Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 168946 / KG ZA 08-252
Vonnis in kort geding van 22 mei 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE ROODE ROOS B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
procureur mr. S.I. Henny,
advocaat mr. L.F. Delfgaauw te Capelle aan de IJssel,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REFORM- EN VITAMINECENTRUM DE ROOIJ B.V.,
gevestigd te Ede,
gedaagde,
advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede.
Partijen zullen hierna De Roode Roos en De Rooij genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van De Roode Roos
- de pleitnota van De Rooij.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Roode Roos verkoopt en levert orthomoleculaire voedingssupplementen van diverse fabrikanten aan consumenten. Daartoe onderhoudt zij een zogenaamde webwinkel, bereikbaar via de website www.derooderoos.com.
2.2. De Rooij verkoopt en levert ook orthomoleculaire voedingssupplementen. Haar webwinkel is te vinden op de adressen www.novavitae.nl en www.maximaalvitaal.nl.
2.3. De Roode Roos heeft van vrijwel alle producten die zij aanbiedt webpagina’s gemaakt met daarop een foto van het product en productinformatie in een vaste volgorde van categorieën, namelijk de samenstelling van het product, de hulpstoffen, een waarschuwing, een gebruiksadvies, allergenen informatie, verpakkingsgrootte en bijzonderheden. Bij het aanklikken van een vergrote afbeelding van een product op de website verschijnt de volgende mededeling: ‘Please contact info@derooderoos.com for image licensing information’.
2.4. Op de hoofdpagina van de webwinkel van De Roode Roos staat in de categorie ‘veelgestelde vragen’ onder meer de vraag ‘mag ik de afbeeldingen van de producten gebruiken?’. Bij het aanklikken van die vraag verschijnt het volgende antwoord: ‘de foto’s zijn door De Roode Roos gemaakt en zijn dus auteursrechtelijk beschermd. Zonder schriftelijke toestemming van De Roode Roos is het gebruik, al dan niet voor commerciële doeleinden, niet toegestaan. Als u de foto’s zonder schriftelijk toestemming van De Roode Roos toch voor commerciële doeleinden gebruikt, verbeurt u jegens De Roode Roos zonder dat een ingebrekestelling noodzakelijk is en zonder dat De Roode Roos enige schade aannemelijk hoeft te maken € 300 per foto vermeerderd met de volledige door De Roode Roos te maken kosten om haar rechten te handhaven, onverminderd de verplichting om het gebruik van de foto of foto’s op eerste aanzegging te staken en gestaakt te houden. Doe het dus niet.’
2.5. Bij aangetekende brief van 9 april 2008 heeft De Roode Roos De Rooij gemaand elk gebruik van de foto’s en de teksten, ontleend aan De Roode Roos, te staken en die foto’s en teksten van de internetsites te verwijderen en verwijderd te houden. Ook heeft zij De Rooij gemaand uiterlijk 14 april 2008 om 12.00 uur ’s middags per faxbericht aan de raadsman van De Roode Roos te bevestigen dat geen gebruik van de foto’s en teksten van De Roode Roos meer zal worden gemaakt en dat alle bestanden waarin deze foto’s of teksten voorkomen vernietigd zijn, om schriftelijk te erkennen dat het gebruik van die foto’s en teksten onrechtmatig is en om zich bereid te verklaren tot de voldoening van de kosten van De Roode Roos. Ten slotte heeft zij De Rooij gemaand schriftelijk opgave te doen van de omzet die is behaald met de verkoop van de producten waarvoor de foto’s en teksten zijn ontleend aan De Roode Roos.
2.6. Bij brief van 10 april 2008 heeft De Rooij hierop geantwoord de foto’s, waarop het auteursrecht van De Roode Roos rust, van haar sites te zullen verwijderen, maar de teksten, de volgens haar uit het VIG-vademecum (Vademecum Integrale Geneeswijzen) komen, te zullen blijven gebruiken. Ook heeft zij geantwoord geen opgave te kunnen doen van de gegenereerde omzet omdat zij niet kan aantonen wat het motief van haar klanten is om een bepaald product aan te schaffen. De Roode Roos heeft hierop op dezelfde dag gereageerd met, onder meer, de mededeling dat De Rooij aan alle sommaties dient te voldoen.
2.7. Bij faxbericht van 14 april 2008 heeft De Rooij aan De Roode Roos geschreven dat het verzoek betreffende de foto’s en tekst op haar websites is ingewilligd. Op dezelfde dag heeft De Roode Roos geconstateerd dat De Rooij een aanzienlijk aantal foto’s en teksten niet meer op haar website toont, maar dat deze foto’s nog wel te vinden zijn in de zogeheten ‘images-directory’, de directory waar foto’s worden bewaard. Ook heeft zij geconstateerd dat De Rooij in plaats van foto’s van de producten die zij aanbiedt logo’s van de merken van de betreffende producten op haar website heeft geplaatst, welke logofoto’s De Rooij volgens De Roode Roos ook heeft gekopieerd van haar website.
2.8. Op 25 april 2008 heeft De Rooij aan De Roode Roos een op die datum ondertekend schriftelijk stuk overgelegd, waarin zij onder meer verklaart naar aanleiding van de sommatie van De Roode Roos direct maatregelen te hebben getroffen om de gewraakte foto’s en teksten op haar websites voor het publiek ontoegankelijk te maken, haar webmaster opdracht te hebben gegeven om de foto’s definitief digitaal te vernietigen c.q. verwijderen en dat haar webmaster de gewraakte bestanden op 24 april 2008 definitief digitaal uit de indexbestanden heeft verwijderd conform de daarvoor in de branche geldende technische procedures.
3. Het geschil
3.1. De Roode Roos vordert na wijziging van eis samengevat - De Rooij te veroordelen:
a) elk gebruik van de foto’s en de teksten ontleend aan De Roode Roos op straffe van een dwangsom te staken en gestaakt te houden,
b) deze foto’s, logofoto’s en teksten op straffe van een dwangsom te verwijderen en verwijderd te houden van de websites van De Rooij, zoals, doch niet beperkt tot www.novavitae.nl of www.maximaalvitaal.nl, alsmede alle digitale bestanden van de foto’s, logofoto’s en teksten te vernietigen onder schriftelijke bevestiging daarvan aan De Roode Roos,
c) een bedrag van € 100.000,-- aan haar te betalen als voorschot op de totale schadevergoeding, dan wel, bij toewijzing van een lager bedrag, een behoorlijke bankgarantie te stellen voor de in de bodemprocedure gevorderde schadevergoeding,
het voorgaande met veroordeling van De Rooij in de kosten van dit geding.
3.2. De Roode Roos legt, kort samengevat, het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. De Rooij maakt, door het kopiëren van ten minste 1.407 foto’s en 695 bijbehorende teksten van de site van De Roode Roos, op grote schaal inbreuk op haar auteursrecht dan wel op haar recht als producent van een databank. Zij hoeft een dergelijke omvangrijke onrechtmatige daad niet te dulden. Omdat De Rooij tot op heden niet volledig heeft voldaan aan alle sommaties en de onrechtmatigheid niet heeft erkend, heeft zij een spoedeisend belang bij het gevorderde. Nu zeer aannemelijk is dat de schadevergoeding ten bedrage van € 560.000,-- die zij in de door haar aanhangig gemaakte bodemprocedure vordert zal worden toegewezen, staat niets aan toewijzing in dit kort geding van een voorschot daarop, dan wel van zekerheidsstelling in de vorm van een bankgarantie, in de weg. Daarbij baseert zij zich ook op de Handhavingsrichtlijn. Nu De Rooij met opzet en te kwader trouw heeft gehandeld, is er aanleiding voor een integrale proceskostenveroordeling zoals bedoeld in artikel 1019h Rv.
3.3. De Rooij voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De Rooij heeft aangevoerd dat het spoedeisend belang aan de vorderingen ontbreekt, onder meer omdat zij de foto’s en teksten na sommatie van haar sites heeft verwijderd en een onthoudingsverklaring heeft ondertekend. De voorzieningenrechter overweegt dat De Roode Roos haar spoedeisend belang bij een voorlopig verbod, vooruitlopend op de uitkomst in de bodemprocedure, voldoende aannemelijk heeft gemaakt door haar stelling dat zij vreest dat de foto’s en teksten niet compleet zijn vernietigd en dat De Rooij deze zal blijven gebruiken of weer zal gaan gebruiken.
Wijziging van eis
4.2. De Rooij heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging ter zitting door De Roode Roos, waarbij zij naast een voorschot op de schadevergoeding een vervangende bankgarantie vordert. Deze eiswijziging is volgens De Rooij te laat ingediend en niet ondertekend door een procureur. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. Hoewel het de voorkeur verdient een eiswijziging of eisvermeerdering vóór de zitting schriftelijk aan te kondigen, mag een eiser in kort geding, indien de gedaagde is verschenen, de eis of de gronden daarvan ook nog mondeling ter zitting wijzigen of aanvullen. Ondertekening door een procureur of advocaat is blijkens artikel 11.1 van het ‘Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie’ niet vereist. De voorzieningenrechter acht de eiswijziging in dit geval ook niet in strijd met de goede procesorde, de aard ervan leidt er niet toe dat De Rooij in haar verdediging is geschaad.
Auteurswet
4.3. De Rooij heeft ter zitting erkend de foto’s te hebben overgenomen van de website www.derooderoos.nl, maar heeft uitdrukkelijk betwist dat er auteursrecht rust op die foto’s en de bijbehorende teksten. Allereerst zal dus moeten worden nagegaan of die foto’s en teksten auteursrechtelijk beschermde werken zijn in de zin van artikel 10 lid 1 van de Auteurswet (Aw).
Productfoto’s
4.4. Op grond van artikel 10, lid 1 sub 9 Aw kan op een fotografisch werk auteursrecht rusten. Wil een foto een auteursrechtelijk beschermd werk zijn, dan zal zij moeten voldoen aan de criteria die blijkens de jurisprudentie voor auteursrechtelijk beschermde werken in het algemeen gelden, te weten dat het werk een eigen oorspronkelijk karakter bezit dat het een persoonlijk stempel van de maker draagt. Er moet dus sprake zijn van een creatieve prestatie, niet te verwarren met een technische prestatie. Een foto kan een eigen oorspronkelijk karakter ontlenen aan bijvoorbeeld de compositie van de afbeelding, de afstand en de hoek van waaruit gefotografeerd wordt, de belichting, de kleurstelling en /of de verdere variaties die de camera toelaat bij het ontwikkel- en afdrukproces. De Roode Roos heeft in dit verband gewezen op het unieke lichtpatroon dat zichtbaar is in de gefotografeerde glazen flesjes, veroorzaakt door de wijze van belichting, op de kenmerkende schaduwwerking en op de aantasting op sommige foto’s van die schaduwwerking door verwijdering van haar watermerk dat een gestileerde roos voorstelt.
4.5. De voorzieningenrechter is echter, na bestudering van de foto’s van De Roode Roos, van oordeel dat de onderhavige productfoto’s een onvoldoende eigen oorspronkelijk karakter hebben om daaraan auteursrechtelijke bescherming toe te kennen. Het gaat in dit geval om heel duidelijke afbeeldingen van het te verkopen flesje of potje met daarin voedingssupplementen, tegen een witte achtergrond. Het product maakt het hoofdbestanddeel uit van de foto, daaromheen is slechts een klein wit kader te zien. Kennelijk stond bij het maken van de foto’s een zo objectief mogelijke weergave van het product, van hoge kwaliteit en met goede zichtbaarheid van het etiket, centraal. De foto’s zijn met dat doel gemaakt door de directeur van De Roode Roos zelf, de heer [naam directeur]. De lichte schaduwwerking springt niet echt in het oog en de weerspiegeling van de belichting in de glazen flesjes kan nauwelijks een uiting van creativiteit worden genoemd. Hoewel de voorzieningenrechter niet ontkent dat ook binnen dit kader nog marginale variaties mogelijk zijn, zijn deze in dit geval van ondergeschikt belang aan de zo natuurgetrouw en correct mogelijke weergave van het te fotograferen product. Alleen de gestileerde rode roos, het watermerk van De Roode Roos, is een oorspronkelijk element, maar juist dit element is door De Rooij niet overgenomen.
Teksten
4.6. Met betrekking tot de productinformatie dan wel teksten bij de foto’s heeft De Rooij betoogd dat deze niet oorspronkelijk zijn, maar letterlijk door De Roode Roos zijn overgenomen uit het VIG-Vademecum (Vademecum Integrale Geneeswijzen). De Roode Roos stelt echter de teksten bij de foto’s zelf te hebben samengesteld en geordend, met behulp van de informatie op de etiketten van de producten en de van de procucenten verkregen informatie.
Wat hiervan ook zij, de teksten die in verschillende hierboven onder 2.3 van de feiten al genoemde categorieën zijn weergegeven verschaffen objectieve informatie over het product en zijn geenszins oorspronkelijk te noemen. Daaraan kan geen auteursrechtelijke bescherming worden toegekend. Wel kan er mogelijk sprake zijn van geschriftenbescherming, waarover hierna meer.
4.7. Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde voorzieningen niet op grond van het auteursrecht kunnen worden toegewezen.
Databankenwet
4.8. De Roode Roos heeft zich echter ten aanzien van de teksten bij de producten en de vaste volgorde van categorieën die zij daarin heeft aangebracht ook beroepen op de bescherming van artikel 2 Databankenwet (Dw). Voor die bescherming is op grond van artikel 1 lid 1 sub a Dw onder meer vereist dat de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud van een verzameling van werken, gegevens of andere systematisch of methodisch geordende zelfstandige elementen getuigt van een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantiële investering. De Roode Roos heeft gesteld dat verschillende medewerkers de gegevens van de etiketten van de producten en de informatie van de producenten nauwkeurig hebben moeten overnemen in de verschillende door haar geordende categorieën en dat het samenstellen, vermelden en controleren van die productinformatie heel nauw luistert en veel inspanning en tijd vergt. De Rooij heeft daartegen aangevoerd dat de investeringen niet primair zijn gemaakt voor het samenstellen van een databank maar voor de verkoopcatalogus van de webwinkel.
4.9. Uit het arrest van het Hof van Justitie BHB / William Hill (HvJEG 9 november 2004, IER 2005/5, p.13) kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat de samenstelling van een databank niet samenhangt met de uitoefening van de hoofdactiviteit in het kader waarvan de samensteller van de databank tevens degene is die de in deze databank opgenomen elementen heeft gecreëerd, niet uitsluit dat deze persoon (of onderneming) aanspraak kan maken op de bescherming van het databankenrecht. De samensteller van de databank moet dan wel kunnen aantonen dat het verkrijgen van de elementen daarvan, dan wel de controle dan wel de presentatie daarvan een in kwantitatief en kwalitatief opzicht substantiële investering heeft gevergd, los van de middelen die voor het creëren van deze elementen zijn aangewend. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ziet de investering van De Roode Roos vooral op het creëren van een overzichtelijke webwinkel, waarvan de genoemde teksten een onderdeel zijn, maar niet op het creëren van een databank. Om die reden komt haar niet de in artikel 2 Dw neergelegde bescherming toe.
Geschriftenbescherming
4.10. Nu ter zitting is gebleken dat De Roode Roos de productinformatie van de producten van de etiketten van die producten haalt en uit de informatie die zij van de producent ontvangt, dat zij deze informatie op ondergeschikte punten aanpast en vervolgens in een vaste volgorde op haar website plaatst, komt haar geen geschriftenbescherming toe.
Onrechtmatig handelen
4.11. Hoewel De Roode Roos zich niet expliciet op onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW heeft beroepen, vult de voorzieningenrechter op grond van artikel 25 Rv. ambtshalve de rechtsgrond van de vordering in die zin aan. De Roode Roos heeft immers de door haar gestelde inbreuken op het auteursrecht en het databankenrecht ook meer algemeen als onrechtmatig bestempeld en zij heeft in voldoende mate het feitelijk kader voor die rechtsgrondslag geschapen.
4.12. De Rooij heeft erkend de in het geding zijnde foto’s van de website van De Roode Roos te hebben gehaald. Daarnaast is voldoende aannemelijk geworden dat De Rooij ook (delen) van de bijbehorende teksten van De Roode Roos heeft overgenomen, onder meer omdat op de websites van De Rooij dezelfde spelfouten voorkomen. De Rooij heeft door het bewust op zeer grote schaal zonder toestemming overnemen van de foto’s en teksten van de website van De Roode Roos naar het oordeel van de voorzieningenrechter in zodanige mate geprofiteerd van de inspanningen en investeringen van De Roode Roos dat dit handelen moet worden beschouwd als in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit rechtvaardigt de toewijzing van de onder 3.1 gevorderde veroordeling van De Rooij om elk gebruik van de foto’s en de teksten ontleend aan De Roode Roos op straffe van een dwangsom te staken en gestaakt te houden. De voorzieningenrechter zal de aan deze veroordeling te verbinden dwangsom maximeren.
Met betrekking tot het onder 3.2. gevorderde overweegt de voorzieningenrechter dat De Roode Roos daarbij met betrekking tot de productfoto’s en de teksten geen belang meer heeft, nu De Rooij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de betreffende foto’s en bestanden digitaal heeft verwijderd of laten verwijderen, ook uit de zogenaamde ‘images-directory’ en zij ter bevestiging daarvan een onthoudingsverklaring heeft ondertekend. Het in de dagvaarding gestelde met betrekking tot de ‘logofoto’s’ dient als onvoldoende aannemelijk gemaakt te worden afgewezen.
Voorschot schadevergoeding
4.13. De vordering tot betaling van een voorschot op de in de bodemprocedure gevorderde schadevergoeding zal ten slotte worden afgewezen. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl verder uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – daaraan niet in de weg staat. Voorshands geoordeeld heeft De Roode Roos haar spoedeisend belang bij dit deel van de vordering onvoldoende aannemelijk gemaakt en bovendien is in dit geding geen auteursrechtinbreuk aangenomen, zodat de onderbouwing van de hoogte van de gevorderde schadevergoeding op losse schroeven is komen te staan. Daarom is niet voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing van deze geldvordering. Er is ook geen aanleiding voor het toewijzen van de gevorderde, daarvoor in de plaats te stellen, bankgarantie (vgl. HR 13 februari 1998, NJ 1998, 479).
4.14. Een ambtshalve bepaling van een termijn ingevolge het bepaalde in artikel 260 Rv. kan achterwege blijven, nu de eis in de hoofdzaak reeds is ingesteld.
4.15. Aangezien partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van dit kort geding tussen hen worden gecompenseerd.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt De Rooij om, na betekening van dit vonnis, elk gebruik van de foto’s en de teksten die zij heeft ontleend aan De Roode Roos te staken en gestaakt te houden,
5.2. veroordeelt De Rooij om ingeval zij (na betekening van dit vonnis) in gebreke mocht blijven aan bovenstaande veroordeling te voldoen, aan De Roode Roos een dwangsom te betalen van € 5.000,-- per dag, echter met een maximum van € 200.000,--,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.A. Satijn op 22 mei 2008.