Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 168393 / KG ZA 08-223
Vonnis in kort geding van 14 mei 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te Altforst, gemeente West Maas en Waal,
eiser,
procureur mr. W.J.G.M. van den Broek,
advocaat mr. E. van Otterloo te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te Heerewaarden,
gedaagde,
gemachtigde mr. A.J.W. Jongeneel.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de wijzigingen van eis
- de pleitnota van [gedaagde] en de ter terechtzitting overgelegde aanvulling daarop.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Met ingang van 1 april 2004 is [eiser] als algemeen directeur aangesteld bij [gedaagde]. In de arbeidsovereenkomst die partijen op 10 december 2003 hebben gesloten is – voor zover hier relevant – het volgende bepaald:
Overwegende:
Dat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders bij besluit van … december 2003 werknemer heeft aangesteld als Algemeen Directeur met ingang van 1 april 2004, of zoveel eerder als partijen overeenkomen, welke aanstelling door werknemer wordt aanvaard;
Dat partijen terzake van de aanstelling tot Algemeen Directeur hetgeen zij zijn overeengekomen het navolgende schriftelijk wensen vast te leggen;
zijn overeengekomen als volgt:
(…)
Artikel 2
1. Het salaris van werknemer bedraagt € 9.600,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, welke toeslag voor 50% wordt uitbetaald in de maand mei van ieder jaar en eveneens voor 50% in de maand november van ieder jaar. In genoemd bruto maandsalaris is een vergoeding voor eventueel meer-uren (overwerk e.d.) begrepen.
2. Werknemer heeft naar evenredigheid van het aantal in enig jaar gewerkte dagen recht op een dertiende maand, uit te betalen in de maand januari volgend op het jaar waarop de dertiende maand betrekking heeft.
3. Aan werknemer wordt een winstuitkering toegekend van 5% bruto over de winst voor vennootschapsbelasting van [gedaagde] en [xxx] BVBA tezamen, ingaande over het jaar 2004, welke winst wordt verminderd met een gefixeerd rendement van 20% over het gemiddeld eigen vermogen van [gedaagde] B.V. en [xxx] BVBA in het betreffende jaar.
Aan het begin van ieder kalenderjaar (voor het eerst begin januari 2005) zullen
werkgever en werknemer overleggen en besluiten ter zake van de hoogte en basis
voor de winstuitkering over het betreffende kalenderjaar.
4. Indien in enig jaar door beide vennootschappen per saldo verlies wordt geleden dan zal in een volgend winstjaar de basis voor de berekening van de winstuitkering worden verlaagd met het verlies van voorgaande verliesja(a)r(en). Een verlies kan slechts eenmaal worden verrekend.
5. De hoogte van de winstuitkering wordt telkenmale door de accountant van [gedaagde] B.V. en [xxx] BVBA bindend voor beide partijen vastgesteld. Na vaststelling van de winst door de accountant zal de winstuitkering binnen dertig dagen aan werknemer worden uitgekeerd.
6. Het salaris zal jaarlijks worden aangepast met een prijscompensatie, gelijk aan de stijging van het gemiddelde indexcijfer over het afgelopen kalenderjaar ten opzichte van hetzelfde indexcijfer over het daaraan voorafgaande kalenderjaar (basis is CPI-reeks alle huishoudens 2000=100, gepubliceerd door het Centraal Plan Bureau voor de Statistiek). Deze indexering zal voor het eerst met ingang van 1 januari 2005 plaatsvinden.
(…)
Artikel 4
Werknemer heeft recht op 30 vakantiedagen per kalenderjaar. Deze vakantiedagen worden opgebouwd naar evenredigheid van de duur van het dienstverband gedurende het kalenderjaar.
Artikel 13
1. Elk van beide partijen kan, onverminderd de wettelijke regeling inzake beëindiging wegens dringende en gewichtige redenen, de arbeidsovereenkomst, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden opzeggen. Opzegging dient wederzijds bij aangetekend schrijven tegen het einde van een kalendermaand te geschieden.
(…)
2.2. [eiser] heeft in het verleden eerder werkzaamheden voor [gedaagde] verricht. Vanaf 1 mei 1977 tot en met 31 oktober 1978 is [eiser] bij [gedaagde] krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam geweest als bedrijfsleider. Vanaf 1 augustus 1984 tot september 1988 heeft [eiser] advieswerkzaamheden verricht voor [gedaagde], waarvoor hij een vergoeding van fl. 500,- per maand ontving. In de periode van juni 2001 tot en met februari 2002 was [eiser] procuratiehouder van [gedaagde]. Hiervoor heeft hij een vergoeding van fl. 5.500,- bruto per maand ontvangen. Vanaf 1 april 1997 tot 1 januari 2004 heeft [eiser] advieswerkzaamheden voor [gedaagde] verricht, waarvoor hij een vergoeding van fl. 2.750,- bruto per maand ontving.
2.3. Enig aandeelhouder van [gedaagde] is [yyy] B.V. (hierna: [yyy]). [yyy] was samen met [eiser] bestuurder van [gedaagde]. De heer [Z] (hierna: [Z]) is statutair bestuurder van [yyy]. Feitelijk vormde [Z] samen met [eiser] de directie van [gedaagde].
[xxx] BVBA (hierna: [xxx]) is een vennootschap naar Belgisch recht, waarvan [yyy] directeur en enig aandeelhouder is.
2.4. [Z] heeft eind 2007 aan Marktlink Fusies & Overnames B.V. (hierna: Marktlink) opdracht gegeven om voor [gedaagde] een kandidaat te werven voor een zogeheten “turn around proces”. Op 6 februari 2008 heeft de heer [A] (hierna: [A]) van Marktlink een gesprek gevoerd met [eiser], waarin hij heeft toegelicht dat Marktlink de opdracht had gekregen om te onderzoeken hoe de resultaten van [gedaagde] verbeterd zouden kunnen worden in verband met een mogelijke verkoop van de onderneming. Tijdens dat gesprek zijn de financiële resultaten van [gedaagde] besproken. [eiser] heeft de tijdens dat gesprek aan hem overhandigde vragenlijst, teneinde [gedaagde] te analyseren, op 19 februari 2008 ingevuld geretourneerd.
2.5. Marktlink heeft [eiser] op 25 februari 2008 telefonisch uitgenodigd voor een bespreking op 28 februari 2008. Bij deze bespreking waren naast [A] ook [Z] en de heer [B] van Marktlink aanwezig. [eiser] is vervolgens gevraagd naar de redenen van de slechte resultaten van [gedaagde]. Aan het eind van het gesprek werd [eiser] gevraagd om zijn sleutels in te leveren en het bedrijf te verlaten.
2.6. Marktlink heeft [eiser] vervolgens bij brief van 29 februari 2008 het volgende bericht:
(…)
Op donderdag 28 februari jl. heeft er ten kantore van [gedaagde] een vergadering van aandeelhouders van die vennootschap plaatsgevonden waarbij u aanwezig was. Tijdens deze bijeenkomst is ondermeer de resultaatontwikkeling van de vennootschap aan de orde geweest, meer in het bijzonder het verlies over 2007 en de financiële gevolgen die dit heeft voor de aandeelhouder van de vennootschap. Voorts is uitgebreid stilgestaan bij uw positie van algemeen directeur (statutair bestuurder) welke positie u sinds 5 januari 2004 bekleedt. U heeft aangegeven uw functie niet te voelen als die van algemeen directeur en ook niet zo te handelen.
De aandeelhouder van de vennootschap heeft geconstateerd dat er gedurende de afgelopen jaren verliezen worden gerealiseerd door de vennootschap, u uw positie van algemeen directeur niet aanwendt om daarin verandering teweeg te brengen en u er bovendien geen blijk van geeft dat u de ernstige financiële situatie waarin de vennootschap is komen te verkeren, onderkent. Naar aanleiding van de opmerking dat het zo niet werkt en dat het beter is er een streep onder te zetten, heeft u meegedeeld dat er dan maar op papier gezet moet worden wat de vennootschap en de aandeelhouder willen.
Een en ander heeft de aandeelhouder van [gedaagde] doen besluiten u staande de vergadering te ontslaan als statutair directeur van de vennootschap. Tegelijkertijd is uw arbeidsovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke termijn – met ingang van 31 maart 2008 derhalve – bent u op non-actief gesteld en is aan u per onmiddellijk de toegang tot het kantoor van de vennootschap ontzegd.
2.7. Bij brief van 6 maart 2008 heeft de advocaat van [eiser] gereageerd op voornoemde brief en [gedaagde] bericht dat het ontslagbesluit in strijd met de wet is.
2.8. Met ingang van 1 april 2008 heeft [eiser] een ziektewetuitkering aangevraagd bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV).
2.9. Bij [gedaagde] is met ingang van 3 maart 2008 een interim directeur werkzaam.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert – na wijziging van eis – dat de voorzieningenrechter
1. [gedaagde] veroordeelt om aan [eiser] bij wijze van voorschot tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 47.669,82 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, wegens achterstallig salaris over de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007, vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhoging daarover vanaf het tijdstip van opeisbaarheid in de zin van de
artikelen 7:625 lid 1 BW respectievelijk 6:83 aanhef en sub 1 BW jo 6:119 BW tot het tijdstip van algehele betaling,
2. [gedaagde] veroordeelt om aan [eiser] bij wijze van voorschot tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 1.368,00 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, wegens achterstallig salaris over de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2008, vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhoging daarover vanaf het tijdstip van opeisbaarheid in de zin van de artikelen 7:625 lid 1 BW respectievelijk 6:83 aanhef en sub 1 BW jo 6:119 BW tot het tijdstip van algehele betaling,
3. [gedaagde] veroordeelt om op straffe van verbeurte van een dwangsom binnen 24 uur na betekening van het vonnis zorg te dragen voor afgifte aan [eiser] van een deugdelijke specificatie van de eindafrekening (478,5 niet genoten vakantie-uren, het pro rata deel van de dertiende maanduitkering en het pro rata deel van de vakantietoeslag), alsmede betaling van hetgeen [gedaagde] in het kader van de eindafrekening aan [eiser] verschuldigd is.
4. [gedaagde] veroordeelt om aan [eiser] bij wijze van voorschot tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag dat overeenkomt met twee bruto maandsalarissen inclusief 8% vakantietoeslag en 13e maanduitkering, zijnde € 23.732,02 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, in verband met de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhoging daarover vanaf het tijdstip van opeisbaarheid in de zin van de artikelen 7:625 lid 1 BW respectievelijk 6:83 aanhef en sub 1 BW jo 6:119 BW tot het tijdstip van algehele betaling, en
5. [gedaagde] veroordeelt om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 50.000,-, althans een in goede justitie te betalen een bedrag, te betalen als voorschot op een schadevergoeding wegens kennelijke onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhoging daarover vanaf het tijdstip van opeisbaarheid in de zin van de artikelen 7:625 lid 1 BW respectievelijk 6:83 aanhef en sub 1 jo 6:119 BW tot het tijdstip van algehele betaling.
3.2. [eiser] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag. Allereerst is volgens hem het ontslagbesluit niet rechtsgeldig genomen. [eiser] is niet opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders waarin zijn ontslag zou worden besproken en heeft ook geen agenda van een vergadering mogen ontvangen. [eiser] stelt dat hij ook in het geheel niet was geïnformeerd over de opdracht die aan Marktlink was verstrekt. Voorts is [eiser] als bestuurder niet over zijn ontslag gehoord en heeft hij zijn stem ook niet kunnen uitbrengen. [eiser] wenst echter het besluit tot ontslag ex artikel 2:244 BW Pro niet aan te vechten, maar voornoemde omstandigheden moeten volgens hem wel worden meegenomen bij de arbeidsrechtelijke beoordeling van zijn ontslag.
Omdat [gedaagde] geen grond voor het ontslag heeft opgegeven, is er sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. Indien de grond zou zijn gelegen in de beweerdelijke negatieve resultaten van de vennootschap dan heeft te gelden dat [yyy] hiervoor eveneens aansprakelijk is. Bovendien was [Z] commercieel directeur en [eiser] aangesteld als technisch directeur, zodat hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de gestelde verliezen. Daarnaast is een deel van de winst afgeroomd naar [yyy] en is in de omzetcijfers een andere vennootschap, namelijk [xxx], meegenomen.
Voorts stelt [eiser] zich op het standpunt dat er sprake is van een onregelmatige opzegging, omdat de opzegtermijn zoals in artikel 13 van Pro de arbeidsovereenkomst is bepaald niet in acht is genomen. [eiser] vordert derhalve een geldbedrag wegens onregelmatige opzegging (gefixeerde schadevergoeding). Daarnaast vordert hij een voorschot op de schade die hij heeft geleden en nog zal lijden wegens kennelijk onredelijk ontslag. Tevens vordert hij achterstallige loonbetaling, te weten de indexering van zijn salaris, dertiende maand en winstuitkering over de afgelopen jaren, vermeerderd met de wettelijke rente en verhoging. Ten slotte wenst [eiser] een overzicht te ontvangen van zijn resterende vakantie-uren, het deel van de dertiende maand en het deel van zijn vakantiegeld dat hij over 2008 nog tegoed heeft en wenst hij uitbetaling hiervan.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Allereerst stelt hij zich op het standpunt dat het spoedeisend belang bij de vordering ontbreekt. Daarnaast voert hij aanvullend inhoudelijk verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.2. Anders dan [gedaagde] heeft betoogd is de voorzieningenrechter van oordeel dat er wel sprake is van spoedeisend belang aan de zijde van [eiser]. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat [eiser] met ingang van 1 april 2008 een ziektewetuitkering heeft aangevraagd, maar dat hij deze nog niet heeft ontvangen. Voorts is zijn salaris over de maanden april en mei 2008 nog niet uitbetaald. Dat [eiser] nagenoeg de helft van zijn inkomen, te weten € 5.000,- bruto per maand, zou storten op een rekening ten behoeve van een levensloopregeling, op grond waarvan [gedaagde] stelt dat [eiser] niet zijn gehele salaris maandelijks nodig zou hebben, maakt niet dat het spoedeisend belang ontbreekt. Immers, bij gebrek aan betwisting op dit punt, is voldoende aannemelijk geworden dat [eiser] hoge vaste lasten heeft die zijn afgestemd op een hoog salaris. Nu [eiser] thans geen salaris of uitkering ontvangt is voldoende aannemelijk geworden dat hij in financiële problemen zal komen als er geen voorlopige maatregel wordt getroffen.
4.3. Vooropgesteld moet worden dat [eiser] het ontslagbesluit als zodanig vennootschapsrechtelijk gezien niet aanvecht, zodat thans de vraag aan de orde is welke gevolgen het arbeidsrecht, voorshands geoordeeld, aan het ontslag verbindt.
4.4. De vordering van [eiser] ziet allereerst op betaling van het achterstalling loon, te weten de niet ontvangen indexatie, dertiende maand en de winstdeling over de jaren 2004 t/m 2007. Het door [eiser] op dit punt gevorderde bedrag, althans de hoogte ervan, is door [gedaagde] niet uitdrukkelijk betwist, echter [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] afstand van deze bedragen heeft gedaan. [gedaagde] baseert zich daarbij op een verklaring van de heer [F] van 18 april 2008, waarin het volgende is opgenomen “In de directievergadering van 20 januari 2005, waarbij aanwezig waren de heren Jan [eiser], [C], [D] en ondergetekende, is besloten de prijscompensatie 2005 gelijk te laten zijn aan die van 2004, te weten 0%. Dit zelfde geldt voor de bonusuitkering (=13e maand) over 2004. Ten aanzien van de prijscompensatie voor 2006 en de 13e maand over 2005 is ongetwijfeld begin 2006 gesproken (een exacte datum heb ik niet), waarbij er, gezien de resultaten, geen prijscompensatie zou worden gegeven, evenals geen bonus; (…) Uiteindelijk is in de directievergadering van 25 januari 2007, waarbij aanwezig waren de heren [H], de voorzieningenrechter), [C] en ondergetekende, besloten, na overleg met de heer [D], (…). In dezelfde vergadering is besloten de salarissen ingaande 1 januari 2007 te verhogen met 1,5% (inclusief prijsscompensatie) en aan de heer [G] een 13e maand over 2006. Gezien de resultaten is besloten aan de heer [eiser] geen 13e maand uit te keren.” Op grond van de inhoud van deze verklaring moet volgens [gedaagde] het onder 1. gevorderde worden afgewezen. [eiser] heeft betwist dat hij heeft ingestemd met het niet ontvangen van een indexatie van zijn salaris, een dertiende maand en een winstuitkering. Hij stelt dat hij nooit afstand heeft gedaan van deze arbeidsvoorwaarden.
4.5. De voorzieningenrechter overweegt te dien aanzien dat bij de beoordeling van deze vordering als uitgangspunt de arbeidsovereenkomst van [eiser] heeft te gelden, krachtens welke overeenkomst hij is aangesteld als algemeen directeur van [gedaagde]. In artikel 2 lid 2 van Pro die overeenkomst is uitdrukkelijk bepaald dat [eiser] recht heeft op een dertiende maand. In artikel 2 lid 6 is Pro opgenomen dat er jaarlijks een indexering van het salaris zal plaatsvinden. Ten slotte is in artikel 2 lid 3 vastgelegd Pro dat [eiser] recht heeft op een winstuitkering, welk bedrag volgens het vijfde lid ieder jaar door de accountant zal worden vastgesteld. Behoudens de verklaring [F], die achteraf is opgesteld, blijkt uit geen enkel stuk dat de arbeidsvoorwaarden van [eiser] zijn gewijzigd. Evenmin is voldoende aannemelijk geworden dat [eiser] duidelijk en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht op indexatie van zijn loon, dertiende maand en winstuitkering, dan wel dat hij heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden. De enkele aanwezigheid van [eiser] bij een vergadering, waarin is gesproken over een wijziging, is daarvoor onvoldoende. Bovendien heeft [eiser] ter zitting verklaard dat hij tijdens de vergadering uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt tegen de gang van zaken, hetgeen niet is betwist door [gedaagde]. De vordering onder 1., alsmede de vordering onder 2. (die ziet op betaling van de indexering van het salaris over 2008) zijn derhalve voldoende aannemelijk geworden, zodat deze voor toewijzing gereed liggen. De stelling dat [eiser], indien hij werkelijk bezwaar had tegen de gang van zaken, in zijn hoedanigheid van algemeen directeur heeft nagelaten de salarisadministratie te instrueren om alsnog de salarissen met indexatie over te boeken, kan niet tot een ander oordeel leiden.
De wettelijke renten en verhogingen over voornoemde vorderingen zijn eveneens toewijsbaar. De stelling dat [eiser] zelf betrokken zou zijn geweest bij diverse beslissingen vormt zoals hiervoor reeds is overwogen, geen reden om de gevorderde wettelijke verhoging niet toe te wijzen.
4.6. Voorts heeft [eiser] een specificatie alsmede uitbetaling van zijn resterende vakantie-uren, dertiende maanduitkering en zijn vakantietoeslag gevorderd. [eiser] heeft ten aanzien van het eerste punt een overzicht van de genoten vakantie-uren over de jaren 2004 t/m 2007 overgelegd. Daarnaast heeft hij enkele e-mailberichten aan [E] (hierna: [E]), boekhouder en controller bij [gedaagde], overgelegd waarin hij de door hem opgenomen vakantie-uren over het jaar 2007 heeft doorgegeven. Tevens heeft [eiser] zijn salarisstroken over 2007 getoond waarop de vakantie-uren zijn aangegeven.
[gedaagde] heeft gesteld dat zij een specificatie van de vakantie-uren wel zou kunnen overleggen, maar dat aan een dergelijke specificatie geen enkele waarde kan worden gehecht, omdat [eiser] nimmer vooraf de door hem op te nemen verlofuren heeft doorgegeven en de overzichten dus niet controleerbaar zijn. Eerst in januari 2007 heeft [eiser] aan [E] aangegeven dat zijn nog op te nemen verlofuren maandelijks op zijn salarisstroken moesten worden vermeld. [E], als ondergeschikte van [eiser], heeft dit ook gedaan. Om dezelfde reden als hiervoor kunnen ook hier geen rechten aan worden ontleend. Voorts stelt [gedaagde] nog dat voor de niet genoten vakantie-uren in de jaarrekeningen van [gedaagde] geen reserveringen zijn opgenomen, terwijl dat wel had moeten gebeuren. De jaarrekeningen zijn wel goedgekeurd en ondertekend door [eiser].
4.7. De voorzieningenrechter overweegt dat artikel 7:641 lid 2 BW Pro er van uit gaat dat de werkgever verplicht is de administratie van de genoten en nog openstaande vakantie-uren bij te houden. [gedaagde] heeft de vordering tot het overleggen van een specificatie met betrekking tot nog niet genoten vakantie-uren op zichzelf niet betwist, zodat deze in principe toewijsbaar is. Echter, aan het overleggen van deze specificatie is de vordering tot uitbetaling ervan gekoppeld en hier heeft [gedaagde] zich wel tegen verzet. [gedaagde] heeft gesteld dat zij als werkgever niet over gegevens kan beschikken met betrekking tot het aantal resterende vakantie-uren in verband met de wijze waarop partijen, althans [eiser], aan de arbeidsovereenkomst invulling hebben/heeft gegeven. Immers [eiser] voerde zijn werkzaamheden met een grote mate van zelfstandigheid uit en heeft volgens [gedaagde] nooit vooraf zijn verlof gemeld. [Z] heeft aangegeven dat hij zich niet bezig hield met de dagelijkse gang van zaken bij [gedaagde] en dat binnen het korte tijdsbestek waarin hij geconfronteerd werd met dit kort geding niet alle stukken hieromtrent boven tafel kon krijgen. Nu hiermee het door [eiser] genoemde aantal vakantie-uren van 478,5 gemotiveerd wordt betwist, is in dit stadium en in deze procedure niet vast te stellen of, en zo ja hoeveel vakantie-uren [eiser] nog resteren. Hiervoor is nader onderzoek vereist, waarvoor een kort gedingprocedure zich niet leent. De vordering onder 3. voor zover deze ziet op de vakantie-uren wordt dan ook afgewezen.
4.8. Het overleggen van een specificatie die ziet op het nog niet genoten deel van de vakantietoeslag is door [gedaagde] niet betwist. Voor zover [gedaagde] het overleggen van een specificatie van het nog niet genoten deel van de dertiende maand heeft betwist, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat ook deze vordering toewijsbaar is, nu zoals hiervoor reeds is overwogen [eiser] niet uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van het ontvangen van een dertiende maand. Aan deze veroordelingen zal een dwangsom worden verbonden, die zal worden gematigd en gemaximeerd. Op grond van het voorgaande is [gedaagde] tevens gehouden om tot betaling van deze bedragen over te gaan.
4.9. [eiser] vordert onder 4. vervolgens een voorschot op de schadevergoeding omdat [gedaagde] de opzegtermijn, zoals opgenomen in artikel 13, eerste lid van de arbeidsovereenkomst, niet in acht zou hebben genomen. [gedaagde] betwist zowel de grondslag als de hoogte (vanwege de niet doorgevoerde indexering) van het gevorderde bedrag en heeft aangevoerd dat per abuis in de brief van 29 februari 2008 van Marktlink de arbeidsovereenkomst met [eiser] is opgezegd tegen 31 maart 2008, terwijl bedoeld was 31 mei 2008. [gedaagde] is evenwel bereid om het salaris van [eiser] over de maanden april en mei 2008 nog te voldoen.
4.10. De voorzieningenrechter overweegt dat eerst tijdens het gesprek dat partijen, bijgestaan door hun advocaat respectievelijk gemachtigde, op 19 maart 2008 hebben gevoerd aan de orde is gekomen dat de opzegdatum niet juist was. [eiser] is toen mondeling medegedeeld dat het een kennelijke verschrijving betrof. Op grond hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure deze opzegging als onregelmatig zal worden beoordeeld, zodat de gevorderde gefixeerde schadevergoeding toewijsbaar is. Omdat hiervoor reeds is geoordeeld dat het achterstallige salaris (indexatie en dertiende maand) toewijsbaar is, zal ook hier het gevorderde salaris gebaseerd op die indexatie met vakantietoeslag en dertiende maand worden toegewezen. De gevorderde wettelijk verhoging wordt afgewezen, omdat schadevergoeding niet kan worden beschouwd als loon en derhalve artikel 7:625 BW Pro toepassing mist. De wettelijke rente is wel toewijsbaar en wel vanaf de dag dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te weten 31 maart 2008.
4.11. Ten aanzien van het gevorderde voorschot op de beweerdelijk geleden schade, die een gevolg zou zijn van het kennelijk onredelijke ontslag, heeft [gedaagde] gesteld dat daarvan geen sprake is. In de jaren dat [eiser] directeur was, althans in ieder geval vanaf 2005, zijn er flinke verliezen geleden, zo stelt [gedaagde]. Bovendien had [eiser] ook voor dit jaar een verlies geprognosticeerd. [yyy] heeft [gedaagde] in 2006 een achtergestelde lening van € 500.000,- moeten verstrekken (die zij in 2007 heeft moeten kwijtschelden) en zij heeft in 2007 een vordering van € 500.000,- op [gedaagde] moeten afboeken. Deze neerwaartse spiraal, die is terug te vinden in de jaarcijfers, kon en mocht geen doorgang vinden, waardoor [yyy] moest ingrijpen op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. [eiser] is volgens [gedaagde] tijdens de aandeelhoudersvergadering op 28 februari 2008 voldoende in de gelegenheid gesteld om zijn visie op de ontwikkelingen te geven, maar dat heeft niet tot een ander inzicht geleid bij zowel [eiser] als [gedaagde].
4.12. De voorzieningenrechter stelt vast dat [eiser] een beroep doet op zowel de arbeidsrechtelijke kennelijke onredelijkheid van het ontslagbesluit als op strijd van het besluit met de statuten en de redelijkheid en billijkheid (in ieder geval voor wat betreft de wijze van totstandkoming). Die laatste grondslag kan mede dienen ter onderbouwing van de stelling dat [gedaagde] de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen. De enkele omstandigheid dat [eiser] niet op de voet van artikel 2:15 BW Pro vernietiging van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders heeft gevorderd, staat er geenszins aan in de weg dat hij de wijze van totstandkoming van dat besluit (mede) ten grondslag legt aan zijn stelling dat [gedaagde] de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen. De vennootschapsrechtelijke toets wordt dan verdisconteerd in de arbeidsrechtelijke toetsing.
4.13. Voor de vraag in hoeverre een voorschot op de schadevergoeding wegens beweerdelijk kennelijk onredelijk ontslag toewijsbaar is, is met name van belang waarom dit kort geding is aangespannen. Dat is, zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen, om bij wijze van voorlopige voorziening er voor te zorgen dat [eiser] weer inkomen krijgt om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. Met de toewijzing van voormelde vorderingen is dat geschied. Om die reden en gelet op het restitutierisico zal en kan hier niet worden beslist op de vraag of een voorschot op schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag moet worden uitgekeerd of worden gematigd. Bovendien is nog van belang dat in het bestek van dit kort geding geen grondig onderzoek naar de feiten kan worden verricht, terwijl partijen over en weer het nodige hebben aangevoerd. Tegen de stelling van [eiser] dat het ontslagbesluit niet overeenkomstig de wettelijke regelingen hieromtrent tot stand zou zijn gekomen (en [eiser] plotsklaps door [gedaagde] op straat zou zijn gezet zonder rekening te houden met zijn belangen - waaronder zijn leeftijd -, waardoor ook zijn reputatie is geschaad), heeft [gedaagde] aangevoerd dat het beleid en de houding van [eiser] te wensen overliet. [eiser] zou zijn verantwoordelijkheden als algemeen directeur op grove wijze hebben miskend. [eiser] voert daartegen aan dat hij alleen als technisch directeur was aangesteld en dat [Z] commercieel directeur was, die wegens ziekte meerdere malen uitgeschakeld is geweest. Voorts bestond er tussen partijen op zitting onenigheid over de omzet van [gedaagde] en de financiële resultaten (de door [eiser] overgelegde cijfers worden betwist). [eiser] heeft op dit punt gesteld dat er geld zou zijn afgeroomd naar [yyy] en dat onduidelijk is of de omzet van [xxx] in de cijfers is meegenomen. Ten slotte waren partijen het ook niet eens over het aantal dienstjaren van [eiser]. Nu de standpunten van partijen ver uiteen liggen, is om over al deze punten een goed oordeel te kunnen vormen, een gedegen onderzoek naar de feiten noodzakelijk. Daarvoor leent een bodemprocedure zich bij uitstek. De vordering onder 5. wordt dan ook afgewezen.
4.14. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser]en worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,44
- vast recht 2.140,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 3.041,44
Het griffierecht waarin [gedaagde] zal worden veroordeeld, zal worden gerelateerd aan de hoogte van het toe te wijzen bedrag, zodat het meerdere (€ 1.100,-) voor rekening van [eiser] dient te blijven. Het griffierecht is berekend op basis van de geldvorderingen en de gevorderde/toegewezen wettelijke verhogingen. De wettelijke rente ten aanzien van het onder 1. en 2. gevorderde en de wettelijke verhoging over het onder 4. gevorderde zijn niet eenvoudig te berekenen, zodat deze posten niet zijn meegenomen bij de berekening van de hoogte van het griffierecht.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] bij wijze van voorschot tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 47.669,82 bruto, (zevenenveertigduizendzeshondernegenenzestig euro en tweeëntachtig eurocent), wegens achterstallig salaris over de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007, vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhoging daarover vanaf het tijdstip van opeisbaarheid in de zin van de artikelen 7:625 lid 1 BW respectievelijk 6:83 aanhef en sub 1 jo BW 6:119 BW tot het tijdstip van algehele betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] bij wijze van voorschot tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 1.368,00 bruto (dertienhonderachtenzestig euro), wegens achterstallig salaris over de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2008, vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhoging daarover vanaf het tijdstip van opeisbaarheid in de zin van de artikelen 7:625 lid 1 BW respectievelijk 6:83 aanhef en sub 1 BW jo 6:119 BW tot het tijdstip van algehele betaling,
5.3. veroordeelt [gedaagde] om binnen een week na betekening van dit vonnis zorg te dragen voor afgifte aan [eiser] van een deugdelijke specificatie van de eindafrekening van het pro rata deel van de dertiende maanduitkering en het pro rata deel van de vakantietoeslag over het jaar 2008,
5.4. veroordeelt [gedaagde] om ingeval zij (na betekening van dit vonnis) in gebreke mocht blijven aan de veroordeling onder 5.3. te voldoen, aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 500,- per dag, echter met een maximum van € 15.000,-,
5.5. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser]en te betalen het bedrag dat zij op grond van de specificatie zoals onder 5.3. bedoeld aan hem verschuldigd is,
5.6. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] bij wijze van voorschot tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag dat overeenkomst met twee bruto maandsalarissen inclusief 8% vakantietoeslag en 13e maanduitkering, zijnde € 23.732,02 bruto (drieëntwintigduizendzevenhonderdtweeëndertig euro en twee eurocent), in verband met de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2008 tot het tijdstip van algehele betaling,
5.7. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser]en tot op heden begroot op EUR 3.041.44,
5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Wiertz-Wezenbeek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 14 mei 2008.