Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis van 21 mei 2008
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 134800 / HA ZA 05-2240 van
de stichting
STICHTING STOAS,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mrs. H. Th. Bouma en J.W. van der Weide te Den Haag,
tegen
1. [ged.1conv.],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
2. [ged.2conv.],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
3. [ged.3conv.],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
4. [ged.4conv.],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
5. [ged.5conv.],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
procureur mr. A.T. Bolt,
advocaat mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam,
6. [ged.6conv.],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. F.M. Peters te Amsterdam,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GIBO REGISTERACCOUNTANTS B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. E.A. van der Dussen,
advocaat mr. J.F. Garvelink te Amsterdam,
Partijen zullen hierna Stichting Stoas, het bestuur (gedaagden sub 1 tot en met 5), [ged.6conv.] en Gibo genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord van het bestuur en [ged.6conv.]
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van Gibo
- het vonnis van 12 juli 2006 waarin een comparitie van partijen is gelast
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 6 december 2006
- de conclusie van repliek waarbij Stichting Stoas haar eis heeft gewijzigd
- de akte inbreng productie van Stichting Stoas
- de conclusie van dupliek van het bestuur en [ged.6conv.]
- de conclusie van dupliek van Gibo
- de akte van Stichting Stoas van 19 september 2007
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. In de procedure zijn de volgende vrijwaringprocedures aanhangig.
- het bestuur tegen de Staat der Nederlanden (141871 / HA ZA 06-1046)
- het bestuur tegen [betrokkene] (141867 / HA ZA 061045)
- [ged.6conv.] tegen [betrokkene] (141957 / HA ZA 06-1057)
- [ged.6conv.] tegen de Staat der Nederlanden (141965 / HA ZA 05-2240)
- [ged.6conv.] tegen Stoas Holding B.V. (141953 / HA ZA 05-2240).
Bovenstaande vrijwaringsprocedures zijn op de parkeerrol geplaatst.
2. De feiten
2.1. Stichting Stoas is in 1981 opgericht. Stichting Stoas exploiteerde een agrarisch pedagogische hogeschool (hierna: de APH). De APH leidt leraren op voor het agrarisch onderwijs. Hiervoor ontving Stichting Stoas van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Voedselkwaliteit (hierna: Ministerie van LNV) een jaarlijkse subsidie. Deze subsidie werd, voor zover hier relevant, in ieder geval tot en met 2003 verleend.
2.2. Vanaf 1992 besloot Stichting Stoas, mede ter compensatie van teruglopende subsidies, commerciële activiteiten te ontwikkelen. In dat jaar werd daartoe Stoas Holding B.V. (hierna Stoas Holding) opgericht. Daarin werden de voordien door Stichting Stoas Agri Projects uitgevoerde commerciële activiteiten ingebracht. Stichting Stoas Agri Projects is een aan Stichting Stoas gelieerde stichting.
2.3. Vanaf 1994 heeft Stoas Holding haar commerciële activiteiten verder ontwikkeld door overname of deelnemingen in bedrijven in de IT en agri-food markt.
2.4. Stichting Stoas en Stoas Holding werkten vanaf het begin van de oprichting van Stoas Holding samen op het gebied van inkoop. Daarnaast verleende Stoas Holding aan Stichting Stoas ondersteunende diensten, onder meer op het gebied van administratie en juridische zaken. De samenwerking tussen beide rechtspersonen volgt verder uit het feit dat een aanzienlijk aantal werknemers van Stichting Stoas die door Stichting Stoas is bewogen tot het aangaan van een dienstverband met Stoas Holding, daarna door detachering vanuit Stoas Holding feitelijk voor Stichting Stoas werkzaam bleven.
2.5. Tussen Stichting Stoas en Stoas Holding was sprake van een rekening-courant verhouding. Niet duidelijk is wanneer deze precies is ontstaan. Partijen zijn het erover eens – meer is wat dat betreft niet van belang – dat deze in ieder geval vanaf het jaar 2000 bestond.
2.6. De Stoas rechtspersonen, waaronder Stichting Stoas en Stoas Holding, vormden geen groep in de zin van boek 2 BW. Wél was er sprake van een personele verwevenheid. Gedurende 1999 tot en met 2003 waren gedaagden sub 1 tot en met 5 bestuurders van Stichting Stoas. Daarvan waren [betrokkene] op [ged.4conv.], [ged.2conv.] en [ged.1conv.] tevens statutair bestuurder van Stichting Stoas Administratiekantoor. Deze stichting hield de aandelen in Stoas Holding.
2.7. De afzonderlijke bestuurders (gedaagden sub 1 tot en met 5) waren slechts bevoegd om Stichting Stoas te vertegenwoordigen met andere bestuurder(s).
2.8. [ged.6conv.] was in de periode van maart 2000 tot en met oktober 2003 directielid van Stichting Stoas. Hij was bevoegd om Stichting Stoas alleen te vertegenwoordigen. Vanaf 1992 was hij tevens statutair bestuurder van Stoas Holding en was er sprake van een daartoe met Stoas Holding gesloten arbeidsovereenkomst. Vanaf januari 2001 tot oktober 2003 was hij tevens gevolmachtigde van Stichting Stoas Administratiekantoor.
2.9. Naast [ged.6conv.] was in dezelfde periode de heer [betrokkene] directielid. Ook hij was bevoegd om Stichting Stoas alleen te vertegenwoordigen.
2.10. In een brief van de toenmalig directeur-generaal van het Ministerie van LNV (hierna: de DG) van 4 juli 1996 is het volgende vermeld.
Tijdens mijn werkbezoek aan Stoas in februari jl. heb ik aangegeven behoefte te hebben aan een doorlichting van de Stoas-organisatie. Ik heb u toegezegd hierop voor de zomer terug te komen. Inmiddels heeft overleg met het bestuur van Stoas plaatsgevonden over de voorgenomen doorlichting (…).
De doorlichting dient mij aldus een helder inzicht te geven in (...) de bestuurlijke organisatie van Stoas, met name gericht op de vraag op welke wijze in het bestuur de verantwoordelijkheden voor de commerciële en de gesubsidieerde activiteiten van elkaar onderscheiden worden (…).
Wij zijn het met elkaar eens dat een extern bureau de doorlichting zal verzorgen.
2.11. Naar aanleiding van de daarop uitgevoerde doorlichting – door toen Moret, Ernst & Young – heeft de DG bij brief van 9 maart 1998 aan Stichting Stoas medegedeeld dat hij hechtte aan een transparante verantwoording van de besteding van door het Ministerie van LNV verleende subsidies.
2.12. Bij de hiervoor onder 2.11 vermelde brief van 9 maart 1998 is een notitie van het Ministerie van LNV gevoegd waarin het volgende is vermeld.
(…)
De pogingen van het Stoas-bestuur en management om wachtgeldrisico’s voor LNV te verminderen door medewerkers te bewegen arbeidsovereenkomsten met Stoas aan te gaan die niet onder de onderwijs-cao vallen, worden door LNV gewaardeerd. LNV constateert dat de nauwe relaties tussen de verschillende sectoren van de Stoas-organisatie daaraan hebben bijgedragen.
LNV constateert op basis van het rapport (het hiervoor vermelde doorlichtingsrapport, rechtbank) dat er sprake is van synergie tussen de sectoren APH, integrale dienstverlening en internationale activiteiten. Synergie in financiële zin is eveneens aan de orde; in het rapport wordt het een voordeel genoemd dat Stoas in staat is om financiële tekorten in de ene entiteit te dekken met overschotten in andere activiteiten. Zo heeft Stoas enkele keren de financiële tekorten bij de exploitatie van APH gedekt met winsten uit commerciële activiteiten. Dat lijkt op het eerste gezicht logisch maar verhoudt zich niet met de publieke verantwoordelijkheid van de LNV voor de financiering van APH.
De experimentenwet is beëindigd en de APH is onder het wettelijke regime van de WHW gebracht. LNV staat op het standpunt dat de APH geen exploitatietekorten mag vertonen (een sluitende bedrijfsvoering moet hebben).
Tevens wenst LNV een strikt onderscheid tussen publieke en private taken (zie voortgangsrapport van de Comissie Cohen inzake kennisinstellingen). Voor LNV is het belangrijker dat de huidige synergie op een andere wijze wordt vormgegeven. De APH is een duidelijke publieke taak, waarvoor Stoas door LNV wordt bekostigd. De overige activiteiten behoren tot de private taken van Stoas.
(…)
LNV wil toe naar een andere relatie tussen Stoas en LNV (…). LNV acht het van belang dat Stoas met betrekking tot de verantwoording van publieke middelen zich zo organiseert dat van een duidelijke scheiding tussen publieke en private taken sprake is.
(…)
2.13. In 2001 gingen in de gehele wereld de beurzen onderuit en stortte de voor Stoas Holding belangrijke IT-markt in. De cashflow van Stoas Holding bleef daardoor achter. Dat had zijn weerslag op de resultaten van Stoas Holding. Stoas Holding werd toen genoodzaakt reorganisaties door te voeren.
2.14. In de notulen van een bestuursvergadering van Stichting Stoas gehouden op 29 januari 2003, is het volgende opgenomen.
De voorzitter ([ged.1conv.], rechtbank) deelt mee dat tot deze extra bestuursvergadering is besloten vanwege de zorgelijke situatie waarin met name de Holding zich bevindt. De vergadering is bedoeld om de bestuursleden te informeren over de stand van zaken en de noodzakelijke maatregelen die genomen moeten worden (…).
Sinds de vorige bestuursvergadering is de situatie bij Stoas aanmerkelijk verslechterd door onvoorziene tegenvallers. De uitgevoerde quick scan gaf een verlies van Stoas Holding over 2002 aan van 2,4 miljoen Euro. Tot en met november is het verlies opgelopen tot 4,1 miljoen Euro. Verwacht wordt dat het totale verlies over 2002 zal uitkomen op 4,7 miljoen Euro, hiervan is 2,2 miljoen operationele verliezen en 2,5 miljoen reorganisatie kosten (…).
In contact met de Rabobank is besloten een interim manager te benoemen in de persoon van de heer [betrokkene].
De opdracht van de interim manager is:
- leidinggeven aan de activiteiten van Stoas welke worden gecontinueerd, onder de dagelijkse leiding van de heer [betrokkene].
-Leiding geven aan het proces van afstoten/beëindigen van een aantal activiteiten. Dit wordt uitgevoerd door [ged.6conv.].
- De directe leiding over de financiële afdeling.
(…)
Er is een financiële relatie tussen de Stichting en de Holding in de vorm van een rekening-courant van de Stichting aan de Holding. De rekening-courant bedraagt op dit moment 2,5 miljoen Euro. Hiermee loopt de Stichting dus enig risico.
Op een desbetreffende vraag of er een limiet gesteld is aan het bedrag antwoordt de heer [betrokkene] dat dat niet het geval is. Deze rekening-courant relatie bestaat als sinds 2 á 3 jaar, de hoogte schommelt ronde de 2,5 miljoen. In de begroting 2003 is voorzien in het derde kwartaal in een aflossing tot de helft van het huidige bedrag.
Opgemerkt wordt dat in het verleden de Stichting financieel is ondersteund door de Holding, daarom is financiële steun aan de Holding in de vorm van een rekening-courant nu ook verantwoord.
(…)
2.15. In een brief van 1 april 2003 van de DG aan Stichting Stoas is het volgende vermeld.
(…)
Door middel van deze brief breng ik een viertal zaken onder uw aandacht, welke betrekking hebben op of in het verlengde liggen van de financieringsafspraken Agrarische Pedagogische Hogeschool (APH) en STOAS, welke medio 1998 met u zijn gemaakt (…).
Eén van de voorwaarden die ik destijds heb verbonden aan de extra subsidietoewijzingen was, dat de APH zowel organisatorisch als administratief als herkenbare afzonderlijke organisatie-eenheid moet kunnen worden geïdentificeerd. Helaas heb ik moeten constateren dat de activiteiten die mijns inziens nodig zijn om tot een ontkoppeling van de APH te komen, voor mij in mijn hoedanigheid als publiek financier, nog onvoldoende zichtbaar zijn. Ik verzoek u op korte termijn maatregelen te nemen om te komen tot een volledige ontkoppeling van de APH van de overige taken van de STOAS-organisatie. Vóór 1 mei wil ik graag over de stand van zaken worden geïnformeerd.
(…)
2.16. Op 7 mei 2003 heeft de Stichting Stoas over de financiële situatie overlegd met Stichting Vangnet. Met deze stichting zijn afspraken gemaakt over hoe zou worden omgegaan met de rekening-courantvordering, dat wil zeggen de vordering die voortvloeit uit de onder 2.5 vermelde rekening-courantverhouding waarvan en die, zoals ook uit de onder 2.14 vermelde notulen van de bestuursvergadering van 29 januari 2003 volgt, aanzienlijk was opgelopen. Met Stichting Vangnet is gesproken over het converteren van de rekening-courant vordering – de rekening-courant vordering als bedoeld in het onder 2.14 vermelde citaat – in een rentedragende lening.
2.17. Bij brief van 12 juni 2003 heeft Stichting Stoas in reactie op de hiervoor onder 2.15 vermelde brief van de DG geantwoord dat de bestuurlijke en personele unie per 1 mei 2003 is opgeheven door het benoemen van een nieuw bestuur voor Stichting Stoas Administratiekantoor. Ook werd daarin aangegeven dat de directievoering zou worden gesplitst en dat daarover tijdens de algemene bestuursvergadering van Stichting Stoas op 26 september 2003 een definitief besluit zou vallen.
2.18. In een brief van 18 augustus 2003 van Bouwman (de toen inmiddels benoemde interim-manager van Stoas Holding) aan [ged.2conv.] staat onder meer het volgende.
Zoals u bekend is de transactie tussen Stoas Holding en Arch Hill per 15 augustus jl. niet geëffectueerd. Daarmee is cf. art. 11.1 de leningovereenkomst van 11 juni jl. tussen Stichting Stoas en Holding Stoas vervallen en is de oude situatie weer hersteld: Stichting Stoas heeft per 11 juni jl. een vordering in rekening-courant van 3,7 mln Euro op Stoas Holding.
Stoas Holding stelt nu voor om op korte termijn deze vordering met terugwerkende kracht naar 31-12-02 om te zetten in certificaten van aandelen Stoas Holding onder het voorbehoud dat haar Vergadering van Certificaathouders daarmee instemt (…).
De achtergrond van dit voorstel is dat Stoas Holding eind 2002 een negatief eigen vermogen heeft van ruim 4 mln. Euro. Ik verwijs hiervoor naar de reeds aan U verstrekte opstelling. Daarmee is Stoas Holding technisch failliet en doet zich de vraag voor hoe nu verder.
(…)
2.19. Per 17 september 2003 heeft de Rabobank gelet op de financiële situatie van Stoas Holding de kredietovereenkomst met Stoas Holding beëindigd. Jegens Stichting Stoas heeft zij zich op het standpunt gesteld dat zij mogelijk aanspraak zou maken op de in de overeenkomst afgegeven borgstelling door de Stoas rechtspersonen.
2.20. In een rapport van 31 oktober 2003 van Deloitte & Touche over de verwevenheid tussen Stichting Stoas en Stoas Holding is het volgende opgenomen.
(…)
Ten aanzien van het ontstaan van de vordering kan geconstateerd worden dat deze meerdere oorzaken kent. Enerzijds heeft de Stichting zonder verdere onderliggende stukken geldmiddelen in rekening courant overgemaakt aan de Holding, anderzijds zijn geldmiddelen die toekomen aan de Stichting binnengekomen op de bankrekening van de Holding en vice versa. Dit was met name in 2001 het geval. In 2002 zijn beduidend minder mutaties op de rekening courant waarneembaar en concentreren de grote overboekingen zich op het overmaken van geldmiddelen in rekening-courant. Bij opvraag van de betreffende onderliggende documenten bleek dat er generlei vastlegging van de reden van het overmaken van de geldmiddelen, noch van enige autorisatie sprake was. De betalingen werden door de controller / administratie uitgevoerd die hiervoor hun paraaf op het overmakingdocument hebben gezet. Eenmaal was er sprake van dat de administratie er tevens bij had gezet dat de overboeking in opdracht van de heer [ged.6conv.] was uitgevoerd. Vanwege het ontbreken van onderliggende bewijsstukken kan geen uitsluitsel gegeven worden over de initiatiefnemers van deze overboekingen. Gebeurde dit op instigatie van de directie of betrof het zelfstandig handelen van de controller/ administratie? Naar wij van de heer [betrokkene] begrepen gebeurde de aansturing van de financiële afdeling door de toenmalige algemeen directeur ([ged.6conv.], rechtbank)
(…).
Er is een doorlopende onbeperkte volmacht verleend aan de (voormalige) controller(s) van de Holding. De gevolmachtigden hebben zich hierbij een verregaande mate van vrijheid toegeëigend. Deze functionarissen hebben ten laste van de stichtingsbankrekening en ten gunste van de holding bankrekening betalingen verricht, waardoor er ultimo 2002 een vordering van € 4,3 miljoen bestaat. De omschrijving van de betalingen is “aanzuivering saldo / betaling rekening courant”. Feitelijk bestaat er door deze betaling bij de holding een vorm van verliesfinanciering.
(…).
De regeling (Regeling beleggen en belenen door instellingen voor onderwijs en onderzoek, rechtbank) schrijft voor dat tijdelijke overtollige liquiditeiten beheerd dienen te worden op een wijze die zo veel mogelijk garandeert dat de hoofdsom in tact blijft, met andere woorden: risicomijdend beleggen. Beleggingen die niet aan het profiel voldoen dienen zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 31 december 2002 beëindigd te worden.
Geconstateerd kan worden dat in de loop van 2001 het bedrag aan rekening courant financiering is afgebouwd, echter in 2002 is het saldo weer toegenomen. De toename van het saldo is in ieder geval in strijd met de hiervoor vermelde voorschriften.
(…)
Gesteld kan worden dat de financiële positie zorgwekkend is en dat de voortzetting van zowel bancaire financiering als de financiering door de Stichting noodzaak is voor het voortbestaan van de onderneming. Inmiddels is de Rabobank met schrijven d.d. 17 september 2003 ook tot deze slotsom gekomen. In dit schrijven staat een opzegging van de bestaande kredieten bij de Holding per 17 september 2003 met drie maanden invorderingsuitstel.
(…)
In het voorgaande is ingegaan op de Regeling beleggen en belenen van 25 juli 2001 alsmede de bestaande rekening courantverhouding. Een ander aspect ten aanzien van de treasury is te vinden in de procuratie voor betalingen alsmede vertegenwoordiging van de Stichting. Thans is het zo dat de in dienst van de Holding opererende directieleden, tevens gevolmachtigde en/of directielid zijn van de Stichting. Ten aanzien van de betalingsprocuratie is de controller van de Holding tevens gemachtigd betalingen te verrichten ten laste van de rekening van de Stichting. Deze bevoegdheden hebben in de afgelopen jaren geleid tot het via het “in house banking systeem” rondpompen van geldmiddelen met de huidige schuld / vordering verhouding tot gevolg.
Holding levert diensten aan Stichting. Deze diensten betreffen met name de ondersteuning van de operationele directie van Stichting door de directie van de Holding, administratieve dienstverlening, personeelszaken en enkele andere ondersteunende diensten (juridische dienstverlening, systeembeheer e.d.
(...)
De dienstverlening wordt elk kwartaal vanuit Holding doorbelast aan Stichting.
(...)
Op basis van onze analyse van de doorbelasting systematiek concluderen wij dat Stichting te arbitrair, deels onverklaarbaar en over 2002 in ieder geval onnodig hoog wordt belast vanuit Holding
(…)
2.21. In november 2003 heeft Stichting Stoas het Ministerie van LNV geïnformeerd over de rekening-courant vordering en de moeilijke financiële situatie bij Stoas Holding.
2.22. De arbeidsovereenkomst van [ged.6conv.] met Stoas Holding is op 31 december 2003 beëindigd met wederzijds goedvinden. Daartoe is een beëindigingsovereenkomst gesloten waarbij Stoas Holding, Stichting Stoas Administratiekantoor en [ged.6conv.] (mede namens zijn vennootschap Ochten Consult B.V.) partij zijn. In artikel 15 van Pro de overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
Het bestuur van de Stichting Stoas Administratiekantoor (STAK) zal bij beëindiging van het dienstverband van [ged.6conv.] per 31 december 2003 aan [ged.6conv.] decharge verlenen voor het door hem gevoerde beleid gedurende de gehele boekjaren 2002 en 2003.
2.23. In opdracht van het Ministerie van LNV heeft Ernst & Young een rapport uitgebracht, gedateerd 6 februari 2004. Van belang zijnde passages daaruit zijn:
Wij stellen vast dat de situatie waarin Stichting STOAS thans is komen te verkeren samenhangt met de volgende feiten.
1. STOAS Holding B.V. heeft over 2002 forse verliezen geleden als gevolg waarvan het weerstandsvermogen verloren is gegaan en liquiditeitsproblemen zijn ontstaan;
2. STOAS Holding B.V, is mede door Stichting STOAS in rekening-courant gefinancierd.
Ultimo 2002 bedroeg deze rekening-courant € 4,3 miljoen. Als gevolg van de omstandigheden als vermeld onder punt 1 is bij STOAS Holding B.V. betalingsonmacht ontstaan, althans voorzover het een substantiële reductie van het rekening-courantsaldo betreft;
3. Naar aanleiding van berichten van de bankier (Rabobank) is begin november 2003 gebleken dat Stichting STOAS sedert december 1996 mede hoofdelijk aansprakelijk is voor de aan STOAS Holding B.V. verstrekte leningen inzake het gebouw De Schans. De (langlopende) restschuld van deze leningen bedraagt ultimo 2002 ruim € 4 miljoen;
4. Noch de rekening-courant als bedoeld onder punt 2, noch de aansprakelijkheid als bedoeld onder punt 3 zijn in de jaarrekening van Stichting STOAS als zodanig verantwoord c.q. in de toelichting op de jaarrekening vermeld;
5. De omstandigheid als vermeld onder punt 4 heeft ertoe bijgedragen dat de bestaande financiële exposure van de Stichting STOAS ten opzichte van STOAS Holding B.V. eerst in de loop van 2003 in haar volle omvang bekend is geworden c.q. door het stichtingsbestuur is onderkend;
6. Op dat moment resteerde, gezien de inmiddels ontstane financiële situatie bij STOAS Holding B.V. (technisch failliet), feitelijk geen mogelijkheden meer om de financiële exposure van Stichting STOAS substantieel terug te brengen.
2.24. De Minister kon zich niet vinden in het voorstel tot conversie van de vordering in aandelen als vermeld onder 2.18 omdat deze naar zijn oordeel in strijd was met de Regeling Beleggen en Belenen door instellingen voor onderwijs en onderzoek. In een brief aan de Tweede Kamer van 9 februari 2004 schrijft de minister daaromtrent:
Ook heb ik de Stichting te kennen gegeven niet akkoord te kunnen gaan met de gang van zaken. In dit verband heb ik ernstig bezwaar aangetekend tegen een voorgenomen omzetting van de rekening courant in aandelen STOAS Holding B.V.
2.25. In de notulen van de bestuursvergadering van Stichting Stoas van 9 februari 2004 is het volgende opgenomen.
(…)
Stand van zaken rekening-courant verhouding Stoas Stichting en Stoas Holding.
- Vrijdag (…) is de heer [betrokkene] gebeld door de heer [betrokkene] van de RABO. Laatste geeft aan dat er een nieuw bod van de zijde van de RABO komt. De heer [betrokkene] (DG LNV) heeft met de heer [betrokkene] (RvT RABO) gebeld en laten weten dat het huidige bod niet acceptabel is. [betrokkene] heeft vervolgens [betrokkene] gevraagd zijn bod te heroverwegen. Dit heeft [betrokkene] gedaan en een nieuw bod van de RABO is vrijdag 6/2 via de e-mail aan de heer [betrokkene] geadresseerd.
- (…)
- Maandag heeft de heer [betrokkene] contact gehad met de landsadvocaat. De landsadvocaat heeft n.a.v. het vorige gesprek alles overwogen, en gezamenlijk is het volgende onderhandelingsresultaat bereikt:
a. er komt een interim manager, met de notie dat de opdracht nog aangescherpt zal worden;
b. de Minister van LNV zal garant staan voor het eigen vermogen, betekent echter niet dat er geld op tafel komt/toegezegd wordt;
c. er wordt een procedure aangespannen tegen de GIBO-groep in opdracht van de Stichting door de landsadvocaat. De eventuele opbrengst vloeit terug in het eigen vermogen van de Stichting Stoas.
d. de aansprakelijkheid van de bestuursleden/leden RvT komt te vervallen: zij zullen niet aansprakelijk gesteld worden.
Dit alles uiteraard onder de voorwaarde dat het bod van de RABO-bank geaccepteerd wordt.
In het eerste gesprek tussen de landsadvocaat en onze raadsman de heer [betrokkene] is ook de positie van de heer [betrokkene] ter sprake geweest. Dat is nu niet meer aan de orde.
De landsadvocaat toetst bovenstaand onderhandelingsresultaat bij de minister van LNV. Woensdag a.s. (11 februari) wordt het dan in een bespreking tussen de landsadvocaat en de heer [betrokkene] definitief afgemaakt.
(…)
2.26. Bij overeenkomst van 1 oktober 2004 tussen Stichting Stoas, Stoas Holding en de Rabobank werd de vordering van Stichting Stoas op Stoas Holding, die in die overeenkomst gesteld wordt op € 3.700.000, aan de Rabobank gecedeerd tegen 10 % van de nominale waarde. Met dezelfde overeenkomst werd een conversie van de vordering in een 42 % aandelenbelang in Stoas Holding overeengekomen. Bij een overwinst bij vervreemding van de aandelen door de Rabobank vermeerderd met € 50.000 per verstreken kalenderjaar, zal het meerdere voor 40 % worden voldaan aan Stichting Stoas.
2.27. Bij brief van 14 december 2004 werd het bestuur door Stichting Stoas aansprakelijk gesteld in verband met het laten oplopen van de rekening-courant verhouding.
2.28. In een brief van de Minister van LNV van 7 april 2005 aan de Tweede Kamer is vermeld
(…)
Met betrekking tot de bij de Stichting STOAS ontstane financiële problematiek heeft feiten onderzoek door Ernst & Young Accountants plaatsgevonden en heeft de Landsadvocaat advies uitgebracht. (…) Op grond van genoemd onderzoek en advies heb ik met de Stichting STOAS afgesproken, dat deze stichting de betrokkenen aansprakelijk stelt teneinde een zo groot mogelijk deel van de onrechtmatig bestede publieke middelen terug te krijgen. Inmiddels is dit gebeurd. De Staat kan de betrokkenen zelf niet aansprakelijk stellen, omdat deze juridisch gezien in de onderhavige zaak geen belanghebbende is. Omdat deze procedures in het algemeen langdurig zijn, kan het enige tijd duren voordat duidelijk wordt in welke mate hiermee succes zal worden geboekt. Een deel van de desbetreffende middelen is reeds terugontvangen doordat stichting STOAS een overeenkomst heeft gesloten met de Rabobank, met als inhoud dat de Rabobank de vordering van Stichting STOAS op STOAS Holding b.v. overneemt. Het onrechtmatig bestede bedrag vermindert daardoor tot € 3,4 mln.(…).
Een voorwaarde voor de genoemde fusie én strategische alliantie is, dat de financiële situatie van de Stichting STOAS op orde wordt gebracht. Op dit moment heeft de Stichting STOAS een negatief eigen vermogen en een acuut tekort aan liquiditeiten. Met het oog hierop heb ik besloten een eenmalige extra bijdrage van 1,4 mln. aan de stichting STOAS te verstrekken. Dit is bedoeld om de instelling van voldoende werkkapitaal te voorzien teneinde – in het licht van de voorgenomen fusie – de continuïteit voor de komende jaren veilig te stellen. Deze extra bijdrage wordt verstrekt onder de voorwaarde dat stichting STOAS , dan wel haar rechtsopvolgers, aan LNV alle middelen terugbetaalt die ontvangen worden als gevolg van de eerdergenoemde juridische procedures, alsmede als gevolg van extra opbrengsten van de verkoop van de vordering van STOAS Holding b.v. tot een maximum van € 3,4 mln. Op deze manier vorder ik, op termijn en gekoppeld aan de mogelijkheden tot verhaal, de onrechtmatig bestede publieke gelden terug.
(…)
2.29. In de Tweede Kamerstukken 28248 “Onregelmatigheden bekostiging in het (hoger) onderwijs”, nr 76 is opgenomen:
Met betrekking tot de bij Stichting Stoas ontstane financiële problematiek (..). Op grond van genoemd onderzoek en advies heb ik met de Stichting STOAS afgesproken, dat deze stichting de betrokkenen aansprakelijk stelt teneinde een zo groot mogelijk deel van de onrechtmatige bestede publieke middelen terug te krijgen. Inmiddels is dit gebeurd. De Staat kan betrokkenen zelf niet aansprakelijk stellen omdat deze juridisch gezien in de onderhavige zaak geen belanghebbende is.
2.30. Bij brief van 17 juli 2007 van de DG aan Stichting Stoas is het volgende vermeld.
(…)
In mijn brief van 2 juli 2007 heb ik u de terugvordering van de bij uw stichting verloren gegane publieke middelen aangekondigd. In uw antwoord van 5 juli 2007 geeft u aan daarmee in te stemmen.
Gelet op de tussen mijn departement en de Stichting Stoas gemaakte afspraken over terugbetaling van de indertijd verloren gegane publieke middelen en op uw reactie van 5 juli 2007, ga ik nu over tot terugvordering van het desbetreffende bedrag van € 3,4 mln.
Ik breng dit bedrag in mindering op de rijksbijdrage over 2003. In verband hiermee wijzig ik op grond van artikel 4:49, eerste lid, onderdeel a en b, van de Algemene wet bestuursrecht en op grond van het voorbehoud dat is opgenomen in de beschikking de rijksbijdrage voor 2003, zoals vermeld in mijn beschikking TRCDK-DH2005/134 van 7 april 2005, en stel de rijksbijdrage 2003 vast op € 875.853,- zijnde € 4.275.853 min
€ 3.400.000.
Zoals u weet, maakt de hierboven genoemde wijziging deel uit van de tussen mijn departement en uw stichting STOAS gemaakte afspraken over terugbetaling van de indertijd verloren gegane publieke middelen. De feitelijke verrekening van het op grond van het bovenstaande terug te vorderen bedrag van € 3,4 mln. zal ingaan wanneer er zekerheid bestaat dat u de nodige financiële middelen van de door u in de aangespannen juridische procedures aansprakelijk gestelde partijen, hebt terugontvangen.
Zoals ik in mijn voorgenomen besluit van 2 juli 2007 (DK2005/783) heb aangegeven zal ik op basis van de uitkomsten van de genoemde juridische procedures zo nodig het bedrag van de terugvordering heroverwegen. In ieder geval zal het bedrag van de terugvordering niet hoger zijn dan de € 3,4 mln en niet hoger zijn dan het werkelijk uit genoemde juridische procedures verkregen totaalbedrag.
(...)
2.31. Stichting Stoas heeft momenteel geen operationele taak. De APH is door een samenvoeging met een andere onderwijsinstelling ondergebracht in een andere vennootschap.
2.32. Het bestuur en [ged.6conv.] zijn tegen de gevolgen van bestuurders-aansprakelijkheid verzekerd.
2.33. Bij de in de procedure overgelegde stukken bevinden zich mutatieoverzichten van een door Stichting Stoas aangehouden bankrekening. Daaruit blijkt van een vijftal overboekingen ten gunste van Stoas Holding met kenmerken als “overboeking”, “overboeking saldo” of “aanvulling saldo”. Daarbij gaat het om de volgende bedragen:
14-8-02 € 825.000,00
16-8-02 € 400.000,00
21-8-02 € 1.000.000,00
23-12-02 € 150.000,00
7-3-2003 € 93.000,00
2.34. Uit één van de rekeningafschriften blijkt dat op dezelfde bankrekening betalingen van het Ministerie van LNV, kennelijk subsidies, werden ontvangen. Het gaat om respectievelijk € 268.282,14 , € 63.956,70 en € 61.463,20. Partijen zijn het erover eens dat deze subsidies door Stoas Holding zijn behouden, derhalve dat zij deze niet aan Stichting Stoas heeft doorbetaald.
2.35. Vanaf 2000 is de rekening-courant vordering in de jaarrekening van Stichting Stoas gerubriceerd onder de liquide middelen. Het voor de liquide middelen vermelde bedrag was in dat jaar NLG 3.878.630. Daarover is in jaarrekening 2000 het volgende opgenomen.
(…)
Liquide middelen
Bestaat uit kas- en(post)banksaldi van de in de consolidatie begrepen rechtspersonen, inclusief het aandeel van hen in het “in-house-banking”-systeem van de Stoas groep (zie toelichting bij kortlopende bankschulden)
(…)
Kortlopende schulden
Bankkrediet
Stoas heeft een in-house-banking systeem, waarin de onderlinge vorderingen en schulden tussen Stoas-rechtspersonen worden verrekend. Onder liquide middelen dan wel kortlopende bankschulden staat het aandeel van de betreffende juridische entiteiten in het Stoas-banksaldo / bankkrediet.
(…)
2.36. In de jaarrekening 2001 van Stichting Stoas is voor liquide middelen een bedrag van NLG 8.413.240,00 vermeld met een toelichting van dezelfde strekking als hiervoor onder 2.35 vermeld.
2.37. In de jaarrekening 2002 van Stichting Stoas is voor liquide middelen een bedrag van € 4.474.230,00 vermeld. Daarbij is de volgende toelichting opgenomen, waarbij men, gelet op de tekst, er nog vanuit ging dat de hiervoor onder 2.18 vermelde conversie doorgang zou vinden.
Liquide middelen
Deze bestaan uit de kas- en (post) banksaldi, inclusief het aandeel in het “in-house-banking”-systeem van de Stoas groep. Dit aandeel van de Stichting Stoas in het in-house-banking-systeem is op 11 juni 2003 omgezet in een geldlening van 3.700.000 onder de volgende voorwaarden:
De hoofdsom is voor de termijn van vier jaren achtergesteld bij alle andere huidige en in genoemde vier jaren ontstane schulden van Stoas Holding B.V., zulks met dien verstande dat de verschenen aflossingstermijnen en verschuldigde rentebedragen niet zijn begrepen in de achterstelling. Achterstelling van deze lening eindigt derhalve op 11 juni 2007;
Over de geldlening is een rente verschuldigd van 5 % per jaar, achteraf te voldoen, per kwartaal;
De aflossing van de geldlening zal geschieden in 32 kwartaaltermijnen en wel als volgt;
Kwartaal 1 tot en met 12 83.500 per kwartaal
Kwartaal 13 tot en met 25 111.000 per kwartaal
Kwartaal 26 tot en met 32 171.125 per kwartaal
(…)
2.38. In de jaarrekeningen van Stoas Holding van 2000 en 2001 is de rekening-courant schuld aan Stichting Stoas niet met zoveel woorden vermeld. Voor het eerst in de jaarrekening 2002 wordt expliciet de rekening courant met Stichting Stoas vermeld. Het saldo daarvan is € 103.000 waarbij, blijkens de toelichting op de balans al rekening is gehouden met de niet doorgegeven conversie van de schuld in aandelen, kennelijk dezelfde als onder 2.18 vermeld.
2.39. Op voornoemde jaarrekeningen (2000, 2001 en 2002) van Stichting Stoas is de accountantscontrole uitgevoerd door [betrokkene] RA, werkzaam bij Gibo. Bij de jaarrekeningen heeft hij geen bemerkingen geplaatst. Hij heeft voor die jaren steeds een goedkeurende verklaring - een verklaring ex artikel 2: 393 lid 5 BW - gegeven.
2.40. Door Stichting Stoas en Stoas Holding zijn bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants- Administatieconsulenten te Amsterdam (hierna: de Raad van Tucht) tuchtklachten tegen voornoemde accountant ingediend. De klachten zijn gedeeltelijk gegrond bevonden. De door Gibo gegeven, door andere partijen niet bestreden, samenvatting van de uitkomst daarvan is dat het voornaamste punt van kritiek van de Raad van Tucht is geweest dat in de jaarrekening 2001 en 2002 van Stichting Stoas de rekening courantvorderingen onder de liquide middelen zijn verantwoord, met verwijzing naar het in-house banking systeem, terwijl de betrokken vorderingen onder de vorderingen hadden moeten worden gerubriceerd. De Raad van Tucht was van oordeel dat aldus uit de jaarrekening onvoldoende bleek wat het karakter van de vordering was, waardoor de omvang van het vermogen van de stichting weliswaar niet werd beïnvloed, maar de samenstelling van dat vermogen onvoldoende duidelijk uit de jaarrekening bleek.
2.41. Partijen zijn het erover eens dat de Regeling Beleggen en Belenen door instellingen voor onderwijs en onderzoek (hierna: de RBB) van toepassing is. De RBB is in werking getreden op 28 juli 2001 met daarin in artikel 6 een Pro overgangsbepaling die hierna, met enkele andere voor de zaak van belang zijnde bepalingen, is weergegeven.
Artikel 1 Begripsbepalingen Pro
In deze regeling wordt verstaan onder:
(…)
e) beleggen en belenen: het uitzetten van middelen die tijdelijk niet worden aangewend ten behoeve van de uitoefening van de wettelijke taak.
(…)
Artikel 3 Verplichtingen Pro bij beleggen en belenen
1. Instellingen beleggen en belenen publieke middelen en overige middelen, voorzover deze niet zijn afgescheiden van de publieke middelen, risicomijdend.
2. Instellingen leggen de hoofdlijnen van de op het beleggen en belenen betrekking hebbende administratieve organisatie en interne controle vast, waaronder in ieder geval wordt begrepen de verdeling van taken en bevoegdheden, de voor de instelling toegestane beleggings- en beleningsvormen, de bijbehorende informatievoorziening minimaal bestaande uit een kasstroomprognose afgestemd op de beleggingshorizon, de verantwoordingsinformatie en de wijze waarop onderscheid wordt aangebracht tussen publieke en overige middelen.
3. De transacties in het eerste lid, worden alleen aangegaan met:
a) financiële instellingen of door financiële instellingen uitgegeven papier met een A rating, afgegeven door tenminste één erkende rating agency, of met
b) rechtspersonen voor wier papier een solvabiliteitsratio van 0% geldt, of met
c) financiële instellingen, met een kredietwaardigheid vergelijkbaar met het gestelde onder a, voorzover vastgelegd en onderbouwd door de instelling.
Artikel 4 Overgangsbepaling Pro
1. Voorzover de bestaande belegging en/of belening van een instelling niet voldoet aan de eisen van deze regeling, draagt deze instelling er zorg voor dat die belegging of belening zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk met ingang van 1 januari 2003 aan deze regeling voldoet.
2. Ten aanzien van beleggingen en/of beleningen die, vanwege een onaanvaardbaar financieel nadeel, niet uiterlijk per 1 januari 2003 met de eisen van deze regeling in overeenstemming kunnen worden gebracht, dienen instellingen in hun jaarverslag dan wel bij hun aanvraag vaststelling rijksvergoeding over 2002 gemotiveerd aan te geven met ingang van welke datum wel aan de eisen van deze regeling zal worden voldaan.
Artikel 6 Inwerkingtreding Pro
In de uitleg van de Minister in het Gele Katern, nummer 18a deel 1 van 25 juli 2001 is vermeld dat indien overige middelen niet zijn afgescheiden van de publieke middelen, de bepalingen van de RBB ook op die overige middelen van toepassing zijn.
2.42. Partijen zijn het er tevens over eens dat Stichting Stoas daarnaast is onderworpen aan de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (hierna: WHW). Hier van belang zijnde bepalingen daaruit zijn:
Artikel 2.7
1. Onze minister maakt aan elke instelling, bedoeld in artikel 1.9, eerste lid, jaarlijks in september bekend welke rijksbijdrage voor het komende begrotingsjaar voorlopig kan worden verwacht. Hij deelt daarbij mede op welke wijze de geraamde rijksbijdrage is berekend.
(…)
Artikel 2.9
(…)
4. Indien uitgaven zijn geschied in strijd met het bepaalde bij of krachtens de wet, dan wel indien werkzaamheden ten behoeve waarvan de rijksbijdrage is verleend, niet behoorlijk zijn uitgevoerd of de rijksbijdrage ondoelmatig is aangewend, kan Onze minister bepalen, dat de daarmee gemoeide bedragen in mindering worden gebracht op de rijksbijdrage. Hij maakt dit binnen een jaar na de ontvangst van de jaarrekening bekend aan het instellingsbestuur.
5. Het resultaat van het verslagjaar wordt verrekend met de algemene reserve van de instelling.
6. De leden van het college van bestuur of het algemeen bestuur van een rechtspersoonlijkheid bezittende openbare instelling zijn persoonlijk aansprakelijk jegens de instelling voor schade ten gevolge van uitgaven die zijn geschied in strijd met het bepaalde bij of krachtens de wet, voorzover Onze minister heeft bepaald dat de met die uitgaven gemoeide bedragen in mindering worden gebracht op de rijksbijdrage, tenzij blijkt dat zij aan het doen van die uitgaven niet hebben medegewerkt. Indien binnen een door Onze minister te bepalen termijn geen rechtsvordering van de zijde van de instelling terzake is ingesteld, kan Onze minister daartoe overgaan namens en ten behoeve van de instelling.
Artikel 2.17
Het instellingsbestuur beheert de middelen van de instelling op zodanige wijze dat een behoorlijke exploitatie en het voortbestaan van de instelling zijn verzekerd.
2.43. Gibo heeft voor haar accountantsdiensten facturen aan Stichting Stoas gezonden waarvan er drie, voor een totaal van € 22.503,90 , niet betaald zijn.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Stichting Stoas vordert na wijziging van eis bij conclusie van repliek, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. te verklaren voor recht dat het bestuur (afzonderlijk gedaagden sub 1 tot en met 5) op grond van artikel 2:9 BW Pro dan wel artikel 2.9 WHW, [ged.6conv.] op grond van artikel 2:9 BW Pro dan wel artikel 2.9 WHW dan wel op grond van artikel 6:162 BW Pro, en Gibo op grond van artikel 7:400 BW Pro en 6:74 BW, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Stichting Stoas als gevolg van hun handelen of nalaten geleden schade;
b. het bestuur (afzonderlijk gedaagden sub 1 tot en met 5), [ged.6conv.] en Gibo hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade van € 3.330.000 aan Stichting Stoas, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 december 2004;
c. de schade op te maken bij staat indien de rechtbank van oordeel is dat de schade gelet op het contract met de Rabobank (het hiervoor onder 2.26 vermelde contract) vooralsnog niet kan worden bepaald;
d. het bestuur, [ged.6conv.] en Gibo te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. Het bestuur, [ged.6conv.] en Gibo voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie
3.3. Gibo vordert in reconventie dat Stichting Stoas wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 22.503,90 uit hoofde van openstaande facturen, vermeerderd met rente en kosten.
3.4. Stichting Stoas voert geen verweer.
4. De beoordeling
De samengevatte standpunten van partijen in conventie
4.1. Gedaagden hebben zich tegen de wijziging van eis van Stichting Stoas bij conclusie van repliek niet verzet zodat de rechtbank op de gewijzigde eis recht zal doen.
4.2. De vordering van Stichting Stoas betreft in hoofdzaak een schadevergoeding ter hoogte van de rekening-courantvordering per juli 2003 verminderd met de koopsom die Stichting Stoas in verband met de onder 2.26 vermelde verkoop van die vordering aan de Rabobank, van deze laatste heeft ontvangen.
4.3. Stichting Stoas legt aan haar vordering een aantal verwijten ten grondslag waarbij het gaat om twee aspecten. Het eerste aspect betreft de hoofdelijke aansprakelijkheid waartoe Stichting Stoas zich heeft verbonden in het kader van een in 1996 door Rabobank aan Stoas Holding verstrekte kredietfaciliteit. Om verschillende redenen acht Stichting Stoas gedaagden daarvoor verantwoordelijk. Stichting Stoas erkent evenwel dat het causaal verband met de door haar gevorderde schade ontbreekt en stelt dit dan ook uitsluitend ter illustratie te hebben aangevoerd van de Stichting Stoas gestelde verstrengeling van haar belangen met die van Stoas Holding. Stichting Stoas stelt dat deze belangen gescheiden dienden te blijven omdat anders dan Stoas Holding, Stichting Stoas een publieke taak had, namelijk het verzorgen van hoger agrarisch pedagogisch onderwijs. Deze taak werd met publieke middelen – dat wil zeggen met overheidssubsidies – gefinancierd. Stichting Stoas wijst erop dat deze subsidies niet mochten worden aangewend ter financiering van de uitsluitend commerciële belangen van Stoas Holding. Stichting Stoas wijst er tevens op dat het Ministerie van LNV Stichting Stoas hierop heeft gewezen en in dat kader op een strikte scheiding van belangen van de beide vennootschappen had aangedrongen.
4.4. Nu Stichting Stoas de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de Rabobank zoals hiervoor vermeld niet aanvoert als een eigenlijke grondslag voor haar vordering, laat de rechtbank dit voor waarvoor het is aangevoerd, namelijk als illustratie van de door Stichting Stoas gestelde verstrengeling van belangen van haar met die van Stoas Holding en laat de rechtbank dit dan ook verder onbesproken.
4.5. Het tweede aspect van de aan gedaagden gemaakte verwijten betreft de rekening-courantverhouding tussen Stichting Stoas en Stoas Holding. Partijen zijn het erover eens dat medio 2003 daarop een vordering van Stichting Stoas was ontstaan van € 3,7 miljoen. In de procedure is niet duidelijk geworden hoe die vordering is opgebouwd. Zoveel is echter duidelijk dat de hiervoor onder 2.33 vermelde overboekingen en de onder 2.34 behouden subsidies daaraan in aanmerkelijke mate hebben bijgedragen.
4.6. Partijen zijn het erover eens dat aan de hiervoor genoemde mutaties geen bestuursbesluit ten grondslag heeft gelegen. Wie de mutaties feitelijk heeft uitgevoerd en wie daartoe opdracht c.q. toestemming heeft gegeven, is niet duidelijk geworden. Stichting Stoas sluit niet uit dat [ged.6conv.] de mutaties feitelijk heeft uitgevoerd, waarbij zij erop wijst dat hij in ieder geval voor één van de mutaties c.q. betalingsopdrachten aantoonbaar opdracht zou hebben gegeven. [ged.6conv.] betwist elke betrokkenheid bij de betreffende mutaties. Hij stelt ook niet te hebben geweten van de opgelopen vordering. Hij stelt dat de heer [betrokkene], die als controller de leiding had over de financiële afdeling van Stoas Holding, tevens gevolmachtigd was ter zake van de rekening van Stichting Stoas en dat hij, waarschijnlijk in opdracht van [betrokkene], de overboekingen heeft verricht.
4.7. Stichting Stoas en het bestuur zijn het erover eens dat het bestuur pas tijdens de bestuursvergadering van 29 januari 2003 bekend is geworden met de hoogte van de vordering. Gibo denkt daar anders over, maar tussen Stichting Stoas en het bestuur staat dat dus vast.
4.8. Wat betreft de rol van [ged.6conv.] wijst Stichting Stoas erop dat hij de leiding had over de financiële afdeling, hetgeen [ged.6conv.] overigens betwist.
4.9. Stichting Stoas verwijt het bestuur dat het een situatie heeft laten bestaan waarin de vordering heeft kunnen ontstaan en voortbestaan. Stichting Stoas doelt hier op een personele unie tussen de verschillende Stoas rechtspersonen. Een aantal bestuurders van Stichting Stoas was tevens bestuurder in Stichting Stoas Administratiekantoor die de aandelen hield in Stoas Holding. [ged.6conv.] was directeur van Stichting Stoas terwijl hij tevens bestuurder was van Stoas Holding. Stichting Stoas stelt dat deze verwevenheid de belangrijkste oorzaak van het ontstaan van de financiële problemen bij Stichting Stoas is geweest. Door de verwevenheid en het ontbreken van adequaat intern en extern toezicht ontstond, naar Stichting Stoas betoogt, een klimaat waarbinnen de rekening-courant vordering kon ontstaan.
4.10. Stichting Stoas stelt verder dat hoewel de vordering niet expliciet in de jaarrekeningen in de betrokken jaren was vermeld (2000, 2001, 2002), de toelichting bij de liquide middelen naar het ‘in-house-banking systeem’ aanleiding had moeten zijn voor het bestuur tot onderzoek en vragen, waarna het bestuur had kunnen ingrijpen om een verder oplopen van het saldo te voorkomen.
4.11. Aan [ged.6conv.] worden als feitelijk leidinggever – althans zo wordt hij door Stichting Stoas gekwalificeerd – dezelfde verwijten gemaakt als hiervoor vermeld ten aanzien van het bestuur. Ook [ged.6conv.] had moeten weten van het hoge saldo. Als hiervoor vermeld, sluit Stichting Stoas daarnaast niet uit dat [ged.6conv.] direct de hand heeft gehad in het laten oplopen van het saldo door daartoe opdracht te geven. [ged.6conv.] betwist dat hij feitelijk leiding heeft gegeven.
4.12. Gibo wordt het verwijt gemaakt dat zij als accountant van Stichting Stoas de rekening-courant vordering ten onrechte onder de liquide middelen in de jaarrekening heeft gerubriceerd. Zodoende is er geen getrouw beeld gegeven van de financiële stand van zaken binnen Stichting Stoas. Daarnaast wordt Gibo het verwijt gemaakt dat zij Stichting Stoas erop had moeten wijzen dat de rekening-courant vordering als zijnde een belening aan Stoas Holding in strijd is met wet, meer specifiek de RBB en de WHW.
4.13. Namens gedaagden is uitvoerig verweer gevoerd ter zake van de hoogte van de schade, onder meer het verweer dat de vordering voor een te laag bedrag aan de Rabobank is verkocht waardoor Stichting Stoas onnodig is benadeeld. De rechtbank komt aan een beoordeling van de hoogte van de schade echter nog niet toe zolang het door Stichting Stoas verweten handelen van gedaagden en de aansprakelijkheid daarvoor, nog niet zijn komen vast te staan.
4.14. Aan de vraag wie voor de betreffende vordering verantwoordelijk c.q. aansprakelijk is, gaat gelet op de stellingen van partijen, de vraag vooraf of het oplopen van het saldo in strijd is met de wet en/of de eisen van een verantwoord ondernemingsbestuur. De rechtbank zal die vraag hierna beantwoorden. Daarna zal afzonderlijk voor het bestuur, [ged.6conv.] en Gibo worden beoordeeld of zij ten aanzien van de verweten gedragingen aansprakelijk zijn. Allereerst zal de rechtbank ingaan op het door het bestuur en [ged.6conv.] opgeworpen verweer dat Stichting Stoas niet ontvankelijk is in haar vorderingen.
(Niet-)ontvankelijkheid
4.15. Het bestuur en [ged.6conv.] wijzen op de afspraak in de onder 2.30 vermelde brief van 17 juli 2007 van het Ministerie van LNV dat al hetgeen Stichting Stoas uit hoofde van de procedure zal verkrijgen, toekomt aan de Staat en dat de Staat in ieder geval niet meer subsidie terug zal vorderen dan Stichting Stoas uit hoofde van deze procedure zal incasseren. Het bestuur en [ged.6conv.] stellen dat door deze afspraak Stichting Stoas geen belang heeft bij haar vordering en daarom niet ontvankelijk is. Stichting Stoas betwist dat zij geen belang heeft bij de procedure.
4.16. De rechtbank is van oordeel dat het belang van Stichting Stoas reeds volgt uit het feit dat de onderhavige procedure onderdeel is van de gemaakte afspraken met het Ministerie van LNV. Zonder deze procedure zou deze afspraak, die naar het zich laat aanzien niet ongunstig is voor Stichting Stoas, niet zijn gemaakt, althans waarschijnlijk van een andere inhoud zijn geweest.
4.17. Het bestuur en [ged.6conv.] stellen verder dat hier eigenlijk sprake is van een vordering van het Ministerie van LNV en dat Stichting Stoas in deze uitsluitend een procesvehikel is. Naar het oordeel van de rechtbank betekent een dergelijke kwalificatie, indien deze al terecht zou zijn, niet dat Stichting Stoas een vorderingsrecht ontzegd moet worden.
4.18. Het bestuur en [ged.6conv.] stellen dat Stichting Stoas door het Ministerie van LNV onder druk is gezet om deze procedure te voeren. Het Ministerie van LNV zou daarmee handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waaronder die van, naar zij stellen, zorgvuldigheid en fair play. De Staat zou middels deze procedure een publiek doel met civiele middelen nastreven.
4.19. De rechtbank oordeelt dat in het midden kan blijven of er algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden omdat dat uitsluitend ziet op de verhouding tussen het Ministerie van LNV en Stichting Stoas. Het bestuur en [ged.6conv.] staan daarbuiten. Wat Stichting Stoas tot het instellen van de procedure heeft bewogen – en de vraag of zij, zoals het bestuur en [ged.6conv.] stellen, onder druk is gezet door het Ministerie van LNV – is voor de beoordeling van de ingestelde vordering niet van belang. Dat zou anders kunnen zijn indien Stichting Stoas misbruik van een recht zou maken, hetgeen niet is gesteld of gebleken.
Strijd met de wet
4.20. Stichting Stoas stelt dat het ontstaan van het saldo in strijd is met de RBB. Met de RBB wordt een kader gesteld waarbinnen de instellingen voor onderwijs en onderzoek hun financierings- en beleggingsbeleid zullen inrichten en organiseren.
4.21. Het bestuur en [ged.6conv.] betwisten dat de vordering in strijd is met de RBB. Zij beroepen zich op de overgangsregeling van artikel 4 lid 1 en Pro op de hardheidsclausule opgenomen in artikel 4 lid 2 van Pro de RBB. Daarnaast zouden Stichting Stoas naast publieke middelen ook private middelen ten dienste hebben gestaan en zou voor zover het een belegging van private middelen betreft, de RBB niet van toepassing zijn.
4.22. De rechtbank is van oordeel dat de overgangsregeling niet van toepassing is waardoor de RBB vanaf 2002, direct na het in werking treden van de wet, ten volle op Stichting Stoas van toepassing was. De mutaties op de rekening-courantvordering nadat de RBB in werking was getreden moeten in zoverre de rekening-courant vordering daarmee is verhoogd, naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als telkens nieuwe beleningen in de zin van de RBB. Gesteld noch gebleken is dat deze mutaties het gevolg waren van eerdere, vóór inwerkingtreding van de wet, gemaakte afspraken of ontstane verplichtingen.
4.23. Andere middelen dan publieke middelen worden ingevolge de uitleg van de Minister als hiervoor onder 4.41 (slot) voor toepassing van de RBB met publieke middelen gelijk gesteld indien zij daarvan niet zijn afgescheiden. Gesteld noch gebleken is dat de andere middelen waarvan het bestuur stelt dat deze Stichting Stoas ter beschikking stonden, van de publieke middelen – de overheidssubsidies – waren afgescheiden. Ingevolge de RBB dient daarom de volledige rekening-courant vordering te worden aangemerkt als een allocatie van publieke middelen.
4.24. Ingevolge artikel 3 lid 1 van Pro de RBB dient een belegging of belening van publieke middelen risicomijdend te zijn. De rekening-courant vordering kan niet als zodanig worden gekwalificeerd, hetgeen reeds volgt uit het feit dat deze niet bij een financiële instelling of rechtspersoon als omschreven in artikel 3 lid 3 RBB Pro is ondergebracht. De conclusie daaruit is dat de rekening-courant vordering voor zover daaraan mutaties na het in werking treden van de RBB ten grondslag liggen, in strijd is met de RBB.
4.25. Stichting Stoas stelt daarnaast dat het bestuur het aan de Stichting Stoas in artikel 2.17 WHW gerichte gebod heeft overtreden om de middelen van de instelling te beheren op zodanige wijze dat een behoorlijke exploitatie en het voortbestaan van de instelling zijn verzekerd. De rechtbank laat in het midden of dat juist is. Indien al zou worden vastgesteld dat is gehandeld in strijd met het in artikel 2.17 WHW bepaalde, leidt dit nog niet tot een persoonlijke aansprakelijkheid van het bestuur op grond van deze wet. Ingevolge artikel 2.9 lid 6 van de WHW is aan een dergelijke aansprakelijkheid namelijk de voorwaarde verbonden dat de Minister heeft bepaald dat met die uitgaven gemoeide bedragen in mindering worden gebracht op de rijksbijdrage. Ingevolge artikel 2.9 lid 4 WHW maakt de Minister dat binnen een jaar na ontvangst van de jaarrekening bekend. Niet in discussie is dat het Ministerie van LNV ieder jaar de betreffende jaarrekening heeft ontvangen. De bekendmaking van de Minister als hiervoor bedoeld, is gedaan door middel van de onder 2.30 vermelde brief van 17 juli 2007. Gelet op het bepaalde in artikel 2.9 lid 4 WHW is dat te laat. De rijksbijdrage kon toen niet meer worden aangepast, althans niet wat betreft het jaar 2003. Het gevolg daarvan is dat het bestuur niet aansprakelijk is wat de WHW betreft, meer specifiek artikel 2:9 lid 6 daarvan Pro. Hetzelfde geldt voor [ged.6conv.] overigens indien hij al zou kwalificeren als bestuurder in de zin van dit artikel, hetgeen de rechtbank, gelet op het voorgaande, in het midden zal laten.
(on)verantwoord ondernemingsbeleid
4.26. Het bestuur en [ged.6conv.] stellen dat het laten ontstaan en/of voortbestaan van de vordering niet in strijd is met enige norm voor het binnen Stichting Stoas te voeren beleid. Daartoe voeren zij aan dat Stichting Stoas en Stoas Holding op een aantal terreinen samenwerkten hetgeen ten positieve werkte van zowel Stichting Stoas als Stoas Holding. Zo verleende Stoas Holding financiële en juridische diensten aan Stichting Stoas en vond verrekening daarvan plaats door middel van de rekening-courant. Daarnaast was er tussen de verschillende juridische entiteiten sprake van een systeem van cash- en rentepooling waarbij tekorten bij de één, tijdelijk werden opgevangen door de ander. Zodoende kon debetrente op de afzonderlijke (bank)rekeningen zoveel mogelijk worden voorkomen.
4.27. Stichting Stoas ziet dat anders. Zij stelt dat het laten oplopen van het saldo heeft geleid tot risico’s waardoor het voortbestaan van Stichting Stoas werd bedreigd.
4.28. De rechtbank volgt Stichting Stoas in die laatste stelling. In 2003 was er een rekening-courant vordering van € 3,7 miljoen waartegenover een eigen vermogen stond van € 1 miljoen. Daarmee was Stichting Stoas op papier failliet. Er was geen uitzicht op een betaling van de vordering binnen afzienbare termijn. Dat volgt ook uit het feit dat Stoas Holding in 2003 in de eerste plaats een afbetalingsregeling voorstelde waarmee voorzien werd in aflossing over een periode van 8 jaar, zoals blijkt uit de hiervoor onder 2.37 vermelde toelichting bij de jaarrekening 2002. Later werd er gezinspeeld op voldoening van de vordering door verkoop van onroerende zaken of een conversie van (een gedeelte) van de vordering in aandelen in Stoas Holding. De rechtbank kwalificeert de hiervoor genoemde maatregelen als noodgrepen. Gelet op de publieke taak van Stichting Stoas en de daartoe verkregen financiering uit publieke middelen was, nog afgezien van de daartoe in de RBB en WHW opgenomen voorwaarden, terughoudendheid bij het beleggen en belenen van financiële middelen geboden. De vordering aan Stoas Holding betreft feitelijk niets anders dan een belening en staat daarmee in schril contrast. De benarde financiële situatie waarin Stoas Holding verkeerde, had in redelijkheid geen aanleiding mogen zijn voor een financiering als de onderhavige. Zoals Stichting Stoas onbestreden heeft gesteld, was de oorzaak van de financiële problemen van Stoas Holding gelegen in teruglopende bedrijfsresultaten die werden veroorzaakt door een economische crisis. Het ging derhalve om een structurele situatie waarvan het einde ongewis was. Een financiering is in dat geval slechts dan verantwoord indien deze zou zijn aangewend voor een structurele investering ter verbetering van het resultaat, althans zou dat een minimale eis zijn. Van een structurele investering in Stoas Holding of een plan daartoe is echter niet gebleken.
4.29. Uit het voorgaande volgt dat de overboekingen ten gunste van Stoas Holding in feite financieringen waren van een door Stoas Holding reeds geleden verlies. Als het al op de weg van Stichting Stoas had gelegen Stoas Holding hierin bij te staan, had het in de rede gelegen dat er tegelijkertijd voldoende zekerheden waren bedongen. Ook dat is niet gebeurd. Ook van andere afspraken zoals een termijn waarop moest worden terugbetaald of van een rentevergoeding is niet gebleken. Dit een en ander brengt de rechtbank tot het oordeel dat het oplopen van de rekening-courant vordering tot de hoogte die hier aan de orde is, niet in overeenstemming is met een verantwoord ondernemingsbeleid.
Ten aanzien van het bestuur
4.30. Stichting Stoas stelt dat het bestuur aansprakelijk is voor de rekening-courant vordering op grond van artikel 2:9 BW Pro en artikel 2:9 lid 6 WHW Pro. Wat betreft die laatste grond – artikel 2:9 lid 6 WHW Pro – volstaat de rechtbank met een verwijzing naar hetgeen daarover onder 4.25 is overwogen.
4.31. Het bestuur en [ged.6conv.] stellen dat artikel 2:9 lid 6 WHW Pro een bijzondere regel van aansprakelijkheid geeft ten opzichte van artikel 2:9 BW Pro zodat, de regel lex specialis derogat legi generali volgend, artikel 2:9 BW Pro buiten toepassing moeten blijven. In dat kader voeren zij aan dat blijkens de memorie van toelichting met de invoering van artikel 2:9 lid 6 WHW Pro gestreefd is naar een met artikel 2:9 BW Pro vergelijkbare bepaling.
4.32. De rechtbank deelt het standpunt van het bestuur en [ged.6conv.] dat artikel 2:9 BW Pro en artikel 2:9 lid 6 WHW Pro vergelijkbaar zijn. Een wezenlijk verschil is echter het toepassingsbereik. Artikel 2:9 BW Pro ziet op een (on)behoorlijke taakvervulling in het algemeen. Artikel 2:9 lid 6 WHW Pro sanctioneert een overtreding van de WHW en in die zin is het een toespitsing van het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro. Een enkele overtreding van een wettelijk voorschrift leidt niet zonder meer tot een aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW Pro. Dat is uitsluitend aan de orde indien daarbij wordt vastgesteld dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. In het kader van artikel 2:9 lid 6 WHW Pro hoeft dat laatste niet te worden beoordeeld. Uit dit een en ander volgt dat artikel 2:9 lid 6 WHW Pro uitsluitend dan van toepassing is indien daaraan uitsluitend een overtreding van de WHW ten grondslag is gelegd. Is afgezien van de WHW sprake van een handelen dat onbehoorlijk of onrechtmatig is, dan valt dat naar het oordeel van de rechtbank, onverminderd onder het toepassingsbereik van artikel 2:9 BW Pro.
4.33. Ingevolge artikel 2:9 BW Pro is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Voor aansprakelijkheid krachtens dit artikel is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt Het gaat om een dubbele toets. Ten eerste moet worden beoordeeld of er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Vervolgens moet worden beoordeeld of het bestuur daarvan een ernstig verwijt is te maken. Het laatste criterium dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de in aanmerking te nemen omstandigheden onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover het bestuur beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult (vergelijk HR, 10 januari 1997, LJN ZC2243). Hieruit volgt dat aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 2:9 BW Pro niet op lichte grond kan worden aangenomen.
4.34. De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat in de procedure op geen enkele wijze duidelijk is geworden wat de aan de afzonderlijke bestuurders opgedragen taken waren. Stichting Stoas heeft daarover niets gesteld. Daarmee is in de procedure ook niet bekend wie van het bestuur belast was met het financieel beleid en toezicht. Hierna beperkt de rechtbank zich daarom tot een beoordeling van de aan het bestuur als collectief toekomende taak, meer specifiek een algemene toezichthoudende taak en het vaststellen van de jaarrekening. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld leidt de rechtbank af dat het dagelijkse bestuur werd overgelaten aan twee directeuren, niet statutair bestuurders, te weten [ged.6conv.] en [betrokkene], en dat het bestuur op enige afstand stond. Het bestuur beperkte zich kennelijk tot de grote lijnen, waaronder het vaststellen van de jaarrekening. Dat stond het bestuur vrij. Een delegatie van de dagelijkse leiding aan een daartoe aangestelde directie komt vaker voor. Dit is ook toegestaan voor zolang er geen tekenen zijn dat de directie niet op haar taak berekend is of haar bevoegdheden overschrijdt.
4.35. Het verwijt dat het bestuur gemaakt wordt, is dat het bestuur een situatie van personele verwevenheid tussen de Stoas vennootschappen heeft laten bestaan waarin de rekening-courant vordering kon oplopen. Naar het oordeel van de rechtbank kan de personele verwevenheid niet als oorzaak worden aangemerkt, maar is de personele verwevenheid daarvoor uitsluitend een motief en/of een middel geweest. De vordering is ontstaan door onder meer de meergenoemde mutaties. In hoeverre een personele unie aan deze mutaties heeft bijgedragen is niet duidelijk. Vooralsnog is zelfs niet duidelijk wie de mutaties hebben uitgevoerd.
4.36. Het andere verwijt dat het bestuur wordt gemaakt is dat het tekort is geschoten in zijn toezichthoudende taak. Daarbij gaat het om de onbeperkte volmachten die aan de directie zijn verleend en om de toelichting bij de post liquide middelen in de jaarrekening waarover het bestuur de nodige vragen had moeten stellen alvorens tot de vaststelling van de jaarrekening over te gaan.
4.37. Naar het oordeel van de rechtbank is in de verlening van de onbeperkte volmachten op zichzelf genomen geen oorzaak voor de opgelopen vordering gelegen. Hooguit is hierdoor een mogelijkheid ontstaan om de onderhavige mutaties uit te voeren zonder vooraf met het bestuur te overleggen. Het bestuur had echter mogen verwachten dat voor zover de directie betrokken was bij de mutaties, zij de mutaties vooraf aan het bestuur had voorgelegd. Daarvoor was gelet op de hoogte van die mutaties voldoende reden. Vooralsnog is niet uit te sluiten dat een derde met een betalingsvolmacht ter zake van de bankrekening van de stichting, zijn volmacht heeft misbruikt. Ook daarmee had het bestuur op voorhand geen rekening hoeven te houden, waaraan overigens niet afdoet dat achteraf bezien het beter was geweest om aan de betalingsvolmachten een maximum te verbinden.
4.38. Het vaststellen van de jaarrekening betreft een belangrijke bestuurshandeling en daarvoor mag van het bestuur bijzondere aandacht worden gevraagd. De rechtbank is van oordeel dat het bestuur onderzoek had moeten doen naar aanleiding van de verwijzing naar het in-house-banking systeem in de toelichting op de jaarrekening bij de rubriek liquide middelen. Dat had te meer van het bestuur verwacht mogen worden gelet op de druk die er van overheidswege was gelegd de publieke taken van Stichting Stoas te scheiden van de commerciële belangen van Stoas Holding. Door enig onderzoek op dit punt na te laten, is het bestuur tekort geschoten in de toezichthoudende taak en is er in zoverre sprake van onbehoorlijk bestuur.
4.39. Of het bestuur hiervan een ernstig verwijt is te maken dient te worden beoordeeld aan de hand van onder meer de hiervoor onder 4.33 vermelde criteria. De activiteiten van de vennootschap en de daaruit voortvloeiende risico’s waren niet zodanig dat deze het bestuur had moeten brengen tot een voorzichtigheid die verder strekt dan de voorzichtigheid die over het algemeen van een stichtingsbestuur mag worden verwacht. Gesteld noch gebleken is dat aan de activiteiten van Stichting Stoas – het verzorgen van hoger onderwijs – op zichzelf beschouwd bijzondere financiële risico’s waren verbonden. Een bijzondere voorzichtigheid volgt echter wel, naar het oordeel van de rechtbank, uit de druk die van overheidswege op Stichting Stoas was gelegd de publieke en de private belangen van elkaar te scheiden. Naar aanleiding daarvan had het bestuur bedacht moeten zijn op kruisverbanden tussen het publieke Stichting Stoas en het private Stoas Holding. Het nalaten van enig onderzoek op dit punt – waaronder het niet stellen van vragen naar aanleiding van de verwijzing naar het in-house banking systeem in de jaarrekening – is laakbaar maar het verwijt dat het bestuur daarvan kan worden gemaakt is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende ernstig dat het zou moeten leiden tot een persoonlijke aansprakelijkheid van de afzonderlijke bestuurders. De rechtbank acht daarbij doorslaggevend dat gesteld noch gebleken is dat het bestuur op dit punt willens en wetens de ogen heeft gesloten of hier bewust roekeloos heeft gehandeld.
4.40. In de hiervoor onder 4.39 vermelde criteria ligt reeds de beoordeling van de andere, onder 4.33 vermelde criteria, besloten zodat de rechtbank deze niet nog afzonderlijk aan de orde laat komen. De slotsom uit het voorgaande is dat aansprakelijkheid van het bestuur, en in het verlengde daarvan van de afzonderlijke bestuursleden, niet is komen vast te staan en dat de vordering van Stichting Stoas ten aanzien van het bestuur voor afwijzing gereed ligt. De rechtbank zal dat te zijner tijd in het dictum van het eindvonnis vastleggen.
Ten aanzien van [ged.6conv.]
4.41. Stichting Stoas stelt dat [ged.6conv.] als feitelijk bestuurder aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW Pro, subsidiair op grond van artikel 2.9 WHW en artikel 6: 162 BW. Wat betreft aansprakelijkheid op grond van de WHW volstaat de rechtbank met een verwijzing naar hetgeen te dien aanzien onder 4.25 is overwogen. Naar het oordeel van de rechtbank mist artikel 2:9 BW Pro reeds toepassing omdat [ged.6conv.] geen bestuurder was. Niet valt in te zien dat onder een bestuurder in de zin van dit artikel tevens een feitelijk leidinggever is begrepen. Anders dan in artikel 6:248 BW Pro – op grond waarvan aansprakelijkheid van een bestuurder in het kader van een faillissement kan worden aangenomen – is in artikel 2:9 BW Pro niet voorzien in een artikellid waarin een feitelijk bestuurder voor de toepassing daarvan met een ‘gewone’ bestuurder gelijk wordt gesteld. Niettemin kan een feitelijk bestuurder worden aangesproken op een algemene onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW Pro en is er geen reden andere toetsingscriteria in dat kader aan te leggen dan bij artikel 2:9 BW Pro.
4.42. Hetgeen hiervoor ten aanzien van het bestuur is overwogen onder 4.38, is op [ged.6conv.] evenzeer van toepassing voor zover het de verantwoordelijkheid voor d jaarrekening betreft. De situatie bij [ged.6conv.] is echter in die zin anders dat hij als lid van de directie was belast met de dagelijkse leiding en dat hij mogelijk, naar Stichting Stoas stelt, verantwoordelijk was voor het aansturen van de financiële afdeling. Daarnaast was hij bestuurder van Stoas Holding en was hij mogelijk in dat verband bekend met de rekening-courant vordering of had hij dat in redelijkheid moeten zijn. Verder heeft hij, naar Stichting Stoas stelt, aantoonbaar een opdracht voor één van de aan de orde zijnde mutaties verleend.
4.43. Wat de rol van [ged.6conv.] is geweest, is onvoldoende duidelijk geworden. Niet is duidelijk geworden of en in hoeverre hij bij het oplopen van de rekening-courant vordering betrokken was of daarmee heeft ingestemd of daarmee bekend was of hem dit als directielid van Stichting Stoas bekend had kunnen zijn, en of hij in dat kader maatregelen had kunnen nemen. Nu Stichting Stoas aan de rol van [ged.6conv.] bijzonder gevolg verbindt, is het aan Stichting Stoas om in dat kader, gelet op de hoofdregel van artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering, het bewijs hiervan te leveren. Mocht Stichting Stoas slagen in het bewijs, in die zin dat komt vast te staan dat [ged.6conv.] in belangrijke mate bij het oplopen daarvan betrokken is geweest of daarmee heeft ingestemd of daarmee bekend was of hem dit als directielid van Stichting Stoas bekend had kunnen zijn, en hij in dat kader maatregelen had kunnen nemen, dan is aansprakelijkheid van
[ged.6conv.] in beginsel gegeven.
4.44. Vooruitlopend op het te leveren bewijs zal de rechtbank een aantal andere verweren van [ged.6conv.] te behandelen. De eerste is dat aan [ged.6conv.] décharge zou zijn verleend. In de hiervoor onder 2.25 vermelde notulen is het voornemen vermeld om afstand te doen van eventuele aansprakelijkheidstellingen van het bestuur. Voor het geval [ged.6conv.] zich hierop beroept – dat is niet helemaal duidelijk – overweegt de rechtbank dat hieruit geen afstand van recht kan volgen. Ingevolge artikel 6:160 BW Pro dient een afstand van recht te worden overeengekomen met de schuldeiser. Van een dergelijke overeenkomst is niet gebleken. Ook uit de notulen kan geen overeenkomst worden afgeleid al was het maar omdat daarin is vermeld dat het een en ander nog met het Ministerie van LNV moest worden afgestemd. Bovendien wordt in de notulen gesproken over een te verlenen décharge aan het bestuur en was [ged.6conv.] geen bestuurslid.
4.45. [ged.6conv.] wijst verder op de onder 2.22 vermelde beëindigingsovereenkomst waarbij hem décharge is verleend. Deze décharge is evenwel niet verleend door Stichting Stoas. Stichting Stoas is geen partij bij de overeenkomst. [ged.6conv.] stelt weliswaar dat hij erop vertrouwde dat de décharge ook namens Stichting Stoas werd verleend, maar gesteld noch gebleken is dat hij dit vertrouwen kon en mocht ontlenen aan handelingen van Stichting Stoas zelf. Het feit dat een aandeelhouder van Stichting Stoas, Stichting Stoas Administratiekantoor, de overeenkomst heeft medeondertekend doet daaraan niet af.
4.46. Nu de vorderingen jegens [ged.6conv.] door dit vonnis nog niet zijn afgewezen, wordt [ged.6conv.] thans verondersteld belang te hebben bij de door hem aanhangig gemaakte vrijwaringprocedures. Deze staan op de parkeerrol. Instructies van de rechtbank te dien aanzien zullen volgen via de griffie.
Ten aanzien van Gibo
4.47. De verwijten die Gibo worden gemaakt zijn, samengevat, dat zij haar goedkeurende accountantsverklaring ex artikel 2:393 lid 5 BW Pro heeft gegeven bij jaarrekeningen waarin de vordering op onjuiste wijze was gerubriceerd, alsmede dat zij het bestuur niet over de hoogte van de vordering heeft geïnformeerd of aangesproken.
4.48. Gibo voert het volgende verweer. Zij wijst erop dat zij de jaarrekening niet heeft samengesteld maar uitsluitend, conform haar opdracht, de accountantscontrole ex artikel 2:393 BW Pro heeft uitgevoerd. Verder stelt zij dat het bestuur en/of de rechtspersoon te allen tijde zelf verantwoordelijk is voor de juistheid van de jaarrekening. De vordering heeft zij niet laten ontstaan. Het betreft een eigen handelen van Stichting Stoas. Voor de vordering kan zij daarom, naar zij stelt, niet verantwoordelijk zijn. Het doel van een accountantscontrole is volgens haar niet het bestuur te vervangen, op te voeden of op de goede weg te houden. Daarnaast wijst zij erop dat de vordering in 2001 al was opgelopen tot meer dan € 3,8 miljoen aan het einde van dat jaar, derhalve tot een hoger bedrag dan de hoogte van de vordering in 2003, hetgeen de basis van de in rechte ingestelde vordering is. Toen Gibo de controles uitvoerde, was deze al ontstaan. Een jaarrekening, ook indien deze anders was opgesteld, had daarin geen verandering gebracht. Verder voert Gibo aan dat indien het bestuur de vordering al had willen verminderen, daartoe geen mogelijkheid bestond gelet op de slechte financiële positie van Stoas Holding.
4.49. Gibo wijst er verder op dat zij over de jaarrekening contact had met controllers van Stichting Stoas en anderen waaronder, voor zover hier relevant, [ged.6conv.]. Gibo stelt dat zij de bekendheid van het bestuur met de vordering mocht veronderstellen. Zij wijst erop dat Stichting Stoas door dezelfde personen werd bestuurd die ook bij Stoas Holding waren betrokken. Zij mocht van een normale communicatie tussen directie - waarmee zij het contact met betrekking tot de jaarrekening had – en het bestuur uitgaan. Zij hoefde het bestuur niet nog afzonderlijk te informeren.
4.50. Stichting Stoas stelt dat Gibo haar had moeten informeren over de toepasselijkheid van de RBB en WHW en dat de vordering daarmee in strijd was. Gibo voert daarop het verweer dat zij toen de RBB in werking trad, Stichting Stoas heeft geadviseerd dat de overgangsregeling van toepassing zou zijn, derhalve dat de RBB voor Stichting Stoas nog geen gevolgen had.
4.51. De rechtbank oordeelt als volgt. Als niet weersproken staat vast dat de jaarrekeningen door Stichting Stoas zelf zijn samengesteld. Daaruit vloeit logisch voort dat de gegevens die daaraan ten grondslag lagen, waaronder de rekening-courant vordering in de betreffende jaren, bij de personen die binnen Stichting Stoas voor het opstellen van de jaarrekening verantwoordelijk waren of althans daarbij waren betrokken, bekend was. Het rubriceren van die vordering onder een andere rubriek of een mededeling aan deze betrokkenen van het bestaan van deze vordering had daaraan niets toegevoegd. Het betrof immers informatie die deze personen zelf hadden verzameld.
4.52. Dan doet zich de vraag voor of Gibo de vordering bekend mocht veronderstellen bij de directie en bestuur. Wat betreft de directie wordt dat bevestigend beantwoord door de stelling van Stichting Stoas dat [ged.6conv.] bekend was met de rekening-courant vordering. Gibo heeft dit erkend. Wat betreft het geding tussen Stichting Stoas en Gibo, gaat de rechtbank daarvan dan ook uit. Naar het oordeel van de rechtbank volgt daaruit dat zij ook het bestuur met de vordering bekend mocht veronderstellen. Zij had van een normale communicatie tussen directie en bestuur mogen uitgaan. Gelet op de omvang van de rekening-courant vordering zou het voor de hand hebben gelegen dat de directie het bestuur daarover had aangesproken. Nu hiermee vaststaat dat Gibo er vanuit mocht gaan dat directie en bestuur met de vordering bekend waren, had Gibo naast haar goedkeurende verklaring de directie en het bestuur niet nog eens separaat op deze vordering hoeven te wijzen.
4.53. Indien al wordt aangenomen dat uit de jaarrekeningen de vordering niet duidelijk bleek, dan zou dat, gelet op het bovenstaande, slechts belangen van derden aantasten die zich door de jaarrekening zouden hebben laten leiden en daardoor schade hebben geleden. Mogelijke derden in dit verband, waaronder de Staat, zijn geen partij in deze procedure zodat aansprakelijkheid wat dat aangaat, niet door de rechtbank beoordeeld hoeft te worden.
4.54. Het door Gibo gegeven advies ter zake van de RBB is naar het oordeel van de rechtbank niet juist. Anders dan Gibo heeft geadviseerd, is de rechtbank van oordeel dat de overgangsregeling hier niet kon worden toegepast, althans dat daaronder niet de mutaties vallen vanaf 2002. De rechtbank is echter van oordeel dat dit advies niet aan het ontstaan of het voorbestaan van de vordering hebben bijgedragen. De vordering was er al toen Gibo ter zake adviseerde en reeds toen was er geen mogelijkheid dat de vordering zou worden afgebouwd gelet op de financiële problemen van Stoas Holding.
4.55. Op grond van de voorgaande overwegingen ligt de vordering jegens Gibo voor afwijzing gereed. Tezijnertijd zal dat in het dictum van het te wijzen eindvonnis worden vastgelegd. Hiermee hoeft de rechtbank niet meer in te gaan op de andere, onder 4.48 vermelde, verweren van Gibo.
In reconventie
4.56. Gibo vordert in reconventie betaling van drie openstaande facturen voor een totaal van € 22.503,90, te vermeerderen met een contractuele rente van 12 % van de hoofdsom en 15 % buitengerechtelijke kosten. Stichting Stoas heeft de verschuldigdheid van de facturen niet bestreden. De vordering jegens Gibo in conventie ligt daarom voor toewijzing gereed.
4.57. Ook tegen de contractuele rente en de buitengerechtelijke kosten is geen verweer gevoerd zodat ook deze zullen worden toegewezen. Met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten neemt de rechtbank daarbij tevens in aanmerking dat deze het in het Rapport Voor-werk II vermelde maximum niet overschrijden.
4.58. De rechtbank zal het voorgaande in reconventie vastleggen in het dictum van het te zijner tijd te wijzen eindvonnis.
Verder in conventie
4.59. In het kader van de bewijsopdracht aan Stichting Stoas moeten Stichting Stoas en [ged.6conv.] er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
5. De beslissing
5.1. draagt Stichting Stoas op te bewijzen dat (en in hoeverre) [ged.6conv.] was betrokken bij het oplopen van de rekening-courantvordering of daarmee heeft ingestemd of daarmee als directielid van Stichting Stoas bekend had kunnen zijn, en in dat kader maatregelen had kunnen nemen,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 juni 2008 voor uitlating door Stichting Stoas of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat Stichting Stoas, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4. bepaalt dat Stichting Stoas, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juni tot en met augustus 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. R.H. Koning in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman, mr. R.H. Koning en mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2008