.
c. Indien en voorzover de verkoper of zijn bestuurder één van de in dit artikel opgenomen bepalingen niet nakomt of overtreedt, verbeurt hij ten behoeve van de koper een direct zonder ingebrekestelling opeisbare boete van eenhonderd duizend euro (€ 100.000,00) zulks onverminderd zijn verplichting tot verdere schadevergoeding, zo daartoe termen aanwezig zijn en zo deze schadevergoeding gevorderd wordt en zonder dat betaling van de boete hem voor het vervolg ontheft van de in dit artikel neergelegde verbodsbepalingen.
8.2 Verkoper verbindt zich jegens koper en de Vennootschap op geen enkele wijze informatie te zullen verstrekken aan derden omtrent de financiën, werkwijze of relaties van of bij de onderneming van de Vennootschap, danwel omtrent andere gegevens met betrekking tot deze onderneming welke gegevens hem in zijn functie bekend zijn geworden en waaromtrent hij het vertrouwelijke karakter kent of moet begrijpen.
Voor iedere overtreding van dit verbod zal verkoper een boete verbeuren van
twintigduizend euro (€ 20.000,00), zulks onverminderd het recht van koper op
volledige schadevergoeding.
8.3 De verbintenissen van verkoper bedoeld in de artikelen 8.1 en 8.2 worden zowel aangegaan
jegens de Vennootschap als jegens koper zodanig dat de Vennootschap en koper
afzonderlijk als hoofdelijk schuldeisers de nakoming van de verplichtingen van verkoper
kunnen vorderen. Een betaling aan één van de hoofdelijke schuldeisers gedaan, geldt als
een betaling aan beide schuldeisers gedaan (…).”
2.4. Eveneens op 1 september 2003 hebben Bos & Partners Administrative Holding en [gedaagden in conventie] Holding een overeenkomst tot opdracht gesloten met betrekking tot de hiervoor onder 2.1. bedoelde advieswerkzaamheden, die feitelijk op urenbasis worden uitgevoerd door [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] en voornamelijk betrekking hebben op relaties die destijds behoorden tot (het door Bos & Partners overgenomen) Kantoor [gedaagden in conventie]. Die overeenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar, ingaande 1 september 2003, en wordt telkens stilzwijgend met een jaar verlengd (art. II.1. en II.2. ). Krachtens artikel II.3. van die overeenkomst dient eventuele opzegging daarvan te geschieden door middel van een aangetekend schrijven met een opzegtermijn van zes maanden voor het eind van bedoelde periode van vijf jaar c.q. voor het eind van genoemde verlengingsperiode van (telkens) een jaar.
2.5. De door [gedaagden in conventie] Holding uit hoofde van de onder 2.4. genoemde overeenkomst ten behoeve van Bos & Partners te verrichten werkzaamheden staan nader omschreven in een door partijen op 14 februari 2005 ondertekend document, genaamd “Opdrachtomschrijving en structuur werkzaamheden [gedaagden in conventie] Holding en Management B.V. ten behoeve van Bos & Partners Groep”. Voor zover thans van belang bevat dit document (op pagina 3) de volgende bepaling:
“Toekomstvisie
Partijen verklaren nogmaals een langdurige samenwerking na te streven. [gedaagden in conventie] zal actief blijven trachten de beschreven relaties in geleidelijke zin en zoveel mogelijk over te dragen aan de kantoorleider of een andere medewerker van de Groep (…)”.
2.6. Op 26 november 2007 heeft [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] per e-mail aan [(naam)] (indirect bestuurder van Bos & Partners) te kennen gegeven dat hij besloten had om de samenwerking tussen partijen per 1 september 2008 te beëindigen. Partijen hebben vervolgens gesprekken met elkaar gevoerd naar aanleiding van de tussen hen gerezen problemen. Daarbij is met name aan de orde geweest (de kritiek op) het door Bos & Partners gevoerde beleid en het eventuele vertrek van een aanmerkelijk aantal klanten dat destijds door Bos & Partners van [gedaagden in conventie] Holding was overgenomen naar [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie], indien laatstgenoemde daadwerkelijk bij Bos & Partners zou vertrekken.
Die gesprekken hebben niet tot een oplossing van de gerezen problemen geleid.
2.7. In of omstreeks april 2008 heeft (de ICT-manager van) Bos & Partners zich de toegang verschaft tot de computer van [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] in het kantoor van Bos & Partners en tot het zich daarin bevindende privé hotmailaccount ([(naam)]@hotmail.com) van [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie].
2.8. Bos & Partners heeft op 23 april 2008 een bodemprocedure tegen [gedaagden in conventie] aanhangig gemaakt.
3. Het geschil in conventie
3.1. Bos & Partners stelt zich op het standpunt dat [gedaagden in conventie] stelselmatig de onder 2.3. genoemde bedingen heeft geschonden en daarmee onrechtmatig jegens Bos & Partners heeft gehandeld. Ter staving daarvan heeft Bos & Partners een groot aantal e-mailberichten en verklaringen van relaties overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat [gedaagden in conventie]:
a. in strijd met het non-concurrentiebeding met de onderneming van Bos & Partners soortgelijke werkzaamheden heeft uitgevoerd en diensten heeft geleverd voor eigen klanten en klanten van Bos & Partners die destijds door Bos & Partners van [gedaagden in conventie] Holding waren overgenomen en dat [gedaagden in conventie] zich daarvoor liet betalen;
b. in strijd met het relatiebeding relaties van Bos & Partners heeft bewogen of getracht te bewegen hun overeenkomst met Bos & Partners geheel of gedeeltelijk te verbreken;
c. stelselmatig het geheimhoudingsbeding heeft geschonden.
3.2. Op grond van het vorenstaande vordert Bos & Partners samengevat - :
a. [gedaagden in conventie] te verbieden om terstond na het wijzen van dit vonnis in strijd te handelen met het bepaalde in artikel 8 onder 8.1.b ., 8.1.c en 8.2. van de overeenkomst tot aan het moment waarop de (onder 2.4. genoemde) overeenkomst van opdracht rechtsgeldig tussen partijen zal zijn geëindigd, zulks versterkt met een dwangsom;
b. [gedaagden in conventie] te verbieden om terstond na betekening van dit vonnis in strijd te handelen met het bepaalde in artikel 8 onder 8.1.a. van de overeenkomst tot en met 31 augustus 2008, eveneens versterkt met een dwangsom;
c. hoofdelijke veroordeling van [gedaagden in conventie] Holding en [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien niet uiterlijk binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis tot betaling van die proceskosten is overgegaan.
Bos & Partners stelt een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen te hebben, omdat het voortduren van de onrechtmatige gedragingen van [gedaagden in conventie] tot (een vergroting van de) financiële- en imagoschade van Bos & Partners leidt, temeer nu Bos & Partners zich concentreert op de regio Ede waar men elkaar regelmatig tegenkomt en negatieve berichtgeving over het kantoor van Bos & Partners snel wordt doorverteld aan derden.
3.3. [gedaagden in conventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [gedaagden in conventie] stelt dat Bos & Partners zich onrechtmatig toegang heeft verschaft tot de computer en het hotmailaccount van [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] en daarmee inbreuk heeft
gemaakt op de privacy van [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] en het briefgeheim heeft geschonden.
[gedaagden in conventie] heeft in dit verband gewezen op de correspondentie die via dat account is verlopen, met name op de correspondentie tussen [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] en zijn advocaat.
[gedaagden in conventie] stelt er alle belang bij te hebben dat zo spoedig mogelijk een einde komt aan het onrechtmatig gebruik van het account door Bos & Partners.
Op grond daarvan vordert [gedaagden in conventie] samengevat -:
a. Bos & Partners te veroordelen om binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis aan [gedaagden in conventie] een opgave te verstrekken van alle gegevens waarover zij de beschikking heeft verkregen ter zake van het hotmailaccount van [gedaagden in conventie] ([(naam)]@hotmail.com),
b. Bos & Partners te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis die maatregelen te treffen, welke nodig zijn om [gedaagden in conventie] weer toegang te verschaffen tot zijn hotmailaccount door wijziging van het password in het oorspronkelijke password,
c. Bos & Partners te verbieden op enigerlei wijze direct of indirect te beschikken over of gebruik te maken van het hot mailaccount van [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie],
een en ander telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.2. Bos & Partners voert verweer dat er met name op neerkomt dat zij zich in het belang van haar bedrijf de toegang heeft verschaft tot de e-mailbox van [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] en dat zij alle door haar gelezen e-mailcorrespondentie van [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] in dit kort geding heeft overgelegd, zodat [gedaagden in conventie] geen belang meer heeft bij de door hen gevorderde afgifte. Daarnaast stelt Bos & Partners dat zij niets te maken heeft met de wijziging van de toegang tot het e-mailaccount van [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] en dus ook niet in staat is die wijziging ongedaan te maken.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Voorop gesteld wordt dat de geldigheid van de onder 2.3. geciteerde bedingen tussen partijen niet in geschil is: ook [gedaagden in conventie] erkent immers dat hij gehouden is die bedingen te respecteren, in elk geval tot 1 september 2008. De vraag is dan of [gedaagden in conventie] in strijd met die bedingen handelt c.q. heeft gehandeld, zoals Bos & Partners stelt.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. De voorzieningenrechter baseert zich daarbij op de door Bos & Partners als producties overgelegde e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie], klanten van Bos & Partners en privé klanten/relaties van [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie].
Deze correspondentie is afkomstig van het privé-account van [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie].
Het recht op privacy brengt in beginsel mee dat derden zich geen toegang tot andermans mailaccount verschaffen, maar dat betekent niet (zonder meer) dat de aldus verkregen gegevens – bijvoorbeeld ten dienste van het bedrijfsbelang als waarvan hier sprake is – niet zouden mogen worden gebruikt ter onderbouwing van de stellingen van Bos & Partners in dit kort geding. Een definitief oordeel over de toelaatbaarheid van die gegevens is voorbehouden aan de bodemrechter.
5.2. In het bijzonder de volgende producties/e-mailberichten worden door de voorzieningenrechter relevant geacht voor de aanname dat [gedaagden in conventie] de onderhavige bedingen heeft overtreden:
- producties 18, 18A, 19 en 20, waaruit blijkt dat [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] zonder toestemming van Bos & Partners op eigen naam en voor eigen rekening belastingaangiften voor relaties heeft verzorgd. Daarmee heeft [gedaagden in conventie] het non-concurrentiebeding overtreden;
- producties 8 en 9, waaruit blijkt dat [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] een lijst heeft samengesteld van cliënten waarvan hij weet dat zij bij Bos & Partners in elk geval zullen opstappen, zodra [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] bij Bos & Partners vertrekt en dat [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] die cliënten dan mee zal nemen, hetgeen in strijd met het onder 2.3. geciteerde relatiebeding moet worden geacht;
- producties 13 en 28, waaruit blijkt dat [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] bestanden van Bos & Partners kopieert en vertrouwelijke informatie doorspeelt aan derden en daarmee handelt in strijd met het onder 2.3. geciteerde geheimhoudingsbeding.
5.3. Voornoemde inbreuken op de in artikel 8 van de overeenkomst opgenomen bedingen rechtvaardigen naar het oordeel van de voorzieningenrechter toewijzing van de onder 3.2 onder a en b gevorderde verboden, versterkt met een dwangsom.
Daarbij komt dat die inbreuken extra laakbaar moeten worden geacht in het licht van de overname door Bos & Partners van het Kantoor [gedaagden in conventie] en Bos & Partners in dat verband een goodwill van € 340.000,-- heeft betaald, welk bedrag aan [gedaagden in conventie] ten goede is gekomen. Onder die omstandigheden en mede gelet op het feit dat [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] nog dagelijks contact had met zijn oud klanten, had het op de weg van [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] gelegen om daarmee zeer zorgvuldig te werk te gaan, hetgeen hij – voorshands oordelend – heeft nagelaten.
Ten slotte verdient aandacht dat de onder 5.2. geschetste handelwijze van [gedaagden in conventie] indruist tegen de onder 2.5. geciteerde toekomstvisie die partijen hebben beoogd.
Het door [gedaagden in conventie] aangevoerde verschil in beleid en cultuur tussen de organisatie van Bos & Partners en het kantoor van [gedaagden in conventie] doet aan het voorgaande niet af en kan geen vrijbrief vormen voor de hiervoor geschetste handelwijze.
5.4. De omstandigheid dat in de door [gedaagden in conventie] overtreden bedingen reeds een boeteclausule is opgenomen, leidt niet tot een ander oordeel.
Het effect van toewijzing van de gevorderde verboden, versterkt met een dwangsom, is immers dat Bos & Partners direct een middel heeft om in te grijpen bij een overtreding en daarmee de mogelijkheid heeft de schade als gevolg van die overtreding en herhaling van die overtreding zoveel mogelijk te beperken, terwijl de eventuele vaststelling in rechte dat boetes zijn verbeurd, nog geruime tijd op zich kan laten wachten. Voorts constateert de voorzieningenrechter dat die boeteclausule eerder kennelijk onvoldoende afschrikwekkend effect heeft gehad.
Bos & Partners heeft dus voldoende (spoedeisend) belang bij toewijzing van de gevorderde verboden en dwangsommen, waarvan het totale bedrag dat aan dwangsommen kan worden verbeurd, aan een maximum zal worden gebonden.
De vordering van Bos & Partners om [gedaagden in conventie] te verbieden in strijd te handelen met artikel 8.1.c. van de overeenkomst zal worden afgewezen. Dit artikellid behelst immers geen beding dat door [gedaagden in conventie] kan worden overtreden, zodat aangenomen moet worden dat Bos & Partners zich hierbij kennelijk heeft vergist.
5.5. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagden in conventie] in de kosten van dit kort geding in conventie worden veroordeeld.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Als eigenaar van het onderhavige mailaccount heeft [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] het recht om te weten welke gegevens Bos & Partners nu precies daaruit hebben verkregen. De door [gedaagden in conventie] onder 4.a. gevorderde opgave van die gegevens is daarom toewijsbaar.
De dwangsom zal worden gematigd en aan een maximum worden gebonden.
6.2. De vordering onder 4.b. moet worden afgewezen, omdat Bos & Partners voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij niets met de wijziging van het wachtwoord c.q. de toegang tot het hotmailaccount van [gedaagden in conventie] te maken heeft gehad en ook niet in staat is die wijziging ongedaan te maken.
6.3. Het onder 5.1. bedoelde recht op privacy verzet zich tegen het verdere gebruik van het hotmailaccount van [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] door Bos & Partners. De daartoe strekkende vordering onder 4.c. is daarom toewijsbaar. De daaraan gekoppelde dwangsom zal aan een maximum worden gebonden.
6.4. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Bos & Partners in de kosten van dit kort geding in reconventie worden veroordeeld.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. verbiedt [gedaagden in conventie] om terstond na betekening van dit vonnis in strijd te handelen met het bepaalde in artikel 8 onder 8.1.b. en 8.2. van de overeenkomst tot aan het moment waarop de onder 2.4. genoemde overeenkomst van opdracht tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd,
7.2. veroordeelt [gedaagden in conventie] om ingeval hij (na betekening van dit vonnis) een van bovenstaande verboden overtreedt, aan Bos & Partners een dwangsom te betalen van € 20.000,-- per overtreding, echter met een maximum van in totaal € 100.000, --,
7.3. verbiedt [gedaagden in conventie] om terstond na betekening van dit vonnis in strijd te handelen met het bepaalde in artikel 8 onder 8.1.a van de overeenkomst tot en met 31 augustus 2008,
7.4. veroordeelt [gedaagden in conventie] om ingeval hij (na betekening van dit vonnis) het onder 7.3. genoemde verbod overtreedt, aan Bos & Partners een dwangsom te betalen van € 20.000,-- per overtreding, echter met een maximum van € 100.000, --,
7.5. veroordeelt [gedaagden in conventie] hoofdelijk in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bos & Partners bepaald op € 816,-- voor salaris en op € 325,80 voor verschotten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien niet uiterlijk binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis tot betaling van deze proceskosten is overgegaan,
7.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.7. weigert het meer of anders gevorderde,
in reconventie
7.8. veroordeelt Bos & Partners om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan [gedaagden in conventie] opgave te verstrekken van alle gegevens waarover zij de beschikking hebben gekregen ter zake van het hotmailaccount van [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie] ([(naam)]@hotmail.com),
7.9. veroordeelt Bos & Partners om ingeval zij (na betekening van dit vonnis) in gebreke mocht blijven aan de onder 7.8. genoemde veroordeling te voldoen, aan [gedaagden in conventie] een dwangsom te betalen van € 1.000,-- per overtreding, echter met een maximum van € 10.000, --,
7.10. verbiedt Bos & Partners om op enigerlei wijze direct of indirect te beschikken over of gebruik te maken van het hotmailaccount van [gedaagde sub[gedaagden in conventie]entie],
7.11. veroordeelt Bos & Partners om ingeval zij (na betekening van dit vonnis) het onder 7.10. genoemde verbod overtreedt, aan [gedaagden in conventie] een dwangsom te betalen van € 10.000,- per overtreding, echter met een maximum van € 150.000, --,
7.12. veroordeelt Bos & Partners in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagden in conventie] bepaald op € 408,-- voor salaris,
7.13. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.14. weigert het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E.J. Wouters op 11 juni 2008.