Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 154703 / HA ZA 07-662
Vonnis van 7 mei 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur mr. K.J.T. Boersma,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. A.J. de Bie.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 oktober 2007
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 februari 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. Gebleven wordt bij hetgeen in het vonnis van 24 oktober 2007 is overwogen en beslist. In dat vonnis is aan [gedaagde] opgedragen te bewijzen dat de termijn om de ontbinding van de koopovereenkomst in te roepen op grond van het financieringsvoorbehoud door partijen tot nader order was verlengd. [gedaagde] heeft drie getuigen doen horen, te weten zichzelf, [getuige] en [getuige].
2.2 [gedaagde] zelf heeft over het bewijsthema verklaard dat zij op 14 december 2006 bij [getuige], de makelaar van [eiser], op kantoor is geweest om te zeggen dat ze een beroep zou moeten doen op de ontbindende voorwaarde. Op voorstel van [getuige], zo heeft [gedaagde] verklaard, is de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde toen met één dag verlengd omdat één uitslag nog niet binnen was. De dag erna heeft [gedaagde] van haar eigen adviseur, [getuige], gehoord dat ook de laatste uitslag negatief was. [getuige] had haar verteld dat hij dat ook aan [getuige] had meegedeeld. Zij is er toen van uit gegaan dat de ontbindende voorwaarde was ingeroepen. Op initiatief van [getuige] heeft [gedaagde] nog een hypotheekaanvraag bij de locale Rabobank gedaan. Zij heeft het toen niet over de ontbindende voorwaarde gehad.
2.3. [getuige] heeft over het bewijsthema verklaard dat hij op 14 december 2006 [getuige] heeft gebeld en met een medewerkster van [getuige] heeft afgesproken dat de termijn tot en met de 15e zou worden verlengd. Toen de financiering op 15 december niet rond was, heeft [getuige] per fax aan [getuige] bevestigd dat gebruik zou worden gemaakt van de ontbindende voorwaarde, zo heeft hij verklaard. Daarna heeft hij [getuige] niet meer gesproken en ook geen correspondentie met hem gevoerd. Volgens [getuige] waren er geen nadere verlengingen overeengekomen dan die tot en met 15 december. [getuige] ziet het dan ook zo dat hij de ontbindende voorwaarde op 15 december definitief had ingeroepen en dat daarmee het doek was gevallen.
2.4. [getuige] tenslotte heeft verklaard dat de ontbindende voorwaarde niet is ingeroepen op 14 of 15 december 2006. Hij herinnert zich daar niets van en heeft daarvan ook niets teruggevonden in zijn dossier. Volgens [getuige] is rond 15 december mondeling een nadere verlenging van het financieringsvoorbehoud overeengekomen. [getuige] weet dat, zo heeft hij verklaard, omdat hij in zijn dossier ziet dat hij aan [eiser] heeft bevestigd dat deze akkoord was met de verlenging van het financieringsvoorbehoud tot 22 december. Daarna is nogmaals het financieringsvoorbehoud verlengd tot 5 januari. Op 5 januari hoorde [getuige] niets, zodat hij ervan uit is gegaan dat de financiering rond was.
2.5. Bij de beoordeling van het bewijs wordt vooropgesteld dat de verklaring van [gedaagde] geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij deze strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (zie artikel 164 lid 2 Rv).
2.6. De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de termijn waarbinnen het financieringsvoorbehoud kon worden ingeroepen tot nader order was verlengd. Geen van de drie getuigen heeft verklaard dat dit was overeengekomen, zij het dat zij van mening verschillen over wat er dan wél is gebeurd. Volgens [gedaagde] en [getuige] was de ontbindende voorwaarde al op 15 december 2006 ingeroepen, en was een nadere verlenging van het financieringsvoorbehoud niet aan de orde. Volgens [getuige] was de termijn van het financieringsvoorbehoud na 15 december nog twee maal verlengd tot, uiteindelijk, 5 januari 2007. [getuige] heeft verder nog verklaard dat een verlenging van de termijn in de praktijk altijd tot een bepaalde datum, en dus niet tot nader order, geschiedt. Onder deze omstandigheden, nu geen van de getuigen heeft verklaard dat tot nader order is verlengd, kan dus slechts worden geoordeeld dat [gedaagde] niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs.
2.7. Strikt genomen heeft [gedaagde] in deze procedure niet aangevoerd dat de koopovereenkomst is ontbonden doordat het financieringsvoorbehoud tijdig, op 15 december, is ingeroepen. [gedaagde] en haar adviseur [getuige] hebben echter als getuige wel in die zin verklaard. Zou dat feit komen vast te staan - ook het bewijsrisico ten aanzien van dit punt ligt bij [gedaagde] -, dan zou dat mogelijk aan toewijzing van de vordering in de weg staan. Ten overvloede overweegt de rechtbank daarover dat met het thans voorhanden bewijs, te weten de verklaringen van [getuige] en [gedaagde], niet is bewezen dat op 15 december 2006 een beroep is gedaan op het financieringsvoorbehoud. [gedaagde] zelf heeft daarover slechts verklaard dat [getuige] haar heeft gezegd dat hij ook aan [getuige] had verteld dat de uitslag van de laatste aanvraag negatief was en dat zij er daarom vanuit ging dat de ontbindende voorwaarde was ingeroepen. Nog afgezien van de beperking die artikel 164 lid 2 Rv meebrengt, is dit een verklaring van horen zeggen en een veronderstelling en dus van relatief beperkte waarde. [getuige] heeft verklaard dat hij op 15 december 2006 per fax een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan. Dat is echter tegengesproken door [getuige], die heeft verklaard dat hij zich geen fax kan herinneren en die ook niet in het dossier kan terugvinden, terwijl hij wel uit het dossier kan opmaken dat mondeling twee maal een verlenging is overeengekomen, te weten tot 22 december en 5 januari. [gedaagde] heeft geen fax van 15 december 2006, houdende het inroepen van de ontbindende voorwaarde, in het geding gebracht. De rechtbank is van oordeel dat de enkele verklaring van [getuige], slechts ondersteund door een verklaring van horen zeggen van [gedaagde], tegenover de verklaring van [getuige] onvoldoende gewicht in de schaal legt. De slotsom is dan ook dat [gedaagde] niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs, zodat het er voor moet worden gehouden dat zij de koopovereenkomst niet binnen de daarvoor overeengekomen termijn heeft ontbonden. Zoals reeds is overwogen in het tussenvonnis onder 4.9, heeft [eiser] de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden wegens toerekenbare tekortkoming van [gedaagde], als gevolg waarvan [gedaagde] in beginsel gehouden is de contractueel overeengekomen boete te voldoen.
2.8. [gedaagde] heeft subsidiair betoogd dat de boete moet worden gematigd tot nihil. De in de bepaling van artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (zie HR 27 april 2007, NJ 2007, 262). Tijdens de comparitie van partijen heeft [eiser] verklaard dat het pand nog niet verkocht was. Omdat voor de beoordeling van het beroep op matiging van belang kan zijn wat de verhouding is tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen voor een akte aan de zijde van [eiser]. [eiser] dient zich daarbij uit te laten over de vraag of het pand inmiddels is verkocht en zo ja, voor welke prijs en op welk moment de levering heeft plaatsgevonden. Indien het pand is verkocht dient [eiser] tevens een met stukken onderbouwd overzicht in het geding te brengen van de schade die hij heeft geleden door de wanprestatie van [gedaagde]. Indien het pand nog niet is verkocht dient [eiser] zich erover uit te laten of hij het nog in de verkoop heeft en zo ja, voor welke vraagprijs. Tevens dient hij een met stukken onderbouwd overzicht in het geding te brengen van de schade die hij maandelijks lijdt door de wanprestatie van [gedaagde].
2.9. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. verwijst de zaak naar de rol van 4 juni 2008 voor akte aan de zijde van [eiser] ter uitlating als bedoeld in rechtsoverweging 2.8,
3.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2008.