ECLI:NL:RBARN:2008:BD3866

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 4 juni 2008

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 160722 / HA ZA 07-1519 van

[eis.hfdz.],

wonende te [woonplaats],

eiser,

procureur mr. C. Boonman,

advocaat mr. J.J.F. van de Voort te 's-Hertogenbosch,

tegen

[ged.hfdz.],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

procureur mr. A.J. de Bie,

advocaat mr. J.L. Brens te 's-Hertogenbosch,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 166870 / HA ZA 08-316 van

[eis.vrijw.],

wonende te [woonplaats],

eiser,

procureur mr. A.J. de Bie,

advocaat mr. J.L. Brens te 's-Hertogenbosch,

tegen

de naamloze vennootschap

DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procureur en advocaat mr. F.J. Boom.

Partijen zullen hierna [eis.hfdz.], [ged.hfdz./eis.vrijw.] en Delta Lloyd genoemd worden.

1. De procedure in de hoofdzaak

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 12 maart 2008

- het proces-verbaal van comparitie van 16 april 2008.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten in de hoofdzaak

2.1. [eis.hfdz.] heeft op 27 december 1996 een overeenkomst gesloten met [betrokkene], die kort gezegd inhield dat [eis.hfdz.] de onderneming van [betrokkene] overnam. De onderneming hield zich bezig met de produktie en verkoop van onder meer sloten en wielklemmen. Toen [eis.hfdz.] de koopsom gedeeltelijk had betaald en hij de onderneming ging voortzetten, bleek hem dat de onderneming in een andere situatie verkeerde dan hij verwachtte. Hij heeft zich daarop tot een advocaat gewend, mr. B. de Koning te Dordrecht, die bij brief van 25 februari 1997 de overeenkomst met [betrokkene] heeft vernietigd. Deze brief luidt onder meer:

“(...) U heeft zijdelings gemeld dat u een procedure had met een toeleverancier omdat die jegens u wanprestatie zou hebben gepleegd. Toen de accountant daarover verdere informatie vroeg, heeft u medegedeeld dat u die procedure zelf zou afhandelen en dat er geen nadelige gevolgen konden ontstaan voor de onderneming.

U heeft bij de onderhandelingen opzettelijk nagelaten onder meer mede te delen dat:

(...)

- de procedure tegen [betrokkene] is ontstaan in het kader van althans volgende op een (niet doorgegane) verkoop aan [betrokkene] van hetgeen u thans voor de tweede maal heeft verkocht aan cliënten, zij het dat u de eerste keer tegen commissie zou blijven verkopen;

- u op grond van die overeenkomst alle mallen, know-how en verdere informatie (zoals klantenbestand inclusief de daarbij behorende gegevens over omzet en prijzen) aan [betrokkene] daadwerkelijk afgestaan heeft;

- omdat u die al aan [betrokkene] afgestaan had, niet al de voor de produktie noodzakelijke mallen geleverd konden worden aan cliënten (deze zijn tot op heden nog niet door cliënten ontvangen);

- deze firma [betrokkene] na het ontstaan van het geschil inzake die overeenkomst begonnen was (met gebruikmaking van hetgeen u leverde) tegen een veel lagere prijs dezelfde produkten in de markt (bovendien bij uw grootste afnemers) aan te bieden;

- uw geschil met [betrokkene] voor afnemers aanleiding is om van u (of cliënten) niets meer af te nemen, in ieder geval zolang dat geschil niet is opgelost;

- cliënten op grond van het voorgaande geen enkele kans hebben om de betreffende produkten te verkopen ondanks uw verkoopactiviteiten;

- de door u als “normaal” genoemde prijzen nimmer gerealiseerd kunnen worden ondanks uw verkoopactiviteiten;

(...)

- de door u als “hard” voorspelde omzet op grond van het voorgaande niet gehaald zal kunnen worden en zelfs verwacht moet worden dat van die omzet maximaal 10% gerealiseerd kan worden.

(...)

Had u de voormelde feiten – zoals het behoort – aan cliënten verteld dan zouden zij de onderneming nimmer hebben gekocht. U wist dat en u heeft daarom voorgewend dat u uitsluitend verkocht in verband met uw ziekte. In feite leverde u hen slechts uw financiële zorgen die u al eerder aan [betrokkene] probeerde kwijt te raken. (...)

Door middel van dit schrijven vernietigen cliënten de met u gesloten overeenkomst. (...)”

2.2. [betrokkene] legde zich niet bij de vernietiging van de overeenkomst neer en weigerde aan [eis.hfdz.] het reeds betaalde deel van de koopsom terug te betalen. [eis.hfdz.] heeft zich daarop tot [ged.hfdz./eis.vrijw.] gewend, die voor hem een bodemprocedure tegen [betrokkene] is begonnen. Bij dagvaarding heeft [ged.hfdz./eis.vrijw.] namens [eis.hfdz.] gesteld dat de overeenkomst buitengerechtelijk op de in de brief van 25 februari 1997 vermelde gronden (bedrog) is vernietigd en gevorderd dat:

“Het Uw Rechtbank moge behagen bij vonnis – voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – te vernietigen het contract tussen partijen in het einde van december 1996 gesloten op grond van bedrog, gedaagde te veroordelen aan eiser te voldoen de somma van fl. 160.000,- (...)”

2.3. [betrokkene] heeft verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld, strekkende tot betaling van het restant van de koopsom en schadevergoeding, tot in totaal een bedrag van fl. 613.374,77.

2.4. Bij tussenvonnis van 14 januari 1999 heeft de rechtbank onder meer overwogen:

“3.2. Hij [[eis.hfdz.], rb] legt aan deze vordering, behalve de hier boven weergegeven vaststaande feiten, ten grondslag de stellingen, samengevat

- dat [betrokkene] hem bewogen heeft tot het sluiten van de overeenkomst in kwestie door in strijd met haar gehoudenheid opzettelijk te verzwijgen dat bijna niet één leverancier op krediet wenste te leveren op grond van chronische betalingsachterstanden, ten gevolge waarvan hij, [eis.hfdz.], geen kortingen kon bedingen, laat staan krediet, zoals door [betrokkene] was voorgespiegeld en voorts, dat de grootste afnemer, CMC te Houten, (die 70% van de omzet uitmaakte) zich al geruime tijd voor het sluiten van de overeenkomst tot een andere leverancier had gewend, evenals de overige afnemers dat hadden gedaan in verband met de slechte kwaliteit van het geleverde,

- dat [betrokkene] opzettelijk misleidend desgevraagd een prognose had gegeven van een omzet van fl. 650.000,-- in 1996 en van fl. 600.000,-- à fl. 700.000,-- over 1997,

- dat [betrokkene] daarnaast opzettelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan met betrekking tot het personeel,

- dat, kortom, ([betrokkene] opzettelijk heeft verzwegen dat) het bedrijf er ten tijde van de onderhandelingen zeer slecht voorstond en er al sedert oktober/november 1996 geen sprake meer was van een bedrijfsvoering,

- dat de overnameprijs van fl. 290.000,-- was gebaseerd op de door [betrokkene] aangegeven omzet/marge,

- dat hij, [eis.hfdz.], nimmer zou zijn overgegaan tot het sluiten van de overeenkomst in kwestie indien hij niet door [betrokkene] bedrieglijk was misleid als hierboven omschreven.”

2.5. In juni 1999 heeft [betrokkene], nadat [eis.hfdz.] conservatoir beslag op haar woonhuis had gelegd, aan [eis.hfdz.] fl. 65.000,00 terugbetaald.

2.6. Bij tussenvonnis van 15 juni 2000 heeft de rechtbank onder meer overwogen:

“Gegeven het feit dat de vordering van [eis.hfdz.] is gebaseerd op, kort weergegeven, bedrog van de zijde van [betrokkene], zoals nader is weergegeven in rechtsoverweging 3.2. van het tussenvonnis maar [betrokkene] de daar omschreven feiten en omstandigheden gemotiveerd heeft ontkend, zal [eis.hfdz.] de juistheid van zijn stellingen hebben aan te tonen als hierna zal worden bepaald.”

2.7. Na getuigenverhoor heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 30 augustus 2001 als volgt beslist:

“2. Bij het laatste tussenvonnis is de koper in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen die er – kort gezegd – op neerkomen dat de overeenkomst van eind december 1996, waarbij de verkoopster hem haar metaalwarenbedrijf heeft verkocht, tot stand is gekomen door bedrog in de zin van art. 3:44 BW.

3. De rechtbank acht de koper niet geslaagd in het bewijs dat hij mocht leveren, en overweegt daartoe als volgt.

a. Het kan zijn dat de koper, na de koop van het bedrijf, al zijn bestellingen contant moest betalen, maar het is niet gebleken dat de verkoopster hem daarover verkeerd had voorgelicht, laat staan dat zij op dat punt hem heeft bedrogen. Het is namelijk niet gebleken dat de verkoopster zelf altijd contant moest betalen, en ook niet dat zij de koper heeft voorgespiegeld dat zij altijd op krediet kon inkopen. (...)

b. dat de verkoopster in de advertentie (waarin zij het bedrijf te koop aanbood) een indicatie van een omzet van anderhalf miljoen gulden per jaar heeft gegeven, later van zes à zevenduizend gulden, kan niet worden gezien als opzettelijke misleiding van potentiële kopers. Zij bood het bedrijf aan, naar de advertentie vermeldt, “wegens ziekte”. Uit de verkoopcijfers in 1996 kon de aspirant koper blijken – en dat hebben de adviseurs van de koper ook inderdaad gezien, naar zij als getuige hebben verklaard – dat er in het tweede halfjaar van 1996 nog nauwelijks enige activiteit in het bedrijf was. Of dat nu was ten gevolge van de ziekte van de heer [betrokkene] of om een of meer andere redenen, zij hadden eruit kunnen begrijpen dat zij de indicatie van de te behalen omzet niet mochten opvatten als een realistische prognose. Om dezelfde reden – dat koper en zijn adviseurs zelf hebben kunnen vaststellen hoe het bedrijf er wat betreft activiteiten en omzet voorstond – kan ook ten aanzien van de totstandkoming van de overnameprijs (fl. 290.000,-) niet worden geconcludeerd dat de verkoopster de koper heeft bedrogen.

c. De als bedrog van de verkoopster bestempelde onjuiste mededelingen over personeel, blijken betrekking te hebben op de ten tijde van de verkoop zieke werknemer [naam werknemer]. Indien de koper of zijn adviseurs zich hebben vergist in de verplichtingen die de koper kreeg jegens die werknemer, komt dat voor hun risico. Dat de verkoopster hun daarover onjuiste mededelingen heeft gedaan is niet gebleken, laat staan dat zij in zoverre de koper heeft bedrogen.

d. De koper voelt zich vooral bedrogen – zo blijkt uit zijn stellingen en zo heeft hij als getuige verklaard – door het feit dat de verkoopster vóór de verkoop heeft verzwegen dat de grootste afnemer, CMC, op een andere leverancier was overgegaan. Volgens getuige [betrokkene] (de nieuwe leverancier van disselsloten aan CMC) moet de verkoopster dat al in het najaar van 1996 hebben geweten, want CMC bestelde toen al nauwelijks meer wat bij haar. Ook op dit punt kan niet gesproken worden van bedrog door de verkoopster. Enerzijds hoeft haar toen nog niet duidelijk zijn geweest dat CMC blijvend als afnemer was afgevallen, anderzijds hebben de koper en zijn adviseurs, zoals gezegd, volledig inzicht gehad in de verkoopcijfers van 1996. Dat een grote afnemer als CMC daar ineens niet meer in voorkwam, had voor hen aanleiding moeten zijn onderzoek in te stellen naar de oorzaak daarvan. Ook hier speelt weer dat het voor risico van de koper komt dat hij niet bij “de afnemers en andere partijen” heeft geïnformeerd, zoals hij, volgens art. 18 van het contract, tevoren had mogen doen.

Bij de slotsom dat niet is gebleken dat de koopovereenkomst is tot stand gekomen door bedrog, speelt een rol dat de koper zich bij de onderhandelingen liet bijstaan door twee adviseurs onder wie een registeraccountant. Uiteraard betekent dit niet dat de verkoper dan opzettelijke onware mededelingen mag doen, maar het betekent wel dat zijn mededelingsplicht, met name waar het de omzet en overige financiële cijfers van het bedrijf betreft, minder ver gaat dan wanneer een verkoper een ondeskundige aspirant koper zonder adviseur voor zich heeft.

4. Uit het bovenstaande volgt dat de koper de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd terwijl niet was voldaan aan de eisen voor vernietigbaarheid. De verklaring tot buitengerechtelijke vernietiging heeft dus geen vernietiging van de overeenkomst ten gevolge gehad. De vordering van partij [eis.hfdz.] tot veroordeling van partij [betrokkene] tot teruggave van het betaalde gedeelte (fl. 125.000,-) van de koopprijs moet dus worden afgewezen. (...)”

Vervolgens is een comparitie gelast om over de overige aspecten van de zaak, waaronder de vordering in reconventie, inlichtingen in te winnen en een schikking te beproeven.

2.8. Onder verwijzing naar dit tussenvonnis heeft [betrokkene] [eis.hfdz.] vervolgens in kort geding gedagvaard tot terugbetaling van het bedrag van € 29.495,71 (fl. 65.000,00). Bij vonnis van 15 maart 2002 heeft de voorzieningenrechter deze vordering toegewezen.

2.9. Op 4 april 2002 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen, waarbij zij de vordering in conventie heeft afgewezen en in reconventie [eis.hfdz.] heeft veroordeeld tot betaling van

€ 70.998,87 met rente.

2.10. Op 18 juni 2002 heeft [eis.hfdz.] uit hoofde van het kortgedingvonnis en het eindvonnis in de bodemprocedure de bedragen van € 38.745,17, € 31.009,07 en € 37.623,14 aan [betrokkene] betaald.

2.11. [betrokkene] heeft in de bodemprocedure principaal appel ingesteld. [eis.hfdz.] heeft incidenteel appel ingesteld. [eis.hfdz.] heeft zich voor rechtsbijstand in de appelprocedure niet meer tot [ged.hfdz./eis.vrijw.] gewend maar tot mr. Van den Dungen te ’s-Hertogenbosch.

2.12. Grief A in het incidenteel appel luidde:

“Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat [eis.hfdz.] er niet in geslaagd zou zijn te bewijzen dat [betrokkene] aan [eis.hfdz.] opzettelijk onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt. (...)”

2.13. Grief B in het incidenteel appel luidde:

“In eerste aanleg is van de zijde van [eis.hfdz.] abusievelijk slechts gesteld dat de vernietiging van de overeenkomst middels het schrijven van mr. De Koning d.d. 25 februari 1997 (...) gegrond is op bedrog. Kennisneming van de betreffende buitengerechtelijke verklaring strekkende tot vernietiging leert dat geenszins uitgesloten is dat die vernietiging ook andere grondslagen heeft.

Onder de reeds hiervoor geschetste omstandigheden dient de vernietiging geacht tevens op dwaling te zijn gebaseerd. Reeds in die brief werd [betrokkene] immers voldoende duidelijk kenbaar gemaakt dat [eis.hfdz.] na het sluiten van de overnameovereenkomst geconfronteerd is met feiten die, als die hem voorafgaand aan de overeenkomst bekend waren geweest, hem ervan zouden hebben weerhouden om diezelfde overeenkomst te sluiten. Het betreft onder meer de omstandigheid dat [betrokkene] productiemiddelen aan [betrokkene] had overgedragen alsmede de omstandigheid dat CMC Holland B.V. als belangrijkste afnemer nog slechts een fractie van de gebruikelijke omzet genereerde. (...)

Voorzover het Hof toch van oordeel zou zijn dat de overnameovereenkomst niet reeds als vernietigd kan worden beschouwd, wordt hierbij op grond van de reeds geschetste uitgangspunten en omstandigheden alsnog een beroep op dwaling gedaan. Het Hof wordt in dat geval verzocht voor zover nodig de vernietiging van de overnameovereenkomst uit te spreken.”

2.14. Bij arrest van 14 oktober 2003 heeft het hof overwogen:

“4.2. Met grief A komt [eis.hfdz.] op tegen het oordeel van de rechtbank (...) dat hij niet is geslaagd in zijn bij het vonnis van 15 juni 2000 (...) gegeven bewijsopdracht en dat dus niet is gebleken dat de koopovereenkomst (van 27 december 1996) door bedrog tot stand is gekomen. Volgens de toelichting op die grief heeft [betrokkene] voorafgaand aan de ondertekening van die overeenkomst opzettelijk misleidend verzwegen dat er bedrijfsmiddelen, onder meer mallen, in 1996 aan [betrokkene] Metaalwaren B.V. ([betrokkene]) waren overgedragen, waarmee antidiefstalkoppelingssloten en wielklemmen konden worden geproduceerd en dat [betrokkene] met diezelfde mallen die producten, die een substantieel deel van de omzet van het bedrijf van [betrokkene] vormden, was gaan vervaardigen en aan de afnemer van [betrokkene] CMC Holland B.V. (CMC) was gaan leveren tegen lagere prijzen dan [betrokkene] voor die producten rekende. Met deze stellingen wil [eis.hfdz.] – naar het hof begrijpt – nader onderbouwen dat [betrokkene] ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst met [eis.hfdz.] wist dat CMC als belangrijke afnemer voor antidiefstalkoppelingssloten en wielklemmen was afgevallen.

4.3. [betrokkene] heeft betwist dat zij mallen voor de vervaardiging van die producten aan [betrokkene] heeft overgedragen. Wel erkent zij dat op 10 april 1996 modellen en tekeningen – kennelijk van de antidiefstalkoppelingssloten – ter hand zijn gesteld.

4.4. Dat dergelijke mallen aan [betrokkene] zijn overgedragen of eventueel in gebruik gegeven kan niet worden afgeleid uit de inhoud van de door [eis.hfdz.] overgelegde uitspraken van de Arnhemse rechtbank van 13 november 1997 en van dit hof van 10 oktober 2002. (...) Ook overigens volgt uit de stukken geen bewijs dat [betrokkene] in 1996 dergelijke mallen aan [betrokkene] heeft overgedragen of in gebruik gegeven. (...) In het licht van het voorgaande is het door [eis.hfdz.] gedane algemeen bewijsaanbod onvoldoende om hem toe te laten tot het bewijs van zijn stelling dat Hendrik in 1996 aan [betrokkene] bedrijfsmiddelen heeft overgedragen, waaronder mallen waarmee [betrokkene] disselsloten en wielklemmen is gaan produceren. De enkele omstandigheid dat modellen en tekeningen van de antidiefstalbeveiligingssloten in april 1996 aan [betrokkene] ter beschikking zijn gesteld in het kader van een beoogde overeenkomst, volgens welke [betrokkene] de productie daarvan ter hand zou nemen, brengt evenwel nog niet met zich, dat [betrokkene] eind 1996 wist dat CMC als grote afnemer van dat product verloren was gegaan. Grief A faalt derhalve.

4.5. Met het eerste onderdeel van grief B voert [eis.hfdz.] aan dat het schrijven van mr. De Koning van 25 februari 1997 (...) niet alleen strekt tot vernietiging van de koopovereenkomst op grond van bedrog doch evenzeer op grond van dwaling. In die brief, zo stelt [eis.hfdz.], wordt immers duidelijk kenbaar gemaakt dat [eis.hfdz.] na het sluiten van de koopovereenkomst geconfronteerd is met feiten die, indien die hem voorafgaand aan de koopovereenkomst bekend waren geweest, hem ervan zouden hebben weerhouden om diezelfde overeenkomst te sluiten. Hij noemt daarbij onder meer de omstandigheid dat productiemiddelen aan [betrokkene] (bedoeld is kennelijk: [betrokkene]) waren overgedragen en dat de belangrijkste afnemer CMC vrijwel geen omzet meer genereerde.

4.6. (...)

4.7. Bij dit beroep op dwaling staat de vraag centraal of [betrokkene], hetgeen zij bestrijdt, voorafgaand aan het aangaan van de koopovereenkomst wist dat CMC, welke afnemer voor het grootste deel van de geprognostiseerde omzet zou moeten zorgen, zich al enige tijd vóór het afsluiten van de koopovereenkomst geheel of nagenoeg geheel van disselsloten en wielklemmen voorzag bij derden ([betrokkene]).

Uit het in hoger beroep door [eis.hfdz.] overgelegde vonnis van de rechtbank te Arnhem van 13 november 1997 volgt wel dat tussen [betrokkene] en [betrokkene] een geding over de tussen hen omstreden samenwerkingsovereenkomst is aangespannen, maar niet dat [betrokkene] reeds in 1996 van [betrokkene] in dat geding schadevergoeding heeft gevorderd ter zake van de verkoop van disselsloten en wielklemmen aan derden, in het bijzonder CMC. Nu vaststaat dat [betrokkene] van die rechtszaak met [betrokkene] reeds melding heeft gemaakt bij de onderhandelingen in december 1996 (...), zal het hof [betrokkene] gelasten de volledige processtukken van de eerste aanleg van die zaak onder rolnummer 1996/1328 bij akte in het geding te brengen. (...)”

2.15. Bij arrest van 11 mei 2005 heeft het hof onder meer overwogen:

“2.7. In dit geding heeft [betrokkene] zich steeds op het standpunt gesteld dat zij eerst in januari 1997 heeft bemerkt dat [betrokkene] sinds de zomer van 1996 disselsloten volgens het ontwerp van [betrokkene] op de markt bracht en onder meer aan CMC verkocht. Die bewerking beschouwt het hof als onwaar. Uit de op 17 oktober 1996 in de procedure tussen [betrokkene] en [betrokkene] (...) genomen conclusie (...) is namelijk door haar raadsman mr. P. Wessing, die [betrokkene] ook als raadsman bijstond in het onderhavige geding tegen [eis.hfdz.], onder punt 7 gesteld: “[betrokkene] heeft zeer onlangs moeten vaststellen, dat [betrokkene] thans de genoemde producten (...) produceert en rechtstreeks aan derden o.a. aan CMC levert tegen prijzen ver onder wat tussen partijen is overeengekomen ... [betrokkene] zal in een Kort Geding verzoeken [betrokkene] te verbieden haar activiteiten voort te zetten.”.

Hieruit kan niet anders worden begrepen dan dat [betrokkene] reeds in oktober 1996 heeft bemerkt dat CMC voor het betrekken van deze types disselsloten op [betrokkene] was overgestapt, welke leverancier gunstiger prijzen bood.

2.8. Gelet op de bepalende invloed van CMC als afnemer van disselsloten voor de omzet van de onderneming van [betrokkene], had [betrokkene] [eis.hfdz.], alvorens de koopovereenkomst met hem aan te gaan, erover moeten inlichten dat CMC op dat moment voor het betrekken van disselsloten op [betrokkene] als leverancier was overgegaan, zulks teneinde te voorkomen dat [eis.hfdz.] de koopovereenkomst onder invloed van een onjuiste voorstelling omtrent het bestaande klantenbestand van de onderneming van [betrokkene] zou aangaan. (...) Het gaat niet aan het gebrek aan wetenschap bij [eis.hfdz.] omtrent het verloren gaan van CMC als klant voor disselsloten te wijten aan het nalaten van hem, [eis.hfdz.], te vergen onderzoek, nu het een zeer specifieke, aan [betrokkene] bekende en [eis.hfdz.] onbekende situatie betrof en van de zijde van [betrokkene] aan [eis.hfdz.] was gezegd dat zij de lopende procedure met [betrokkene] zou afwikkelen en dat deze kwestie buiten de overname van het bedrijf bleef, waaruit [eis.hfdz.] moeilijk anders kon opmaken dan dat de kwestie-[betrokkene] voor de overname niet van belang was. Dat [eis.hfdz.] bij de overname werd begeleid door de twee eerder genoemde deskundige personen [deskundige] en [deskundige], de laatste registeraccountant, doet daar niet aan af.

2.9. De slotsom uit het voorgaande is, dat [eis.hfdz.] door middel van het schrijven van mr De Koning van 25 februari 1997 de overname overeenkomst met [betrokkene] op goede grond heeft vernietigd. (...)”

2.16. Het hof heeft vervolgens in dat arrest voor recht verklaard dat de op 27 december 1996 door partijen ondertekende overeenkomst door [eis.hfdz.] rechtsgeldig is vernietigd en [betrokkene] onder meer veroordeeld tot betaling aan [eis.hfdz.] van € 27.226,81 met rente en € 76.219,28 met rente. [eis.hfdz.] heeft van het hem toegewezen bedrag slechts ongeveer

€ 22.000,00 op [betrokkene] verhaald.

3. Het geschil in de hoofdzaak en de beoordeling daarvan

3.1. [eis.hfdz.] heeft gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat [ged.hfdz./eis.vrijw.] jegens [eis.hfdz.] niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht dan wel jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling tot betaling van

€ 30.911,28 en € 76.297,24, vermeerderd met rente vanaf 18 juni 2002 en overige schade, op te maken bij staat, alles onder veroordeling van [ged.hfdz./eis.vrijw.] in de proceskosten, de beslagkosten daarbij begrepen.

3.2. [eis.hfdz.] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [ged.hfdz./eis.vrijw.] in de eerste aanleg van de bodemprocedure tussen [eis.hfdz.] en [betrokkene] aan de vordering uitsluitend ‘bedrog’ ten grondslag heeft gelegd en niet ook ‘dwaling’ of ‘wanprestatie’. Bovendien heeft [ged.hfdz./eis.vrijw.] [eis.hfdz.] niet geïnformeerd over de (financiële) risico’s die het voeren van een procedure op uitsluitend die grond mee zou brengen. Daarmee heeft [ged.hfdz./eis.vrijw.] niet gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. Voor een geslaagd beroep op bedrog dient immers opzet te worden aangetoond, terwijl dat voor een beroep op dwaling niet nodig is. Gelet op het arrest van het hof moet worden aangenomen dat de vorderingen van [eis.hfdz.] in eerste aanleg zouden zijn toegewezen indien [ged.hfdz./eis.vrijw.] subsidiair dwaling aan de vorderingen ten grondslag had gelegd. [eis.hfdz.] zou dan niet gedwongen zijn geweest tot betaling van € 30.911,28 en € 76.297,24 op 18 juni 2002. Bovendien had hij dan eerder over een toewijzend vonnis jegens [eis.hfdz.] kunnen beschikken voor terugbetaling van het reeds betaalde deel van de koopsom.

3.3. [ged.hfdz./eis.vrijw.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft gesteld dat de situatie tussen [eis.hfdz.] en [betrokkene] in feite een schoolvoorbeeld van bedrog was en daarom betwist dat hij tekort zou zijn geschoten door aan de vordering uitsluitend bedrog ten grondslag te leggen. Hij heeft er in dat verband op gewezen dat het hof weliswaar het beroep op dwaling heeft gehonoreerd, maar dat deed op grond van feiten die (tevens) bedrog opleveren. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 3 van het tussenvonnis van 30 augustus 2001 heeft [ged.hfdz./eis.vrijw.] verder aangevoerd dat de rechtbank het beroep op bedrog heeft afgewezen op grond van het ‘verschoonbaarheidsvereiste’, een vereiste dat volgens [ged.hfdz./eis.vrijw.] juist bij dwaling en niet bij bedrog een rol speelt. Zou hij zich in eerste aanleg op dwaling hebben beroepen, dan zou de rechtbank dat beroep derhalve evenmin gehonoreerd hebben, omdat zij deze niet verschoonbaar zou hebben geacht. [ged.hfdz./eis.vrijw.] heeft tenslotte nog aangevoerd dat uit het feit dat de rechtbank niet onder aanvulling van rechtsgronden de vordering op grond van dwaling heeft toegewezen, blijkt dat de rechtbank geen dwaling aanwezig achtte. Het is hem niet aan te rekenen dat de rechtbank een onjuiste beslissing nam.

3.4. Het verweer van [ged.hfdz./eis.vrijw.] komt er aldus op neer dat hij niet is toekortgeschoten jegens [eis.hfdz.], noch onrechtmatig heeft gehandeld, en dat er geen causaal verband bestaat tussen zijn nalaten en de schade. Dit laatste verweer zal het eerst worden beoordeeld. Voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja in welke mate, [eis.hfdz.] schade heeft geleden doordat [ged.hfdz./eis.vrijw.] aan de vorderingen jegens [betrokkene] geen dwaling ten grondslag heeft gelegd en zijn stellingen in eerste aanleg op bedrog heeft toegespitst, moet in beginsel worden beoordeeld hoe de rechtbank had behoren te beslissen indien hij aan die vorderingen wél dwaling ten grondslag had gelegd, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [eis.hfdz.] dan zou hebben gehad (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 en 16 februari 2007, NJ 2007, 256). Daarbij dient in beginsel mede tot uitgangspunt dat de rechtbank het recht juist zou hebben toegepast, behoudens indien specifieke aanwijzingen bestaan dat deze tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 18 april 2008, NJ 2008, 245).

3.5. Uit het bij de vaststaande feiten weergegeven procesverloop in eerste aanleg blijkt dat de rechtbank de vordering heeft afgewezen op grond van het oordeel (in het tussenvonnis van 30 augustus 2001, rov. 3) dat het [betrokkene] in het najaar van 1996 nog niet duidelijk behoefde te zijn geweest dat CMC blijvend als afnemer was afgevallen, terwijl anderzijds [eis.hfdz.] en zijn adviseurs volledig inzicht hadden gehad in de verkoopcijfers van 1996. Verder oordeelde de rechtbank dat het feit dat een grote afnemer als CMC daar ineens niet meer in voorkwam voor hen aanleiding had moeten zijn onderzoek in te stellen naar de oorzaak daarvan. Bij die overweging speelt een rol dat de koper zich bij de onderhandelingen liet bijstaan door twee adviseurs onder wie een registeraccountant. Uiteraard betekent dit niet, aldus nog steeds de rechtbank in dat tussenvonnis, dat de verkoper dan opzettelijk onware mededelingen mag doen, maar wel dat zijn mededelingsplicht, met name waar het de omzet en overige financiële cijfers van het bedrijf betreft, minder ver gaat dan wanneer een verkoper een ondeskundige aspirant koper zonder adviseur voor zich heeft.

3.6. Aangenomen moet worden dat de rechtbank bij de beoordeling van de vordering op grondslag van dwaling van oordeel zou zijn geweest dat de dwaling op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van [eis.hfdz.] had behoren te blijven. De overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis van 30 augustus 2001, dat [eis.hfdz.] en zijn adviseurs volledig inzicht hadden in de verkoopcijfers van 1996, dat het feit dat een grote afnemer als CMC daar ineens niet meer in voorkwam aanleiding had moeten zijn voor nader onderzoek naar de oorzaak daarvan en dat [eis.hfdz.] zich bij de koop door deskundigen had laten bijstaan, zodat de mededelingsplicht voor de verkoper minder ver ging dan wanneer hij een ondeskundige aspirant koper voor zich had gehad, vormen daarvoor een specifieke aanwijzing. Deze overwegingen komen er immers op neer dat in de omstandigheden van dat geval de onjuiste voorstelling van zaken voor rekening van [eis.hfdz.] behoorde te blijven. Niet valt in te zien dat dat oordeel, dat weliswaar is gegeven in de context van een vordering gestoeld op bedrog, maar naadloos aansluit bij het toetsingskader voor een vordering gestoeld op dwaling, anders zou hebben geluid in het geval de rechtbank de vordering ook op dwaling had beoordeeld.

Namens [eis.hfdz.] is ter comparitie nog nader aangevoerd dat [ged.hfdz./eis.vrijw.] geen verklaring voor recht heeft gevorderd en een specifiek op bedrog toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan, maar deze omstandigheden maken het voorgaande niet anders.

3.7. Anders dan [eis.hfdz.] aanneemt, blijkt uit het arrest van het hof ook niet dat zijn vordering in appel wel succes had omdat toen ook dwaling daaraan ten grondslag was gelegd. Uit het procesverloop in appel volgt immers dat het hof de vordering alsnog heeft toegewezen omdat uit de in appel door [betrokkene] op bevel van het hof in het geding gebrachte processtukken uit de procedure tussen [betrokkene] en [betrokkene] was gebleken dat [betrokkene] wel degelijk al in het najaar van 1996 wist dat CMC als grootste afnemer verloren was gegaan aan [betrokkene]. Dat betekent dat pas in appel een voor de vordering beslissend feit was komen vast te staan. Daardoor moet dan ook het verschil tussen de uitkomst van de appelprocedure en de uitkomst van de procedure in eerste aanleg worden verklaard. Gesteld noch gebleken is dat het feit dat dit eerst in appel is komen vast te staan aan [ged.hfdz./eis.vrijw.] zou zijn te wijten.

3.8. [eis.hfdz.] heeft nog aangevoerd dat [ged.hfdz./eis.vrijw.] zich niet had mogen beperken tot het stellen van bedrog, omdat hij daarmee de bewijslast van opzet bij [betrokkene] naar zich toe trok. Uit het procesverloop blijkt echter dat de vordering in eerste aanleg niet is afgewezen omdat het opzet niet kon worden bewezen, maar omdat niet was komen vast te staan dat [betrokkene] er mee bekend was dat CMC als afnemer verloren was gegaan. De slotsom is dus dat het verweer van [ged.hfdz./eis.vrijw.] dat het causale verband tussen het aan hem verweten nalaten en de schade van [eis.hfdz.] ontbreekt, slaagt.

3.9. De vraag of een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat aan de vordering ook dwaling en wanprestatie ten grondslag had gelegd, kan dan ook in het midden blijven. Het verwijt dat [ged.hfdz./eis.vrijw.] [eis.hfdz.] niet heeft geïnformeerd welke (financiële) risico’s eraan kleefden dat aan de vordering slechts bedrog ten grondslag werd gelegd, mist zelfstandige betekenis. Bij een verklaring voor recht dat [ged.hfdz./eis.vrijw.] tekort is geschoten heeft [eis.hfdz.] gezien het voorgaande geen belang. Ook voorzover de vordering van [eis.hfdz.] is gegrond op onrechtmatige daad, stuit zij – als zij al op die grond toewijsbaar zou zijn – af op het ontbreken van causaal verband.

3.8. De vorderingen zullen worden afgewezen, de gevorderde beslagkosten daaronder begrepen. Of het beslag rechtsgeldig is gelegd, kan niet worden vastgesteld. Uit de ten processe overgelegde stukken kan niet worden afgeleid of de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak door de voorzieningenrechter was verlengd tot en met 5 juli 2007, de datum waarop de eis in de hoofdzaak is ingesteld.

3.9. [eis.hfdz.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Omdat uit het navolgende blijkt dat de vrijwaringszaak niet bij dit vonnis kan worden afgedaan en [eis.hfdz.] noch [ged.hfdz./eis.vrijw.] ingevolge artikel 215 Rv heeft gevorderd dat de hoofdzaak afzonderlijk wordt beslist, zal ook de hoofdzaak worden aangehouden, opdat daarna in beide zaken gelijktijdig (eind)vonnis kan worden gewezen. De beslissing omtrent de hoogte van de proceskostenveroordeling zal worden aangehouden, nu die samenhangt met de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak.

4. De vrijwaringszaak

4.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, waarbij [ged.hfdz./eis.vrijw.] heeft gevorderd dat Delta Lloyd bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zal worden veroordeeld aan hem te betalen al datgene waartoe hij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Delta Lloyd in de proceskosten;

- de conclusie van antwoord, waarbij Delta Lloyd heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [ged.hfdz./eis.vrijw.] niet-ontvankelijk verklaart in zijn vorderingen althans hem die ontzegt, met veroordeling van [ged.hfdz./eis.vrijw.] in de proceskosten, te vermeerderen met – kort gezegd – wettelijke rente en nakosten.

4.2. Vervolgens heeft de rolrechter de zaak aangehouden om te beslissen of een comparitie zal worden gelast.

4.3. Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van de hoofdzaak is overwogen, volgt dat de vordering in de hoofdzaak bij eindvonnis zal worden afgewezen. Uit dat enkele feit volgt vooralsnog tevens dat de vordering in de vrijwaringszaak dient te worden afgewezen. De rechtbank behoeft daarover geen nadere inlichtingen; de in de vrijwaringszaak gestelde feiten en het daarin uiteengezette geschil zijn voor de beslissing op de vordering niet van belang. Onder deze omstandigheden dient het gelasten van een comparitie noch het gelasten van re- en dupliek in de vrijwaringszaak een redelijk doel. Voor de hand ligt dat direct vonnis wordt gewezen. Omdat het systeem van de wet daarin echter niet voorziet, zal de rechtbank de zaak naar de rol van 18 juni 2008 verwijzen, opdat de partijen in de vrijwaringszaak zich kunnen uitlaten over de vraag of zij er mee instemmen dat aanstonds vonnis wordt gewezen en zo niet, welke (proces)handeling in hun visie dan aangewezen is.

4.4. Iedere verdere beslissing in de vrijwaringszaak zal worden aangehouden.

5. De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

houdt iedere beslissing aan

in de vrijwaringszaak

verwijst de zaak naar de rol van 18 juni 2008 voor akte aan de zijde van zowel [ged.hfdz./eis.vrijw.] als Delta Lloyd, ter uitlating als bedoeld onder rechtsoverweging 4.3;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2008.

Vordering tot verklaring voor recht inzake onrechtmatig handelen van advocaat in het kader van een overname

Uitspraak