Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 161673 / HA ZA 07-1652
Vonnis van 16 april 2008
in de zaak van
1. de stichting
ST. NIJMEEGS INTERCONFESSIONEEL ZIEKENHUIS CANISIUS-WILHELMINA,
gevestigd te Nijmegen,
2. de stichting
STICHING STEUNFONDS NIJMEEGS INTERKONFESSIONEEL ZIEKENHUIS CANISIUS-WILHELMINA,
gevestigd te Nijmegen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ JONKERBOS NIJMEGEN B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
eiseressen,
procureur mr. P.J.M. van Wersch,
advocaat mr. J.H.M. van Swaaij te Nijmegen,
tegen
1. de onderlinge waarborgmaatschappij
ONDERLING UITVAARTFONDS ST. BARBARA U.A.,
gevestigd te Nijmegen,
2. de naamloze vennootschap
DELA NATURA UITVAARTVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagden,
procureur mr. L. Paulus,
advocaat mr. M.J.J. de Bontridder te Amsterdam.
Partijen zullen hierna CWZ, Stichting Steunfonds, Exploitatiemaatschappij Jonkerbos, Uitvaartfonds St. Barbara en Dela genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 januari 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 28 februari 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij overeenkomst van 8 maart 1991 (hierna: de koopovereenkomst) heeft CWZ, daarbij mede handelende namens Stichting Steunfonds en Exploitatiemaatschappij Jonkerbos, een bouwperceel verkocht aan Uitvaartfonds St. Barbara onder de voorwaarde dat de laatste daarop een rouwcentrum en een obductieruimte zou stichten.
2.2. Het perceel is bij notariële akte van 20 juni 1991 aan Uitvaartfonds St. Barbara geleverd. In de akte is het perceel als volgt omschreven:
een stuk bouwterrein, gelegen aan de Oude Mollenhutseweg (thans Burgemeester Daleslaan / rechtbank) te Nijmegen, uitmakende: een ter plaatse afgebakend gedeelte ter grootte van drie are zesenveertig centiare van het kadastrale perceel gemeente Hatert, sectie D, nummer 2735; een ter plaatse afgebakend gedeelte ter grootte van ongeveer zesendertig are zevenendertig centiare van het kadastrale perceel gemeente Hatert, sectie D, nummer 2736; een ter plaatse afgebakend gedeelte ter grootte van ongeveer dertien are vierentachtig centiare van het kadastrale perceel, gemeente Hatert, sectie D, nummer 2748, alsmede een ter plaatse afgebakend gedeelte ter grootte van ongeveer negenenvijftig are zevenentachtig centiare van het kadastrale perceel, gemeente Hatert, sectie D, nummer 2749, welk stuk grond met arcering schetsmatig is aangegeven op de aan deze akte gehechte, door de komparanten gewaarmerkte situatietekening.
2.3. Het perceel (hierna met het daarop gebouwde aan te duiden als: het perceel) is gelegen naast het ziekenhuis van CWZ. In dat verband heeft CWZ een bijzonder belang. Het inmiddels gestichte rouwcentrum en de obductieruimte completeren namelijk de functies van het ziekenhuis. De obductieruimte is in gebruik genomen door het ziekenhuis en ter zake daarvan heeft CWZ met Uitvaartfonds St. Barbara een huurovereenkomst gesloten.
2.4. In de koopovereenkomst is ten gunste van CWZ een voorkeursrecht van koop van het perceel opgenomen ingeval Uitvaartfonds St. Barbara het rouwcentrum en de obductieruimte en ondergrond zou willen verkopen. Meer bepaald is in dat verband in artikel 12.2 van de koopovereenkomst opgenomen:
Indien St. Barbara tot geheel of gedeeltelijke vervreemding van het verkochte en/of het daarop gebouwde wenst over te gaan, heeft het CWZ als eerste het recht het verkochte en het daarop gebouwde te kopen met inachtneming van het navolgende:
1.) Dit eerste recht van koop blijft van kracht totdat na de dag van verzending van de aangetekende brief waarbij St. Barbara CWZ heeft uitgenodigd haar standpunt dienaangaande kenbaar te maken, dertig dagen zijn verstreken zonder dat CWZ schriftelijk aan St. Barbara heeft medegedeeld te overwegen van haar recht van koop gebruik te maken.
2.) Hebben partijen niet binnen dertig dagen na de dag van verzending van de brief waarbij CWZ aan St. Barbara heeft medegedeeld te overwegen van haar recht gebruik te maken, overeenstemming over de koopprijs en de verdere voorwaarden bereikt, dan worden deze voor partijen bindend vastgesteld door een drietal deskundigen overeenkomstig het hierna bepaalde.
3.) In het onder 2) bedoelde geval benoemt elk van de partijen binnen acht dagen na het verstrijken van de in die bepaling bedoelde termijn van dertig dagen een deskundige. Vervolgens benoemen de twee aldus benoemde deskundigen binnen acht dagen, nadat zij zijn benoemd, gezamenlijk een derde deskundige. Als benoemd geldt alleen de deskundige die zijn benoeming heeft aanvaard.
4.) Blijft de tijdige benoeming van een door een partij aan te wijzen deskundige achterwege, dan geschiedt deze op verzoek van de meest gerede partij door de Kantonrechter binnen wiens ressort het perceel is gelegen. De hieruit voortvloeiende kosten komen voor rekening van de in gebreke blijvende partij. Blijven de twee door partijen te benoemen deskundigen met de tijdige benoeming van de door hen aan te wijzen derde deskundige in gebreke, dan geschiedt deze op verzoek van de meest gerede partij door de Kantonrechter binnen wiens ressort het perceel is gelegen. De hieruit voortvloeiende kosten worden door elk van de partijen voor de helft gedragen, onverminderd hun bevoegdheid deze op de ingebreke zijnde deskundige(n) te verhalen.
5.) De deskundigen zullen de koopprijs vaststellen overeenkomstig de waarde, die het perceel ten tijde van de verkoop in het economisch verkeer zal hebben. Zij brengen hun gezamenlijk advies overeenkomstig de hen daartoe bij hun benoeming door of namens partijen te verstrekken opdracht binnen veertien dagen na hun benoeming schriftelijk aan partijen uit.
6.) De kosten verbonden aan het door de deskundigen uit te brengen bindend advies worden door elk van de partijen voor de helft gedragen.
7.) Binnen dertig dagen, nadat de deskundigen hun gezamenlijk advies aan partijen hebben uitgebracht, dient CWZ aan St. Barbara schriftelijk mede te delen, dat zij tegen de geadviseerde prijs en de overeengekomen en/of geadviseerde verdere voorwaarden tot aankoop overgaat, bij gebreke waarvan St. Barbara, zij het met inachtneming van het bepaalde in artikel 13, het recht heeft het perceel in overleg met CWZ aan een derde te verkopen en/of te vervreemden.
8.) Maakt St. Barbara niet binnen zes maanden nadat dit is ontstaan van haar onder 7) omschreven recht gebruik, dan herleeft het recht van eerste koop van CWZ.
9.) Maakt CWZ van het haar bij deze overeenkomst toegekende recht van eerste koop gebruik, dan zullen de betaling van de koopprijs en de overdracht van het dan verkochte plaatsvinden binnen dertig dagen, nadat partijen overeenstemming hebben bereikt.
2.5. Het hiervoor vermelde artikel 12.2 van de koopovereenkomst is overgenomen in de notariële akte van levering onder 11b, zij het met kleine, voor het onderhavige geschil niet van belang zijnde, wijzigingen.
2.6. Bij brief van 18 juli 2006 schrijft Uitvaartfonds St. Barbara aan CWZ dat zij voornemens is het perceel te verkopen aan Dela, als onderdeel van een algehele verkoop van haar activa aan Dela, en verzoekt zij CWZ te laten weten of zij van haar voorkeursrecht ingevolge artikel 12.2 van de koopovereenkomst gebruik wil maken. CWZ reageert daarop bij brief van 16 augustus 2007 waarin zij schrijft dat zij dit in overweging neemt.
2.7. Omdat partijen geen overeenstemming bereiken over de koopprijs benoemt daarop ieder van hen, ingevolge artikel 12.2 onder 3 van de koopovereenkomst, een deskundige om de koopprijs en de verdere (verkoop)voorwaarden aldus te laten vaststellen. Voor CWZ is dat de heer [XXX] en voor Uitvaartfonds St. Barbara de heer [XXX]. Overeenkomstig artikel 12.2 onder 3 van de koopovereenkomst benoemen deze deskundigen vervolgens een derde-deskundige, de heer [XXX].
2.8. De hiervoor genoemde drie deskundigen hebben vervolgens niet kunnen komen tot een unaniem oordeel ter zake van de koopprijs en de verdere (verkoop)voorwaarden. Een door [XXX] en [XXX] uitgebracht taxatierapport van 2 mei 2007 vermeldt in dat verband:
Overleg tussen de taxateurs heeft niet geleid tot een eensluidend standpunt ten aan zien van de waarde van het object. De taxateur van De Stijl Makelaardij, de heer [XXX], heeft een afwijkende mening en waardeert het object op EUR 3.400.000,-- kosten koper.
De taxateur van Verbeek Bedrijfs Onroerend Goed B.V., de heer [XXX] en de taxateur van DTZ Zadelhoff v.o.f. , de heer [XXX] delen met elkaar de mening dat het object een waarde heeft van EUR 3.800.000,-- kosten koper.
Dienovereenkomstig rapporteren de laatste tezamen.
2.9. Tijdens de comparitie van partijen is namens CWZ naar voren gebracht dat [XXX] niet heeft getekend omdat er niet tot een gezamenlijk advies kon worden gekomen en dat hij van zijn eigen taxatie op € 3,4 miljoen niets op papier heeft gezet.
2.10. Bij brief van 11 juni 2007 van Uitvaartfonds St. Barbara aan CWZ heeft de eerste zich op het standpunt gesteld dat het hiervoor vermelde taxatierapport van [XXX] en [XXX] moet worden aangemerkt als een bindend advies in de zin van artikel 12 van Pro de koopovereenkomst en heeft zij CWZ verzocht om aan te geven of zij tot aankoop van het perceel tegen de getaxeerde koopsom van € 3,8 miljoen wil overgaan.
2.11. CWZ heeft vervolgens bij brief van 13 juni 2007 laten weten dat haar standpunt is dat het rapport geen bindend advies is in de zin van artikel 12 van Pro de koopovereenkomst. Volgens haar is er geen sprake van een ‘gezamenlijk advies’ in de zin van dit artikel omdat [XXX] de taxatie op € 3,8 miljoen niet onderschrijft en hij bovendien het rapport niet heeft ondertekend. Voor het geval toch zou komen vast te staan dat er sprake is van een bindend vastgestelde prijs, stelt zij dat zij alsnog een aankoop tegen de door [XXX] en [XXX] getaxeerde waarde wil overwegen.
2.12. Bij brief van 15 juni 2007 aan Uitvaartfonds St. Barbara schrijft CWZ verder:
De drie benoemde deskundigen, als bedoeld in artikel 12 van Pro de koopovereenkomst cum annexis d.d. 8 maart 1991, zijn niet tot een bindend advies kunnen komen. Aldus is een situatie ontstaan waarin de overeenkomst niet voorziet. Dat betekent dat in principe de bevoegde rechter te Nijmegen kan worden gevraagd oplossing te bieden.
2.13. Daarop schrijft Uitvaartfonds St. Barbara aan CWZ bij brief van 5 juli 2007 het volgende:
Hoewel inmiddels de termijn waarbinnen CWZ haar voorkeursrecht kan uitoefenen al geruime tijd is verstreken, bieden wij u desalniettemin tot donderdag 12 juli 20007 17.00 u CET de gelegenheid om tegen de in het bindend advies vastgestelde bedrag ad € 3,8 miljoen het onroerend goed van St. Barbara, Burgemeester Daleslaan 27 te 6532 CL Nijmegen te kopen.
2.14. In een brief van 12 juli 2007 van mr. Van Swaaij namens CWZ aan
mr. J. Fleming, toen hierin optredend als advocaat van Uitvaartfonds St. Barbara, is naast een herhaalde uiteenzetting van haar standpunt ten aanzien van de kwalificatie van het taxatierapport van [XXX] en [XXX], het volgende vermeld:
4. Mijn cliënte wenst te kopen voor € 3,8 miljoen
Indien en voorzover het taxatierapport van 2 mei 2007 van de heren [XXX] en [XXX] van 2 mei 2007 – óndanks al hetgeen hiervóór in paragraaf 1 t/m 3 supra is gesteld – wél een bindend advies resp. “hun gezamenlijk advies” zou zijn als vermeld in art. 12 van Pro de koopovereenkomst cum annexis dat bovendien niet vernietigbaar is (art. 7:904 BW Pro), neemt mijn cliënte hierbij de gelegenheid te baat als vermeld in de hiervóór vermelde brief van het Uitvaartfonds om het Rouwcentrum (het onroerend goed van St. Barbara, Burgemeester Daleslaan 27 te Nijmegen) te kopen voor een bedrag van € 3,8 miljoen. Voorzover nodig doet mijn cliënte het Uitvaartfonds hierbij een aanbod en/of aanvaardt zij hierbij het (betreffende) aanbod van het Uitvaartfonds.
5. (…)
6. Vernietiging bindend advies resp. bindende vaststelling
Indien en voorzover het Taxatierapport van 2 mei 2007 van de heren [XXX] en [XXX] een bindend advies resp. “hun gezamenlijk advies” zou zijn als vermeld in art. 12 van Pro de koopovereenkomst cum annexis, vernietigt mijn cliënte hierbij dit rapport resp. de daarin bepaalde waardebepaling van € 3,8 miljoen. Immers, reeds gezien al hetgeen hiervóór is vermeld, zou binding van mijn cliënte aan het taxatierapport naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
2.15. Bij deurwaardersexploit van 12 juli 2007 heeft CWZ tezamen met Stichting Steunfonds en Exploitatiemaatschappij Jonkerbos onder Uitvaartfonds St. Barbara conservatoir beslag tot levering van het perceel gelegd.
2.16. Bij akte van 17 juli 2007 heeft Uitvaartfonds St. Barbara het perceel aan Dela geleverd onder de ontbindende voorwaarde dat in een door CWZ aanhangig te maken bodemprocedure onherroepelijk zal worden beslist dat het perceel aan een derde, niet zijnde Dela, moet worden overgedragen.
3. Het geschil
3.1. CWZ vordert – samengevat en na vermeerdering van eis, alsmede hersteld tijdens de comparitie van partijen – jegens Uitvaartfonds St. Barbara om, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. te verklaren voor recht dat het hiervoor onder 2.8 vermelde taxatierapport van [XXX] en [XXX] niet kwalificeert als een gezamenlijk advies of bindend advies in de zin van artikel 12.2 sub 5 van de koopovereenkomst, althans dat deze als zodanig is vernietigd op de voet van artikel 7:904 BW Pro door middel van de hiervoor onder 2.14 vermelde brief van 12 juli 2007, alsmede dat, teneinde de koopprijs en de verdere voorwaarden bindend vast te stellen, door elk van partijen een deskundige moet worden benoemd die gezamenlijk een derde deskundige zullen aanwijzen om gedrieën met inachtneming van artikel 12.2 van de koopovereenkomst de koopprijs en de verdere voorwaarden bindend vast te stellen, dan wel gehandeld dient te worden op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen wijze waaraan partijen hun volle medewerking moeten geven, alsmede,
II. Uitvaartfonds St. Barbara te veroordelen het perceel aan CWZ over te dragen twee weken nadat CWZ op de voet van artikel 12.2 sub 7 van de koopovereenkomst schriftelijk heeft medegedeeld dat zij tegen de aldus vastgestelde prijs en (overeengekomen) verdere voorwaarden tot aankoop overgaat, onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag dat Uitvaartfonds St. Barbara in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen,
subsidiair
1. te verklaren voor recht dat op 12 juli 2007 tussen CWZ en Uitvaartfonds
St. Barbara een koopovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Uitvaartfonds
St. Barbara gehouden is het perceel tegen een koopprijs van € 3,8 miljoen te leveren aan CWZ en Uitvaartfonds St. Barbara tot die levering te veroordelen binnen twee weken na het daartoe te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag dat Uitvaartfonds St. Barbara in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen,
primair en subsidiair
Uitvaartfonds St. Barbara te veroordelen tot vergoeding van de schade van CWZ in verband met het niet nakomen van het bepaalde in artikel 12.2 van de koopovereenkomst op te maken bij staat (in welk kader zij tijdens de comparitie van partijen heeft gesteld dat haar schade bestaat uit kosten van haar advocaat) en Uitvaartfonds St. Barbara samen met Dela hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure waaronder de kosten van de door haar gelegde beslagen.
3.2. Jegens Dela wordt een veroordeling gevraagd die in lijn ligt met de hiervoor weergegeven vordering jegens Uitvaartfonds St. Barbara, althans een veroordeling van Dela in bepaalde zin, ertoe strekkend dat een veroordeling als hiervoor gevorderd ten aanzien van Uitvaartfonds St. Barbara effect kan sorteren, ook hier vermeerderd met kosten.
3.3. Uitvaartfonds St. Barbara voert verweer. Dela heeft zich daarbij aangesloten. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank stelt voorop dat namens Stichting Steunfonds en Exploitatiemaatschappij Jonkerbos geen vordering is ingesteld zodat de rechtbank in zoverre het om deze partijen gaat, geen beslissing hoeft te nemen. De vorderingen zijn uitsluitend door CWZ ingesteld. CWZ grondt haar vorderingen specifiek op de stelling dat er geen sprake is geweest van een bindende vaststelling van de koopprijs zodat haar voorkeursrecht nog geldend is en Uitvaartfonds St. Barbara het perceel niet had mogen verkopen en leveren aan Dela. Het meergenoemde rapport van [XXX] en [XXX] betreft geen bindende vaststelling van de koopprijs omdat dit, naar CWZ stelt, niet kwalificeert als een gezamenlijk advies in de zin van artikel 12 van Pro de koopovereenkomst omdat één van de adviseurs c.q. taxateurs – [XXX] – tot een andere taxatie c.q. vaststelling van de kooprijs is gekomen en om deze reden het rapport niet heeft ondertekend.
4.2. Uitvaartfonds St. Barbara voert het verweer dat artikel 12 van Pro de koopovereenkomst niet impliceert dat er sprake moet zijn van een ‘eensluidend advies’ in de zin dat alle adviseurs het met elkaar eens moeten zijn. [XXX] heeft het rapport niet ondertekend maar omdat het perceel door de meerderheid van de betrokken adviseurs op
€ 3,8 miljoen is getaxeerd, is de koopprijs daarmee vastgesteld op dat bedrag. Omdat CWZ niet bereid was het perceel voor dat bedrag te kopen, althans niet ongeclausuleerd, is haar voorkeursrecht komen te vervallen en was Uitvaartfonds St. Barbara vrij om het perceel aan Dela te verkopen en te leveren.
4.3. De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat partijen het erover eens zijn dat de regeling als voorzien in artikel 12 van Pro de koopovereenkomst strekt tot verkrijging van een bindend advies in de zin van de wet, meer specifiek een bindend advies waarop artikel 7:900 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing is. Een bindend advies dient eenduidig te zijn, dat wil zeggen dat het afgesloten dient te worden met één beslissing c.q. uitkomst. Zo kan niet worden volstaan met een opsomming van de verschillende standpunten (hier: taxaties) van de adviseurs. Een bindend advies strekt er immers toe om over het punt dat partijen verdeeld houdt een partijen bindende beslissing te geven. Een niet eenduidig advies doet dat in de regel niet.
4.4. In de tekst van artikel 12 van Pro de koopovereenkomst is opgenomen dat het advies een gezamenlijk advies moet zijn. Een zuiver tekstuele uitleg van een “gezamenlijk advies” brengt met zich dat het om een advies moet gaan van alle betrokken adviseurs. Dat betekent niet dat in de aanvang alle adviseurs unaniem zijn in hun oordeel ten aanzien van hetgeen hun is voorgelegd. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3. is overwogen, gaat het erom dat zij uiteindelijk met een gezamenlijk standpunt komen. In de wet noch in artikel 12 van Pro de koopovereenkomst is echter geregeld hoe een bindend advies tot stand komt indien, zoals hier, de adviseurs niet unaniem zijn. Een zuiver tekstuele uitleg van de overeenkomst brengt aldus met zich dat er een patstelling zou ontstaan in de zin dat er geen bindend advies totstandkomt. Dat verdraagt zich niet met het in de koopovereenkomst opgenomen uitgangspunt dat Uitvaartfonds St. Barbara het recht heeft van vervreemding van het perceel, of het nu aan CWZ is of aan een derde. De rechtbank is daarom van oordeel dat de vraag hoe in de onderhavige overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld niet kan worden beantwoord op grond van alleen een taalkundige uitleg daarvan maar dat het daarbij tevens aankomt op de uitleg die partijen onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten geven en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat de uitleg van de overeenkomst verder gaat dan uitsluitend een taalkundige lijkt ook CWZ te onderkennen. In haar onder 2.12 vermelde brief schrijft zij dat de situatie waarin de deskundigen het niet eens hebben kunnen worden, een situatie is waarin de overeenkomst niet voorziet en dat de bevoegde rechter een oplossing zou moeten aanreiken.
4.5. Naar het oordeel van de rechtbank dienen zich in het kader van een verdere uitleg dan een uitsluitend taalkundige uitleg van de overeenkomst, twee mogelijkheden aan. De eerste is dat de meerderheid van de adviseurs beslist. De tweede is dat de derde door beide partij-adviseurs benoemde adviseur een doorslaggevende stem heeft. Welke mogelijkheid ook wordt gekozen, het zal leiden tot een vaststelling van de koopprijs op € 3,8 miljoen, nu een meerderheid waaronder de door beide partij-adviseurs benoemde derde adviseur, de koopprijs op dat bedrag bepaald heeft. De vordering van het CWZ hiervoor primair onder I impliceert een derde mogelijkheid, namelijk dat andermaal drie adviseurs worden benoemd. Het is echter niet ondenkbeeldig dat ook een ander college van bindend adviseurs niet unaniem is in haar oordeel. Daarmee zou een overdracht door Uitvaartfonds St. Barbara nog altijd geblokkeerd zijn hetgeen zich niet verdraagt met haar hiervoor reeds geduide recht om tot vervreemding over te gaan.
Indien de beslissing van een partij of een derde vernietigd wordt, nietig blijkt of niet binnen een aan die partij of derde daartoe te stellen redelijke termijn wordt verkregen, kan de rechter een beslissing geven, tenzij uit de overeenkomst of de aard van de beslissing voorvloeit dat zij op andere wijze moet worden vervangen.
De betreffende passage uit de MvT, kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr 3. p. 40 luidt:
Het nieuwe artikel 5 lid 2 stemt Pro overeen met het oorspronkelijk artikel 7.15.8, zij het dat naar een duidelijker redactie is gestreefd en toegevoegd is het geval dat een impasse ontstaat, omdat geen beslissing van de betreffende partij of derde wordt verkregen, nadat aan die partij of derde daartoe een redelijke termijn is gesteld (…).
Onder de omschrijving valt ook het geval dat de beslissing is opgedragen aan twee of meer partijen of derden en een of meer van hen niet bereid blijken aan de beslissing mee te werken of haar te ondertekenen. Men lette er echter op dat dit anders is als niettemin voor een bepaalde beslissing onder de aangewezenen een meerderheid is te vinden, die deze beslissing kan nemen (…).
4.7. Door CWZ zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat partijen met “gezamenlijk advies” hebben willen afwijken van het hiervoor in de Memorie van Toelichting vermelde uitgangpunt dat een door meerdere adviseurs te geven bindend advies geldend is indien er een door de meerderheid van de adviseurs gedragen advies gegeven wordt, ook al wordt dit advies niet mede-ondertekend door de niet instemmende minderheid. De rechtbank geeft daaraan dan ook een dienovereenkomstige uitleg.
4.8. CWZ heeft weliswaar gesteld dat artikel 12 van Pro de koopovereenkomst moet worden geplaatst tegen de achtergrond van de bijzondere relatie die zij met het Uitvaartfonds St. Barbara ter zake van het perceel heeft. Dat wordt onderstreept door de door haar als zodanig aangeduide zachte condities waaronder het perceel, althans de bouwgrond, destijds door haar aan Uitvaartfonds St. Barbara is verkocht. In zoverre CWZ met deze stelling wil betogen dat artikel 12 van Pro de koopovereenkomst, en meer specifiek de bewoordingen “gezamenlijk advies” moet worden uitgelegd als een advies waaraan een unaniem standpunt van alle adviseurs ten grondslag ligt, is dat onbegrijpelijk. Een dergelijk (unaniem) standpunt hoeft geenszins te leiden tot een “zachte” prijs.
4.9. De hiervoor geciteerde passage uit de Memorie van Toelichting raakt tevens de stelling van CWZ dat van een gezamenlijk advies geen sprake is reeds omdat één van de adviseurs niet heeft getekend. Het niet tekenen door één van de bindend adviseurs staat, gelet op de laatste volzin van de passage, niet aan een bindend advies in de weg, in de zin dat deze in dat geval toch tot stand komt. Nu vaststaat dat de meerderheid een beslissing kon nemen en de adviseur die niet getekend heeft, het verschil daarin niet kon maken, kwalificeert het advies van de twee andere adviseurs als een (volledig), de partijen bindend, bindend advies.
4.10. De slotsom uit het voorgaande is dat de toevoeging “gezamenlijk advies” in artikel 12 van Pro de koopovereenkomst van geen bijzondere betekenis is in het kader van een uitleg van deze bepaling en dat het ontbreken van een handtekening van één van de adviseurs niet aan de kwalificatie van het advies als een partijen bindend advies in de weg staat.
4.11. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of CWZ het rapport had mogen vernietigen zoals zij onder verwijzing naar het bepaalde in het eerste lid van artikel 7:904 BW Pro heeft gedaan in haar hiervoor onder 2.14 vermelde brief. Dit artikel luidt als volgt:
Artikel 7: 904 BW
Indien gebondenheid aan een beslissing van een partij of een derde in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is die beslissing vernietigbaar.
Degene die de vernietiging op grond hiervan inroept zal omstandigheden moeten stellen op grond waarvan gebondenheid aan de beslissing onaanvaardbaar zou zijn. In dat kader is namens CWZ voor het eerst tijdens de comparitie van partijen (gemotiveerd) aangegeven waarom zij zich met de inhoud van het rapport niet kan verenigen en wel, letterlijk als volgt:
De twee taxateurs hebben een yield van 17 toegepast. Naar ons idee is dat veel te hoog. Factor 12 zou in dit geval redelijk zijn.
In reactie daarop is namens Uitvaartfonds St. Barbara tijdens de comparitie het volgende gezegd:
CWZ zegt dat de “Yield” niet goed is toegepast. Het vaststellen van de yield is nogal arbitrair in die zin dat deze factor van veel omstandigheden afhangt, onder meer de kwaliteit en de gegoedheid van de huurder, en in de eerste plaats nog de locatie en het soort gebouw. De yield is door twee van de drie taxateurs vastgesteld en heeft vervolgens na toepassing daarvan geleid tot een getaxeerde waarde van 3,8 miljoen. Als twee van de taxateurs dit hebben vastgesteld, wie zijn wij dan nog om daaraan te twijfelen.
4.12. De rechtbank oordeelt over de door CWZ ingeroepen vernietiging in het kader van artikel 7:904 BW Pro als volgt. Aan een bindend advies, althans een advies dat daaraan materieel gelijk is, ligt de wens van partijen ten grondslag om ten aanzien van zaken die hen verdeeld houden, buiten de rechter om een bindende vaststelling te verkrijgen. Dat brengt met zich dat in zoverre het gaat om de inhoud daarvan deze slechts dan aantastbaar is indien de bindend adviseur(s) alle omstandigheden in aanmerking genomen daartoe niet had(den) kunnen komen. Het gaat dus om een marginale toetsing hetgeen gelet op de stellingen van CWZ in dat verband betekent dat getoetst moet worden of de twee adviseurs in redelijkheid tot een toepassing van een yield van 17 hadden kunnen komen. Dat zij hiertoe niet konden komen, heeft CWZ echter op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Zij stelt dat de yield te hoog is maar zij maakt niet duidelijk waarom dat zo zou zijn waarbij de rechtbank bovendien de door CWZ niet gemotiveerd weersproken reactie van Uitvaartfonds St. Barbara tijdens de comparitie van partijen betrekt, inhoudende dat het vaststellen van een yield een nogal arbitraire aangelegenheid is. Anders dan het enkele feit dat het taxatierapport niet door alle deskundigen is getekend, waarover de rechtbank hiervoor heeft beslist, stelt CWZ geen andere feiten en omstandigheden die zien op een vernietiging van het rapport in verband met de wijze van totstandkoming daarvan. Dit een en ander brengt de rechtbank tot de slotsom dat het rapport niet vernietigbaar was, althans dat CWZ geen recht tot vernietiging daarvan toekomt en zij zich daarop tevergeefs beroept.
4.13. Het enige dat gelet op het voorgaande dan nog aan de orde is, is de subsidiaire vordering die neerkomt op de vraag of CWZ het perceel gekocht heeft door haar brief van 12 juli 2007 waarin zij onder de voorwaarde dat het advies als bindend advies moet worden aangemerkt, het perceel voor € 3,8 miljoen, kosten koper, koopt. Tijdens de comparitie van partijen is gebleken dat Uitvaartfonds St. Barbara vindt dat CWZ deze voorwaarde niet had mogen stellen waarbij zij heeft gewezen op het gestelde aan het slot van de betreffende brief dat indien het advies als bindend advies wordt aangemerkt zij zich nog altijd op de vernietiging daarvan ex artikel 7:904 BW Pro beroept. Naar het oordeel van de rechtbank heeft dit beroep op vernietiging geen zelfstandige betekenis nu de kern van het voorbehoud dat CWZ gemaakt heeft in de meergenoemde brief gelegen is in de gebondenheid aan een advies of een taxatie op € 3,8 miljoen, hetgeen dus niet een advies is dat nog vernietigbaar is. Zij noemt dat ook met zoveel woorden als voorwaarde in haar brief – “wel een bindend advies dat bovendien niet vernietigbaar is”. Nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan CWZ deze voorwaarde niet mocht stellen, brengt dat de rechtbank tot de slotsom dat omdat de voorwaarde is vervuld, CWZ met haar brief van 12 juli 2007 het perceel gekocht heeft voor € 3,8 miljoen. Dit leidt tot integrale toewijzing van de subsidiaire vordering van CWZ waarbij de rechtbank in aanmerking neemt dat Uitvaartfonds St. Barbara geen specifiek verweer heeft gevoerd tegen de andere onderdelen daarvan, namelijk de twee weken termijn en de op te leggen dwangsom van € 100.000 voor iedere dag dat zij in gebreke zal blijven aan haar veroordeling te voldoen. De rechtbank ziet in verband met de economische waarde van het perceel reden voor een maximering van het totaal aan te verbeuren dwangsommen van € 10 miljoen.
4.14. Nu de subsidiaire vordering jegens Uitvaartfonds St. Barbara zal worden toegewezen, ligt de subsidiaire vordering jegens Dela die er, samengevat, toe strekt dat zij zal toelaten dat het perceel aan CWZ wordt overgedragen of aan een overdracht aan CWZ zal meewerken eveneens voor toewijzing gereed. Dela heeft weliswaar het verweer gevoerd dat CWZ ter zake van de jegens haar ingestelde vorderingen niet-ontvankelijk is omdat deze gebaseerd zijn op een (koop)overeenkomst waarbij zij geen partij is maar uit de overgelegde producties volgt, en in zoverre is door haar ook niet bestreden, dat zij van het begin af aan betrokken was bij de discussies die er tussen partijen speelden voorafgaand aan de overdracht van het perceel aan haar, althans daarvan op de hoogte was. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat de vorderingen jegens Dela zijn gebaseerd op een onrechtmatig handelen van Dela door ondanks deze wetenschap de levering van het perceel te aanvaarden. Dela heeft in dat kader geen verweer gevoerd zodat de rechtbank van de onrechtmatigheid daarvan uitgaat. De als onderdeel van deze subsidiaire vordering gevorderde dwangsom van € 1.000.000 is € 900.000 hoger dan jegens Uitvaartfonds St. Barbara is gevorderd. CWZ heeft voor dit verschil geen (goede) reden aangevoerd. De rechtbank zal de dwangsom daarom op een gelijk bedrag vaststellen als jegens Uitvaartfonds St. Barbara is vastgesteld, namelijk op € 100.000 voor iedere dag dat Dela in gebreke is aan haar veroordeling te voldoen. De rechtbank ziet, gelet op de economische waarde van het perceel, reden voor een maximering van het totaal aan te verbeuren dwangsommen van € 10 miljoen. Omdat Dela geen verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde twee weken termijn zal de rechtbank daarvan bij haar veroordeling uitgaan. Vooralsnog dient het aan de passerende notaris te worden overgelaten of overdracht via het vermogen van Uitvaartfonds St. Barbara dient plaats te vinden of rechtstreeks aan CWZ kan geschieden en zal de rechtbank het subsidiair gevorderde met die toevoeging toewijzen.
4.15. Het primaire gedeelte van de vordering jegens Dela dat het equivalent is van de primaire vordering jegens Uitvaartfonds St. Barbara zal door afwijzing van dat laatste eveneens worden afgewezen.
4.16. Nu gelet op het voorgaande alle partijen op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen zij ieder de eigen kosten van de procedure dienen te dragen, waaronder wat CWZ betreft de kosten van het door haar gelegde beslag. Om dezelfde reden is er geen plaats voor een buitengerechtelijke kostenveroordeling zoals door het CWZ gevorderd in het kader van haar vordering tot vergoeding van haar schade op te maken bij staat. Nu geen andere schade is gesteld of door CWZ voor mogelijk wordt gehouden zal haar vordering tot begroting van haar schade bij staat, worden afgewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
ten aanzien van Uitvaartfonds St. Barbara:
5.1. verklaart voor recht dat op 12 juli 2007 tussen CWZ en Uitvaartfonds St. Barbara een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Uitvaartfonds St. Barbara gehouden is het perceel tegen een koopprijs van € 3,8 miljoen, kosten koper, te leveren aan CWZ, in zoverre levering naar het oordeel van de passerende notaris dient te geschieden via het vermogen van Uitvaarfonds St. Barbara,
5.2. veroordeelt Uitvaartfonds St. Barbara het nodige te doen dat tot die levering zal leiden, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van
€ 100.000 voor iedere dag dat Uitvaartfonds St. Barbara na ommekomst van die twee weken in gebreke blijft aan haar verplichtingen ter zake te voldoen, tot een maximum van
€ 10 miljoen.
ten aanzien van Dela:
5.3. verklaart voor recht dat op 12 juli 2007 tussen CWZ en Uitvaartfonds St. Barbara een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Uitvaartfonds St. Barbara gehouden is het perceel tegen een koopprijs van € 3,8 miljoen, kosten koper, te leveren aan CWZ alsmede dat Dela in haar relatie tot CWZ geen obligatoir of zakelijk recht kan doen gelden op het perceel, in het bijzonder niet een eigendomsrecht als gevolg van een tussen Uitvaartfonds St. Barbara en Dela tot stand gebrachte vervreemding met behulp van een tussen hen op 17 juli 2007 verleden transportakte, noch enig obligatoir recht heeft op grond waarvan Dela met name in verband met de in die transportakte vermelde overeenkomst tussen Uitvaartfonds St. Barbara van 28 juli 2006 (in die transportakte aangeduid als: “de Overeenkomst”) jegens CWZ een vordering heeft tot overdracht van het perceel en/of (daarmee samenhangend) schadevergoeding,
5.4. veroordeelt Dela om te gehengen en te gedogen en er alle medewerking aan te verlenen dat Uitvaartfonds St. Barbara het perceel aan CWZ overdraagt en dus levert binnen twee weken na betekening aan Uitvaartfonds St. Barbara van dit vonnis, dan wel indien de notaris dit noodzakelijk acht, het perceel zélf aan CWZ over te dragen binnen twee weken na de betekening van dit vonnis aan Dela, op straffe van een dwangsom van € 100.000 voor iedere dag dat Dela in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10 miljoen.
5.5. verklaart de onderdelen 5.2 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. T.P.E.E van Groeningen en mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2008.