Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 158802 / HA ZA 07-1232
Vonnis van 16 april 2008
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WITADI HOLDING B.V.,
gevestigd te Didam, gemeente Montferland,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WITADI B.V.,
gevestigd te Didam, gemeente Montferland,
3. [eiser 3],
wonende te [woonplaats],
eisers,
procureur mr. A.J.B. Ross,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
procureur mr. H. van Ravenhorst.
Partijen zullen hierna Witadi c.s. en [gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 oktober 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 21 januari 2008
- de brief van de procureur van Witadi c.s. van 5 maart 2008, waarmee de declaraties van de advocaat die de cassatie in de kortgedingprocedure heeft behandeld, zijn toegestuurd.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van Witadi Holding B.V. die enig aandeelhouder en bestuurder is van Witadi B.V.. [eiser 3] was eigenaar van een perceel grond aan de [adres], groot 01.50.00 ha, thans kadastraal bekend gemeente Didam, [kad. gegevens]. [eiser 3] heeft op 23 december 1993 ten behoeve van Strijbosch Holding B.V. - hierna: Strijbosch - een recht van opstal voor de duur van 30 jaar gevestigd op het perceel. Strijbosch heeft met het oog op de exploitatie van een tankstation/oliehandel, opstallen op het perceel opgericht. [eiser 3] heeft op 29 mei 1998 het perceel ingebracht in Witadi.
2.2. Partijen hebben een geschil gekregen over de rechten en verplichtingen die voor hen uit het opstalrecht voortvloeiden. Witadi heeft het opstalrecht opgezegd. Strijbosch heeft daarop Witadi c.s. gedagvaard voor deze rechtbank in de procedure met zaak-/rolnummer 67029 / HA ZA 00-1752. Ter comparitie van partijen op 16 oktober 2001 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daaruit wordt de volgende bepaling geciteerd:
“1. Strijbosch Holding koopt van Witadi het in geschil zijnde perceel voor een prijs kosten koper en exclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting, tegen de vrije waarde in het economisch verkeer, te bepalen door drie door de rechtbank aan te zoeken deskundigen. De kosten van de taxatie zullen door de partijen ieder voor de helft worden gedragen.”
2.3. Op verzoek van partijen heeft de rechtbank vervolgens [gedaagden] benaderd. Zij waren bereid de in de vaststellingsovereenkomst bedoelde taxatie uit te voeren. De rechtbank heeft de afspraken bij brief aan de deskundigen van 9 november 2001 bevestigd en daarbij aangegeven dat het oordeel van [gedaagden] bindend zou zijn.
2.4. [gedaagden] hebben hun taxatie vastgelegd in een rapport gedateerd 10 januari 2002. Zij hebben de vrije waarde in het economisch verkeer bepaald op € 378.906,00. Onder het kopje “Methodiek” hebben zij het volgende opgenomen:
“De waarde van de industriegrond werd vastgesteld op basis van een perceelsoppervlakte van 15.000 m² tegen een vierkante meterprijs ter hoogte van de uitgifteprijs van bedrijfsterreinen van een zelfde grootte ter plekke in de onmiddellijke omgeving.
De uitkomst werd verminderd met:
a) de gebruikelijke kosten van infrastructuur welke door de huidige gebruiker zijn betaald,
b) de contante waarde van de retributie (vergoeding opstalrecht) verhoogd met de huuropbrengst over een looptijd van 21 jaar.
Daarnaast werd de grond als belegging beoordeeld met een huidige retributie en huur van respectievelijk € 7.267,74 en € 14.604,92 per jaar. Derhalve een opbrengst in totaliteit van € 21.872,66 per jaar.”
2.5. Tussen Strijbosch en Witadi c.s. is een geschil ontstaan over de verbindendheid van het taxatierapport. Strijbosch was van oordeel dat [gedaagden] hun taak conform opdracht hadden uitgevoerd en dat het rapport partijen als bindend advies bond. Witadi c.s. stelden zich op het standpunt dat [gedaagden] waren uitgegaan van een andere waarde dan de vrije waarde in het economisch verkeer, omdat zij tevens rekening hebben gehouden met het opstalrecht, de kosten van de infrastructuur en de contante waarde van de retributie. Witadi c.s. achtten zich daarom niet gebonden aan de taxatie. Strijbosch heeft daarop Witadi (en Witadi Holding) in kort geding voor deze rechtbank gedagvaard en gevorderd dat Witadi het perceel zal leveren voor de door [gedaagden] vastgestelde waarde met bepaling dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte, strekkende tot levering van een registergoed. De voorzieningenrechter heeft in de procedure met zaak-/rolnummer 82946 / KG ZA 02-44 bij vonnis van 6 maart 2002 Witadi bevolen om mee te werken aan levering van het perceel aan Strijbosch en tevens bepaald dat zijn vonnis binnen twee weken na betekening tegen betaling van € 378.906,00 als akte van levering kan worden ingeschreven in de openbare registers indien is voldaan aan het bepaalde in art. 3:301 lid 1 BW Pro, met veroordeling van Witadi in de kosten van het kort geding.
2.6. Kennelijk heeft Strijbosch het vonnis betekend en in april 2002 ingeschreven in de openbare registers met betaling van de koopsom van € 378.906,00 aan Witadi. Strijbosch heeft op 2 december 2002 een gedeelte van het perceel doorgeleverd aan een derde. Witadi heeft tezamen met Witadi Holding hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 14 januari 2003, rolnummer 2002/282 KG, het hoger beroep gegrond geoordeeld, het vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen, met veroordeling van Strijbosch in de kosten van beide instanties. Uit dit arrest worden de volgende rechtsoverwegingen geciteerd:
“5.8 Uit de hiervoor weergegeven stellingen volgt dat de partijen elk uitgaan van een andere uitleg van de omschrijving "de vrije waarde in het economisch verkeer" in de tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst.
De tekst van deze overeenkomst geeft geen expliciet antwoord op de vraag welke waarde in het onderhavige geval als tussen de partijen overeengekomen moet gelden. De vaststellingsovereenkomst zal moeten worden uitgelegd.
Bij de uitleg van een contractuele bepaling komt het aan op de zin die de partijen in de omstandigheden van het geval over en weer redelijkerwijs aan die bepaling hebben mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Het hof is van oordeel dat deze uitleg niet zonder nader onderzoek en bewijslevering kan plaatsvinden. Dat zal door de bodemrechter moeten gebeuren. Dit kort geding leent zich daarvoor niet.
Eerst nadat duidelijkheid zal zijn verkregen over de aan de vaststellingsovereenkomst te geven uitleg, zal tot beoordeling van (de inhoud en de wijze van totstandkoming van) het advies van de deskundigen kunnen worden toegekomen.
5.9 Uit het hiervoor overwogene volgt dat het hof, anders dan de voorzieningenrechter, de door Strijbosch in eerste aanleg ingestelde vorderingen om - kort samengevat - aan Witadi te bevelen het perceel tegen de door de deskundigen getaxeerde waarde van € 378 906 aan Strijbosch te leveren en alle daartoe benodigde rechtshandelingen te verrichten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en voorts te bevelen dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte strekkende tot levering van een registergoed, niet toewijsbaar acht.
Het voor dat geval door Strijbosch gedane aanbod tot hypothecaire zekerheidstelling van € 100 000 is gelet op de omvang van het geschil omtrent de hoogte van de verkoopprijs vooralsnog onvoldoende.
5.10 Door vernietiging van het vonnis waarvan beroep ontvalt met terugwerkende kracht aan de overdracht de voor die overdracht noodzakelijke rechtsgeldige levering. Dit betekent dat Witadi eigenaar is gebleven van het perceel grond, ook van het op 2 december 2002 aan een derde overgedragen gedeelte van die grond met daarop de bedrijfswoning. De derde koper verdient namelijk geen bescherming omdat deze door raadpleging van de openbare registers had kunnen weten dat de overdracht aan zijn rechtsvoorganger niet zeker was vanwege het ingestelde (en met ingang van 19 maart 2002 ook in de openbare registers aangetekende) hoger beroep tegen het vonnis dat in de plaats is gekomen van de anders voor de overdracht noodzakelijk op te maken notariële transportakte.
5.11 Nu de eigendom bij Witadi is gebleven, behoeft Strijbosch niet terug te leveren. Van Strijbosch wordt echter wel verwacht dat zij alle medewerking verleent bij het aanpassen van de inschrijvingen in de openbare registers, zodanig dat deze stroken met hetgeen in dit arrest is overwogen en beslist.
Witadi zal de van Strijbosch ontvangen € 378 906 aan Strijbosch moeten terugbetalen.”
2.7. Strijbosch heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep is bij arrest van de Hoge Raad van 19 november 2004, NJ 2006, 216 verworpen.
2.8. Witadi (en Witadi Holding) hebben Strijbosch in een bodemprocedure voor deze rechtbank gedagvaard (zaak-/rolnummer 100703 / HA ZA 03-962) en gevorderd dat de vaststellingsovereenkomst van 16 oktober 2001 wegens dwaling wordt vernietigd, althans gewijzigd in de zin van art. 6:230 BW Pro, althans tot vernietiging van het bindend advies van 10 januari 2002. Strijbosch heeft een vordering in reconventie ingesteld. Partijen beoogden met hun vorderingen vastgesteld te krijgen dat de vaststellingsovereenkomst in overeenstemming met hun, respectievelijke stellingen zou worden uitgelegd. Witadi meende dat met vrije waarde in het economisch verkeer werd bedoeld de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik en van zakelijke rechten. Strijbosch meende dat met dit begrip werd bedoeld de onderhandse waarde in verhuurde staat. De rechtbank heeft Witadi bij tussenvonnis van 10 december 2003 opgedragen te bewijzen dat de vaststellingsovereenkomst zo dient te worden uitgelegd als zij verdedigt. Nadat getuigenverhoor had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 6 april 2005 in conventie voor recht verklaard dat tussen partijen op 16 oktober 2001 geen vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen en in reconventie de vordering aan Strijbosch ontzegd, onder veroordeling van Strijbosch in de kosten van het geding. Uit dit vonnis worden de volgende rechtsoverwegingen geciteerd:
“10. (…) Uit de hiervoor weergegeven verklaringen volgt dat tijdens de schorsing van de comparitie van partijen op 16 oktober 2001 tussen de partijen in bijzijn van hun raadslieden betrekkelijk kort overleg is gevoerd over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst, maar dat daarbij over de betekenis van de door de raadsman van partij Strijbosch gebezigde uitdrukking “vrije waarde in het economisch verkeer” in het geheel niet is gesproken. Uit deze getuigen-verklaringen volgt verder dat ieder van de partijen toen is uitgegaan van een andere betekenis van dat begrip. Drent (bestuurder Strijbosch, rb.) ging ervan uit dat daarmee werd bedoeld een waarde waarbij rekening werd gehouden met het opstalrecht en het huurrecht, terwijl [eiser 3] uitging van een waarde vrij van huur en opstalrecht. Door geen van de partijen is deze gedachte evenwel uitgesproken. Evenmin kan worden aangenomen dat Drent bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst heeft moeten begrijpen dat [eiser 3] een waarde vrij van huur en pacht voor ogen stond. Er zijn in dat verband geen concrete aanwijzingen uit de verklaringen van de getuigen te halen die erop wijzen dat Drent bij zijn veronderstelling is afgegaan op een verklaring of gedraging van [eiser 3] en andersom is dat ook niet het geval. Uit de getuigenverklaringen volgt dat bij de behandeling van het kort geding op 27 september 2000 tussen de partijen en hun raadslieden evenmin is gesproken over de eventuele invloed van de huurovereenkomst en het opstalrecht op de waarde van de grond bij koop/verkoop. Wat resteert is dat uit de verklaringen van [eiser 3] en zijn echtgenote en Drent wel blijkt dat de partijen vanaf (globaal) 1997 af en toe (informeel) met elkaar hebben gesproken over de koop/ verkoop van de grond, maar daaruit kan tevens worden afgeleid dat de door [eiser 3] en Drent over en weer genoemde prijzen zo ver uit elkaar lagen dat het nimmer tot serieuze onderhandelingen is gekomen. [eiser 3] heeft in dat verband nog wel verklaard dat hij in het verleden meermalen tegen Drent heeft gezegd dat het gaat om de vrije waarde zonder huur en zonder opstalrecht, maar in die verklaring staat hij alleen. De echtgenote van [eiser 3], die bij gesprekken tussen Drent en [eiser 3] aanwezig is geweest, heeft op dat punt niets kunnen verklaren en Drent heeft betwist dat [eiser 3] dat tegen hem heeft gezegd.
11. Op grond van dit alles moet worden aangenomen dat zich hier voordoet het geval dat de partijen bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst een voor misverstand vatbare uitdrukking hebben gebezigd, die zij elk in verschillende zin hebben opgevat. Dat het begrip “vrije waarde in het economisch verkeer” geen vastomlijnd begrip is heeft de rechtbank al in het tussenvonnis overwogen en is overigens ook door de Centrale Raad van Toezicht in haar beschikking van 12 januari 2005 neergelegd. Dat betekent, nu zich evenmin het geval van art. 3:35 BW Pro voordoet, dat de wilsovereenstemming die aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag lag achteraf bezien niet blijkt te hebben bestaan, zodat tussen de partijen op 16 oktober 2001 geen overeenkomst tot stand is gekomen. Dat geldt, gegeven het voorgaande, voor de gehele vaststellingsovereenkomst. (…)
Aan het naar aanleiding van de vaststellingsovereenkomst op 10 januari 2002 uitgebrachte bindend advies (taxatierapport) komt dan ook reeds op grond van het voorgaande geen rechtens relevante werking toe.”
2.9. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 15 augustus 2006, NJF 2006, 522, het hoger beroep van Strijbosch tegen deze vonnissen verworpen, met veroordeling van Strijbosch in de kosten van het hoger beroep. Uit het arrest worden de volgende rechtsoverwegingen geciteerd:
“4.5 In het onderhavige geschil is in hoger beroep de meest ver strekkende vraag (die door Strijbosch met name in haar tweede, derde en vierde grief aan de orde wordt gesteld) of de vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat partijen hebben bedoeld de uitleg van de term "vrije waarde in het economisch verkeer" (bindend) aan de drie door de rechtbank aan te wijzen deskundigen over te laten. Is dit - zoals Strijbosch betoogt - het geval, dan wordt in beginsel immers niet meer toegekomen aan de vraag wat elk der partijen bij totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst daaronder heeft verstaan en of zij daarbij al dan niet zijn afgegaan op een verklaring of gedraging van de ander.
(…)
4.7 In dit verband overweegt het hof allereerst dat uit de tekst van deze bepaling geenszins volgt dat partijen hebben bedoeld de uitleg van de term "vrije waarde in het economisch verkeer" (bindend) aan de drie door de rechtbank aan te wijzen deskundigen over te laten. De woorden "te bepalen" slaan immers terug op het woord "prijs", waarbij de tussenzin "tegen de vrije waarde in het economisch verkeer" als een bijwoordelijke bepaling bij het woord "prijs" moet worden opgevat. Dit betekent dat de bepaling zo moet worden gelezen dat het aan deskundigen was de prijs te bepalen, waarbij zij ervan moesten uitgaan dat die prijs moest worden vastgesteld aan de hand van de (niet door hen te definiëren, maar te hanteren) "vrije waarde in het economisch verkeer".
4.8 Aan een taalkundige uitleg van deze bepaling komt in het onderhavige geval in beginsel veel betekenis toe, omdat het gaat om een bepaling in een overeenkomst die is aangegaan tussen in beginsel twee gelijkwaardig te achten professionele partijen - ondernemers uit het zakenleven - en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie. Voorts is van belang dat de betreffende formulering is opgetekend in een proces-verbaal waarvan de inhoud is totstandgekomen in aanwezigheid van de advocaten van partijen en de rechter-commissaris. Ook uit die omstandigheid mag worden afgeleid dat een taalkundige uitleg van deze formulering voor de hand ligt. Daar komt nog bij dat een andere (door Strijbosch voorgestane) uitleg in de context van de tussen partijen overeengekomen regeling weinig voor de hand liggend is, nu dit zou betekenen dat twee ondernemers een commerciële transactie willen aangaan waarbij zij niet alleen de bepaling van de prijs maar ook de maatstaf aan de hand waarvan die prijs moet worden bepaald - in het onderhavige geval: een waarde waarbij rekening wordt gehouden met het opstalrecht en het huurrecht dan wel een waarde vrij van huur en opstalrecht -, geheel aan derden overlaten, zodat voor hen bij het aangaan van de transactie volstrekt onduidelijk is of en, zo ja, in welke mate deze transactie is gebaseerd op voor hen essentiële uitgangspunten.
4.9 Niettemin bestaat aanleiding af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van deze bepaling voor zover Strijbosch stelt en aannemelijk maakt dat, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, die bewoordingen op een andere wijze moeten worden uitgelegd. Strijbosch heeft in dit verband echter slechts gesteld dat de tekst en de bedoeling van partijen "duidelijk" is en dat het "de bedoeling" van partijen is geweest al hun geschillen - waaronder de uitleg van de woorden "vrije waarde in het economisch verkeer"- tegen finale kwijting op te lossen. Het hof zal het specifiek op dit punt gedane bewijsaanbod echter passeren. De stelling dat tekst en bedoeling "duidelijk" zijn, is onvoldoende met feitelijke en voor bewijs vatbare stellingen gemotiveerd. Ten aanzien van de tweede stelling tekent het hof aan dat uit de afgelegde getuigenverklaringen naar voren komt dat partijen bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst kennelijk nog niet (bewust) van mening verschilden over de betekenis van de woorden "vrije waarde in het economisch verkeer", maar dat verschil van inzicht eerst later - te weten na het uitbrengen van het taxatierapport door de deskundigen - naar voren is gekomen, zodat het niet - zoals Strijbosch wel stelt - de bedoeling van partijen kan zijn geweest om door middel van de vaststellingsovereenkomst mede enig geschil omtrent de uitleg van die bewoordingen op te lossen.
4.10 Uit het voorgaande volgt de conclusie dat Strijbosch niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bepaling waar het hier om gaat anders moet worden uitgelegd dan hiervoor onder 4.7 is overwogen. Bovendien ligt daarin besloten dat voor zover Strijbosch betoogt dat het begrip "vrije waarde in het economisch verkeer" voor partijen geenszins een onzekere betekenis had, omdat ingevolge de vaststellingsovereenkomst de deskundigen die betekenis immers zouden (moeten) vaststellen, het hof dit betoog verwerpt.
4.11 De vraag waar het in het onderhavige geschil vervolgens om gaat is of tussen partijen wilsovereenstemming is bereikt omtrent de vraag hoe de woorden "vrije waarde in het economisch verkeer" moeten worden uitgelegd, waarbij het er met name om gaat of bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst
- Strijbosch een verklaring of gedraging van Witadi zo heeft opgevat en heeft mogen begrijpen (als bedoeld in artikel 3:35 BW Pro) dat met die woorden een waarde werd bedoeld waarbij rekening wordt gehouden met het opstalrecht en het huurrecht;
- Witadi een verklaring of gedraging van Strijbosch zo heeft opgevat en heeft mogen begrijpen (als bedoeld in artikel 3:35 BW Pro) dat met die woorden een waarde werd bedoeld vrij van huur en opstalrecht;
- Strijbosch en Witadi over en weer geen verklaringen of gedragingen van de ander hebben mogen opvatten en begrijpen (als bedoeld in artikel 3:35 BW Pro) in de door elk van hen verdedigde zin en ieder van hen derhalve een andere betekenis aan die woorden heeft toegekend, zodat tussen hen op dit punt geen wilsovereenstemming is bereikt en - dus - geen overeenkomst tot stand is gekomen.
4.12 In de tekst van de vaststellingsovereenkomst of in de context waarin deze is totstandgekomen valt geen aanknopingspunt te vinden voor een uitleg van de woorden "vrije waarde in het economisch verkeer" in de door Strijbosch dan wel door Witadi voorgestane zin. Ook uit de bedoeling van deze overeenkomst (het beëindigen van alle bestaande geschillen tussen partijen) valt niet af te leiden welke uitleg aan die bewoordingen moet worden gegeven. Uit de door de getuigen [eiser 3], H.H. Drent, mr. W.H.A. Buiting, mr. A.J.B. Ross en mr. M.A.A. Gockel-Gieskes (uit eigen wetenschap) afgelegde verklaringen in het kader van de door de rechtbank bij tussenvonnis van 10 december 2003 aan Witadi c.s. gegeven bewijsopdracht kan worden afgeleid dat tijdens de schorsing van de comparitie van partijen op 16 oktober 2001 over de betekenis van de term "vrije waarde in het economisch verkeer" in het geheel niet is gesproken, dat ieder der partijen toen is uitgegaan van een verschillende betekenis van dit begrip maar dat deze (verschillende) betekenis door geen van beide partijen is uitgesproken. Uit deze verklaringen kan niet worden afgeleid dat een van beide partijen bij de door haar veronderstelde betekenis van dit begrip is afgegaan op een verklaring of gedraging van de ander. Voorts volgt uit deze getuigenverklaringen dat ook bij de behandeling van het kort geding op 27 september 2000 tussen de partijen en hun raadslieden niet is gesproken over de eventuele invloed van de huurovereenkomst en het opstalrecht op de waarde van de grond bij verkoop ervan. Voor zover tussen partijen vanaf ongeveer 1997 informeel is gesproken over verkoop van de grond valt ook daaruit - op de door de rechtbank in rov. 10 van het eindvonnis van 6 april 2005 gebezigde gronden, die het hof volledig onderschrijft - niet af te leiden dat een van beide partijen een verklaring of gedraging van de ander in dit verband op een bepaalde manier heeft opgevat of heeft mogen begrijpen.
4.13 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Strijbosch en Witadi over en weer geen verklaringen of gedragingen van de ander hebben mogen opvatten en begrijpen (als bedoeld in artikel 3:35 BW Pro) in de door elk van hen verdedigde zin en ieder van hen derhalve een andere betekenis aan die woorden heeft toegekend, zodat tussen hen op dit punt geen wilsovereenstemming is bereikt en - dus - geen overeenkomst tot stand is gekomen.”
2.10. [eiser 3] had, zoals uit de hiervoor weergegeven citaten al bleek, een klacht tegen [gedaagden] ingediend bij de Raad van Toezicht te Utrecht van de Nederlandse Vereniging van Makelaars in Onroerende Goederen NVM. De Raad van Toezicht heeft bij uitspraak van 29 augustus 2003 de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard onder oplegging aan [gedaagden] van de maatregel van berisping en met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van de tuchtprocedure. Uit de uitspraak worden de volgende overwegingen geciteerd:
“De Raad van Toezicht is van oordeel dat de opdracht aan beklaagden niet anders valt uit te leggen dan dat beklaagden de onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, moest bepalen, derhalve exclusief het op het perceel gevestigde opstalrecht.
Zulks geldt temeer nu beklaagden wisten, althans behoorden te weten, dat de opstalrechthebbende tevens de koper van het perceel zou zijn, waarmee het opstalrecht zou komen te vervallen.
Naar het oordeel van de Raad van Toezicht hebben beklaagden ten onrechte het recht van opstal verrekend in de waardebepaling, hetgeen het handelen van beklaagden laakbaar maakt. Beklaagden wisten dat het om een bindend advies ging, waaraan partijen zouden zijn gebonden. Dat vraagt maximale zorgvuldigheid. Beklaagden hadden op zijn minst nader naar de bedoeling van partijen moeten informeren en desnodig partijen moeten laten vastleggen wat onder de vrije waarde in het economisch verkeer moest worden verstaan.”
2.11. [gedaagden] zijn van deze uitspraak in beroep gegaan bij de Centrale Raad van Toezicht van de Nederlandse Vereniging van Makelaar in Onroerende Goederen NVM. [eiser 3] heeft incidenteel beroep ingesteld. De Centrale Raad heeft bij uitspraak van 12 januari 2005, nr. CR 04/1123, het principale beroep verworpen en het incidentele beroep gegrond geoordeeld, de uitspraak van de Raad van Toezicht vernietigd en aan [gedaagden] de maatregel van berisping en een boete van ieder € 1.500,00 opgelegd, met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van de tuchtprocedure in beide instanties. Uit de uitspraak worden de volgende overwegingen geciteerd:
“6.4 De “vrije waarde in het economisch verkeer” is binnen de makelaardij geen gangbaar begrip. In het zogenoemde “Normblad Taxatierapport Commercieel Vastgoed” zijn ten aanzien van de waarde ingeval van onderhandse verkoop twee waardebegrippen vermeld:
- De onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik.
Blijkens de toelichting op dit waardebegrip gaat het hierbij om de prijs, die bij onderhandse verkoop bij aanbieding vrij van huur en gebruik en op de voor het onroerend goed meest geschikte wijze, na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed.
- Onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat.
Daarbij gaat het blijkens de toelichting om de prijs, die bij onderhandse verkoop bij aanbieding in verhuurde staat en op de voor het onroerend goed meest geschikte wijze, naar de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde, niet zijnde de huurder, zou zijn besteed.
Ook in de Wet waardering onroerende zaken komt het begrip “vrije waarde in het economisch verkeerd” niet voor. In artikel 17 lid 2 van Pro deze wet is bepaald dat aan een onroerende zaak een waarde wordt toegekend. Blijkens de tekst van deze bepaling wordt de waarde bepaald op de waarde die aan de onroerende zaak dient te worden toegekend, indien de volle en onbezwaarde eigendom daarvan zou kunnen worden overgedragen en de verkrijger de zaak in de staat waarin die zicht bevindt, onmiddellijk en in volle omvang in gebruik zou kunnen nemen.
6.5 Aangezien aan de makelaars was opgedragen om de “vrije waarde in het economisch verkeer” te bepalen en dit begrip niet algemeen gangbaar is binnen de makelaardij, had het op de weg van de makelaars gelegen om overleg te voeren met beide partijen en hun raadslieden, om zich ervan te overtuigen welk waardebegrip aan partijen voor ogen heeft gestaan op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Daarvoor bestond naar het oordeel van de Centrale Raad temeer aanleiding omdat het de makelaars bekend was dat Strijbosch als koopster zou optreden en als gevolg van de eigendomsoverdracht van het perceel, de eigendom daarvan en het opstalrecht in één hand zouden komen.
6.6 Aan het voorgaande voegt de Centrale Raad toe dat de omstandigheid dat aan de makelaars was opgedragen om de waarde bindend vast te stellen en partijen aan hun oordeel in beginsel waren gebonden, daarnaast meebrengt dat de makelaars zich ervan hadden moeten overtuigen of tussen partijen geen verschil van inzicht bestond ten aanzien van de inhoud van het begrip “vrije waarde in het economisch verkeer”. Door onder de geschetste omstandigheden na te laten om op dit punt overleg te voeren met de partijen en hun raadslieden om helderheid te verkrijgen, hebben de makelaars naar de mening van de Centrale Raad niet met voldoende zorgvuldigheid gehandeld.
6.7 De Centrale Raad is voorts van oordeel dat de makelaars in dit geval in redelijkheid niet de waarde van het perceel hebben kunnen waarderen met in acht name van de (waardeverminderende) invloed van het op het perceel gevestigde opstalrecht op de waarde. Zij waren er immers mee bekend dat de opstalhouder Strijbosch het perceel in eigendom zou verwerven en het gevolg daarvan was dat het opstalrecht zou komen te vervallen. Met dit aspect hebben de makelaars ten onrechte geen rekening gehouden. De slotsom is dan ook dat de makelaars naar het oordeel van de Centrale Raad met betrekking tot de waarde van het perceel een oordeel hebben gegeven waartoe een redelijk handelende taxateur niet zou kunnen komen. De makelaars hebben dan ook tuchtrechtelijk laakbaar gehandeld.
6.8 De drie makelaars zijn in het kader van de civiele procedure als getuige gehoord. Uit de door de makelaars tegenover de rechtbank afgelegde verklaringen volgt dat zij het perceel hebben bezichtigd in aanwezigheid van [eiser 3]. Blijkens de processen-verbaal hebben Haaxman en Bolck verklaard dat zij menen zich te herinneren dat ook de directeur van Strijbosch daarbij aanwezig was. [XXX] heeft echter verklaard dat slechts [eiser 3] aanwezig was en deze opmerkingen heeft gemaakt tijdens de opname op het perceel.
Bolck heeft nog verklaard dat [eiser 3] zich vervolgens op zijn kantoor heeft vervoegd om verschillende bescheiden te bezorgen en [eiser 3] bij die gelegenheid aan Bolck heeft medegedeeld dat de retributie te laag was en aanzienlijk omhoog zou moeten en [eiser 3] daaraan had toegevoegd dat de makelaars van een marktconforme retributie moesten uitgaan.
6.9 Uit de inhoud van deze verklaringen volgt naar het oordeel van de Centrale Raad dat de makelaars het beginsel van hoor en wederhoor niet zorgvuldig hebben toegepast en dit derhalve hebben geschonden. De Centrale Raad acht ook dat tuchtrechtelijk laakbaar.”
2.12. Witadi en Strijbosch hebben op 8 januari 2007 en 16 april 2007 vaststellingsovereenkomsten gesloten, inhoudende dat Witadi het perceel aan Strijbosch zou verkopen voor in totaal € 1.153.906,00. Het perceel is aan Strijbosch geleverd op 4 juni 2007.
3. Het geschil
3.1. Witadi c.s. vorderen samengevat - een verklaring voor recht dat [gedaagden] toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens Witadi en Witadi Holding in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht, althans dat zij onrechtmatig hebben gehandeld, veroordeling van [gedaagden] tot betaling van EUR 737.421,48 + PM-posten aan Witadi en Witadi Holding en tot betaling van EUR 13.114,42 aan [eiser 3], vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [gedaagden] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Witadi c.s. stellen dat zij en Strijbosch in oktober/november 2001 een overeenkomst van opdracht met [gedaagden] hebben gesloten, dat de opdracht inhield dat [gedaagden] bindend de vrije waarde in het economisch verkeer van het perceel moesten vaststellen en dat zij bij die vaststelling zich niet hebben gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend taxateur, zodat zij jegens hen een beroepsfout hebben gemaakt. Zo hebben zij eenzijdig de peildatum vastgesteld op 1 december 2001, hebben zij verzuimd aan te geven of de waarde van € 378.906,00 inclusief of exclusief omzetbelasting is en hebben zij het perceel niet gewaardeerd conform de vrije waarde in het economisch verkeer, te weten de onderhandse waarde, vrij van huur en gebruik, maar op basis van de onderhandse waarde in verhuurde staat. In het bijzonder hebben zij er geen rekening mee gehouden dat de koper van het perceel de opstalhouder was, waardoor het opstalrecht na eigendomsoverdracht teniet zou gaan door vermenging. Verder verwijten Witadi c.s. [gedaagden] bij de taxatie ten onrechte rekening te hebben gehouden met de contante waarde van de retributie en de aanwezige infrastructuur en dat zij zijn uitgegaan van een onjuiste prijs per m² van het perceel. Ten slotte verwijten Witadi c.s. [gedaagden] dat zij geen hoor en wederhoor hebben toegepast.
4.2. [gedaagden] hebben er in hun verweer op gewezen dat het beter ware geweest als zij eerst een concept-taxatie aan partijen hadden toegestuurd, waarop partijen hadden kunnen reageren. Dan was aan licht gekomen dat partijen een verschillende uitleg aan het begrip “vrije waarde in het economisch verkeer” gaven en hadden zij hun opdracht aan partijen terug kunnen geven, gezien de onoverbrugbaarheid van dit verschil in uitleg. Verder hebben zij zich verweerd met de stelling dat er geen causaal verband is tussen de gestelde beroepsfout en de gestelde schade.
4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat tussen Witadi c.s. en Strijbosch enerzijds en [gedaagden] anderzijds een overeenkomst van opdracht is gesloten. De Centrale Raad heeft [gedaagden] twee verwijten gemaakt ten aanzien van de uitvoering van die overeenkomst. Ten eerste hadden [gedaagden] moeten doorvragen wat partijen precies bedoelden met het in de makelaardij niet gangbare begrip “vrije waarde in het economisch verkeer”. Ten tweede had het meer voor de hand gelegen om dit begrip uit te leggen als “onderhandse waarde, vrij van huur en gebruik”. Witadi c.s. wensen hun vorderingen uitsluitend beoordeeld te zien op basis van dit tweede verwijt. [gedaagden] hadden het perceel moeten taxeren op basis van een onderhandse waarde, vrij van huur en gebruik. Als zij dit hadden gedaan, was Strijbosch gehouden geweest het perceel tegen deze hogere prijs af te nemen. Nu hebben zij schade geleden, omdat Strijbosch uiteindelijk veel later, na het maken van veel kosten en tegen een wezenlijk lagere prijs het perceel heeft afgenomen. Witadi c.s. hebben de onderhandse waarde, vrij van huur en gebruik begroot op € 1.439.250,00.
4.4. Vóór de procedure hadden [gedaagden] al aangevoerd dat als zij de opdracht juist zouden hebben uitgevoerd, dat hooguit zou hebben geleid tot o.m. het teruggeven van de opdracht, en niet tot de door Witadi c.s. gestelde schade. In nr. 76 dagvaarding hebben Witadi c.s. in het kader van de substantiëringsplicht gesteld, dat deze stelling niet correct is: de enige in aanmerking te nemen hypothetische situatie is die waarbij na een juiste taxatie door [gedaagden] het perceel op basis van de onderhandse waarde vrij van huur en gebruik aan Strijbosch zou zijn geleverd.
4.5. Aannemende dat [gedaagden] het perceel zouden hebben gewaardeerd op basis van de onderhandse waarde vrij van huur en gebruik, zoals Witadi c.s. betogen, dan is het onaannemelijk dat Strijbosch zich daarbij zou hebben neergelegd en dat zij het perceel vrijwillig tegen deze hogere waarde zou hebben afgenomen. Aannemelijk is dat dan Witadi in kort geding nakoming van de vaststellingsovereenkomst op basis van het taxatierapport zou hebben gevorderd. Even aannemelijk is dat het hof ook dan de zaak naar de bodemprocedure zou hebben verwezen. Er zou vervolgens precies hetzelfde geschil tussen Witadi c.s. en Strijbosch zijn ontstaan over de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst, als nu is uitgeprocedeerd in de procedure die leidde tot het arrest van het hof van 15 augustus 2006. Uit die procedure blijkt dat Strijbosch zich niet wenste neer te leggen bij de uitleg dat onder het begrip “vrije waarde in het economisch verkeer” moest worden verstaan de onderhandse waarde vrij van huur en gebruik. Strijbosch is zelfs in hoger beroep gegaan van het eindvonnis van de rechtbank van 6 april 2005, waarin de rechtbank tot het oordeel kwam dat geen van beide visies over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst prevaleerde, dat er geen wilsovereenstemming was bereikt over het begrip “vrije waarde in het economisch verkeer en dat er daarom op 16 oktober 2001 geen vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen.
4.6. Ook dan zou het hof tot het oordeel zijn gekomen (I) dat het niet aan [gedaagden] was om uit te maken wat de betekenis was van het begrip “vrije waarde in het economisch verkeer” (r.ov. 4.10) en (II) dat Strijbosch en Witadi over en weer geen verklaringen of gedragingen van de ander hebben mogen opvatten en begrijpen (als bedoeld in artikel 3:35 BW Pro) in de door elk van hen verdedigde zin en ieder van hen derhalve een andere betekenis aan die woorden heeft toegekend, zodat tussen hen op dit punt geen wilsovereenstemming is bereikt en - dus - geen overeenkomst tot stand is gekomen.(r.ov. 4.13). Witadi c.s. hebben in deze procedure niets aangevoerd, waaruit blijkt dat die oordelen geen stand zouden kunnen houden.
4.7. Ten slotte is aannemelijk dat ook dan Witadi en Strijbosch na onderhandelingen tot het sluiten van nieuwe vaststellingsovereenkomsten zouden zijn gekomen, zoals nu is gebeurd in 2007.
4.8. De conclusie is dat er geen causaal verband bestaat tussen de door Witadi c.s. gestelde beroepsfout en de door haar opgevoerde schade. De vraag of [gedaagden] zich in dit opzicht aan een beroepsfout schuldig hebben gemaakt en of de opgevoerde schade ook werkelijk is geleden, behoeft daarom geen bespreking.
4.9. Witadi c.s. hebben onvoldoende uitgewerkt, welk nadeel is voortgevloeid uit het feit dat [gedaagden] zonder overleg een peildatum hebben gekozen en niet hebben bepaald of de door hen getaxeerde waarde inclusief of exclusief omzetbelasting is. Die stellingen kunnen daarom niet leiden tot toewijzing van het gevorderde. Datzelfde geldt voor het beroep van Witadi c.s. dat [gedaagden] het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [gedaagden] alleen [eiser 3] de gelegenheid hebben gegeven opmerkingen te maken en niet ook Strijbosch. Zonder toelichting is niet duidelijk welke schade Witadi c.s. daardoor nu heeft geleden. De overige in 4.1 genoemde verwijten gaan op in het verwijt dat [gedaagden] zijn uitgegaan van een onjuist waardebegrip.
4.10. Witadi c.s. hebben hun vorderingen bewust uitsluitend gebaseerd op het tweede, in 4.3 genoemde verwijt. Zij hebben welbewust hun vorderingen niet gebaseerd op het eerste verwijt, inhoudende dat [gedaagden] onvoldoende bij partijen hebben doorgevraagd naar de betekenis van het begrip “vrije waarde in het economisch verkeer”. Dat verwijt behoeft daarom in deze procedure niet te worden onderzocht. Het feit dat op initiatief van de rechter-commissaris tijdens de comparitie is gesproken over een minnelijke regeling op basis van de schade die mogelijk het gevolg is geweest van dit onvoldoende doorvragen en dat Witadi c.s. in dat kader op verzoek van de rechter-commissaris kopieën van de declaraties van de cassatieadvocaat hebben toegestuurd, maakt een en ander niet anders.
4.11. De conclusie is dat de vorderingen zullen worden afgewezen.
4.12. Witadi c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 1.136,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 5.160,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.580,00)
Totaal EUR 6.296,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Witadi c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op EUR 6.296,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2008.